臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第866號原 告 乙○○
4號訴訟代理人 林玠民律師被 告 丙○○訴訟代理人 賴玉山律師複 代理人 洪瑞悅律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國95年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰陸拾壹萬壹仟肆佰捌拾柒元，及其中新台幣叁佰壹拾柒萬伍仟捌佰元，自民國九十四年九月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣壹佰貳拾萬叁仟捌佰貳拾玖元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣叁佰陸拾壹萬壹仟肆佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款、第3 款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第一項係請求被告應給付原告新台幣（下同）2,605,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國95年8 月10日具狀（書狀送達本院之日）將上開請求金額變更為3,739,139 元，核其變更均係基於同一之基礎事實，以及擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於92年2 月間經訴外人信義房屋仲介股份有限公司居間
，向被告購買坐落台北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號房屋及土地，買賣價金為80,000,000元，兩造並於92年2 月28日簽立原證一之買賣契約書（下稱系爭合約書），均已完成價金之交付及房地過戶，並於92年4 月3 日完成點交。然訴外人林美津於93年9 月底向原告表示原告所買受之圍牆至芭蕉樹部分建物，無權占用林美津所有之台北市○○區○○段1小段570 地號土地（下稱570 土地），林美津嗣於94年5 月10日對原告提起請求拆除占用部分之建物、損害賠償及返還不當得利之訴訟，由本院94年度訴字第456 號判決（下稱另案判決）認定圍牆至芭蕉樹部分如附圖（即本院卷第41頁）組別B 所示39.8平方公尺之面積，確實無權占用林美津所有之570 土地，原告應將上開無權占用之建物拆除，將該部分土地返還林美津，並應給付林美津自92年4 月3 日起至94年
5 月10日止之相當於租金之損害金65,670元，及自94年5 月11日起至返還土地之日止，按月給付林美津2,627 元在案。
而關於拆除上開無權占用建物及重建圍牆所需相關費用，以及拆除上開建物後造成原告購買標的整體價值減損之數額，業經兩造於本件訴訟進行中，協議送請台北市建築師公會鑑定，有該公會95年6 月16日（95）鑑字第346 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）可參。
㈢原告所受損害項目：
⒈原告依另案判決須賠償林美津相當於租金之損害金部分，原
告於本件訴訟僅請求被告賠償自92年4 月3 日起至94年5 月10日止之65,670元，及自94年5 月11日起按月應給付2,627元，共11月之金額28,897元（2627×11），合計94,567元（65670＋28897）。
⒉原告拆除無權占用建物及重建圍牆之費用共468,772元。
⒊拆除上開建物後，原告所購買標的之整體價值減損金額3,175,800 元。
㈢原告之請求權基礎：
⒈先位部份：被告出售之圍牆至芭蕉樹部分，遭第三人主張為
無權占用而必須拆除及給付相當於租金之損害金，被告應負物之瑕疵擔保責任，又被告故意不告知上開瑕疵，依民法第
360 條、第227 條、第226 條第1 項應負不履行之損害賠償責任。
⒉備位部分：如認為被告出售之圍牆至芭蕉樹部分，係該部分
之「永久使用權」而非「物」，則被告未履行擔保「永久使用權」權利無缺之義務，屬於權利瑕疵，被告仍應依民法第
349 條、第353 條負不履行之損害賠償責任。又原告所為之給付為不完全之給付，原告爰依民法第227 條、第226 條第
1 項之規定，請求本院擇一為判決。㈣先位及備位之訴相同之聲明：
⒈被告應給付原告3,739,139元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告出售之建物及土地，已載明於系爭合約書，僅台北市○○區○○段一小段310 地號土地（下稱310 土地）、311 地號土地（下稱311 土地），及門牌號碼為台北市○○○路7 段114 巷41弄4 號之房屋（以下合稱為系爭房地），並不包括另案判決所認定之圍牆至芭蕉樹部分如附圖組別B 所示面積之570 土地。被告除已於簽約前明確告知原告上開圍牆內有占用他人土地外，並言明明該部分土地非本件買賣標的之範圍。被告已依系爭合約書履行出賣人之義務，自無原告所述不完全給付或給付不能情事，原告請求被告賠償，其先位及備位之請求，均無理由。至於系爭鑑定報告書計算價值減損之金額時，以本件買賣包含上開圍牆內有占用他人土地之部分為前提，即屬誤謬，另計算圍牆重建之金額，亦漏未計算該圍牆完成建造已有34年之久之折舊情形，上開二部份之鑑定，應不能採信。而縱令認為上開圍牆至芭蕉樹部分之他人土地為本件買賣標的之範圍，然依系爭合約書第8 條第4 項之約定，因系爭房地已於92年4 月3 日完成點交，則陳美津嗣於94年5 月10日始起訴請求原告拆除上開圍牆所造成之損害等，亦應由原告自行承擔。況原告所列之三項求償金額，實際上均未發生，原告亦不得請求被告賠償。如被告應賠償原告所受之損害，則因被告太太於原告看屋時已明確告知上開圍牆內有占用他人土地之情形，原告未詳加查證仍為買受，其就損害之發生或擴大與有過失，被告另依民法第217 條規定，主張過失相抵等語。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於92年2 月28日經訴外人信義房屋仲介股份有限公司居
間，與被告簽訂系爭合約書，購買被告所有門牌號碼台北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號房屋（下稱系爭房屋），合約書所載標的為：①第10918 號建物即系爭房屋、②31
0 土地、③311 土地。總價金為80,000,000元，系爭房屋係坐落於311 號土地，兩造業已完成價金之交付及系爭房地過戶，並於92年4 月3 日完成點交。
㈡系爭房屋之部分庭院（即圍牆至芭蕉樹部分），占用林美津
所有之570 土地，面積如附圖組別B 所示39.8平方公尺。林美津於94年5 月10日起訴主張本件原告及被告無權占用570號土地，經本院94年度訴字第456 號審理，於95年4 月21日判決認定圍牆至芭蕉樹部分，係無權占用570 土地，而判決本件原告應將無權占用部分之建物拆除，將土地返還林美津，並給付林美津65,670元，及自94年5 月11日起至返還土地之日止，按月給付2,627 元；另本件被告亦應給付林美津78,804 元 ，及自94年11月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、整理兩造之爭點：㈠圍牆至芭蕉樹部分是否為系爭合約書之買賣標的？㈡設圍牆至芭蕉樹部分為系爭合約書之買賣標的，則：
⒈於簽訂系爭合約書前，被告是否已告知原告圍牆至芭蕉樹部
分，係無權占有他人所有之土地？⒉系爭合約書第8 條第4 款約定之適用，是否及於圍牆至芭蕉
樹部分？⒊原告請求被告賠償其因給付訴外人林美津不當得利，而受之
損害94,567元，是否有理由？⒋原告請求被告賠償因拆除圍牆，系爭房屋所受之價值減損3,
175,800 元，是否有理由？⒌原告請求被告賠償拆除及重建圍牆所需費用468,772 元，是
否有理由？㈢原告如因本件買賣受有損害，則損害之發生，原告是否與有
過失？
五、得心證之理由：㈠本件被告固辯稱出售之不動產僅有系爭房地，而圍牆至芭蕉
樹部分土地並非被告所有之土地，且與原告給付之價金無對價關係。被告既已於簽約前告知原告上開圍牆內側有占用他人土地，該部分土地非原告得以支配或移轉，依一般經驗法則，自不在出售之範圍云云，並聲請訊問證人即當時在場全程陪同之信義房屋人員甲○○。惟證人甲○○到庭係結證：「‧‧當時去的時候有原告、及原告的先生、我、還有被告及被告的太太在場，現場在銷售的時候被告的太太說前面有佔到陸地（台語），有說八米巷內不徵收，當時有問說大約佔到何處，那被告太太就說大約從圍牆到芭蕉樹的範圍是佔到陸地（台語），之後原告就說圍牆會不會被拆，被告太太就說只要不要動就不會被拆。」、「‧‧被告太太之後是講陸地（台語），但沒有講到是何地，只有說如果動要往內縮要把地還給別人。‧‧」等語（見94年11月22日之言詞辯論筆錄第2 頁、第4 頁）、「使用是看現況是有包含圍牆到芭蕉樹部分，‧‧當初賣的時候是以現況來賣的」等語（見同上筆錄第3 頁）、「（原告問證人）：我在看房子的時候是否有說過這圍牆若要動到的話，我就不要買了？（答）簽約的時候有提到，看現場的話，雙方都有問過。」等語（同上筆錄第5 頁），並參酌本院囑託之鑑定單位即台北市建築師公會於95年3 月10日會勘紀錄表第五點記載之會勘概況已載明「以現況（含圍牆）點交」（見系爭鑑定報告書附件三），並經兩造於其上簽認等情。本院認為證人所為之上開證述，均是在具結後所為，應不會甘冒受刑事偽證罪之追訴而為虛偽之陳述，況無證據證明其所述不實前，證人所為證詞堪可作為兩造簽訂本件買賣真意之參考，因此可推知，被告於簽約前確實已告知原告關於圍牆至芭蕉樹部分土地有部分占用他人之土地，並有向原告表示，如原告不動到圍牆就不會被拆除，如原告要動到圍牆，則須往內縮，並應將該部分之土地還給別人等情，而原告亦有向被告表示如要拆除該圍牆，原告就不要為本件買賣之意思。嗣由兩造兩造合意簽立系爭合約書，之後被告將包括系爭房地及圍牆部分以現狀點交予原告，足認本件原告向被告買受之標的，並非包括上開圍牆至芭蕉樹部分土地之所有權，而是包括上開圍牆至芭蕉樹部分土地之使用權，被告並已擔保如原告不動到圍牆就不會被拆除而減少使用之面積。
㈡上開圍牆至芭蕉樹部分土地之使用權既為系爭合約書之買賣標的，茲就上開所列五款爭點，分述如下：
⒈被告於簽訂系爭合約書前，雖確實有告知原告關於圍牆內側
有占用他人土地之情形，然被告亦同時擔保如原告不動到圍牆就不會被拆除而減少使用之面積，如前所述，被告上開之擔保即表示於原告未整建或修繕該圍牆之前，原告均有合法使用該部分土地之權利，因此，尚難認定被告於簽訂系爭合約書前，已告知原告圍牆至芭蕉樹部分屬於無權占有他人土地，有隨時遭拆除之可能。
⒉系爭合約書第8 條第4 項固約定：「違章建築物部分：在簽
約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除者），甲（即原告）乙（即被告）雙方同意得按不動產鑑定公司就拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）時，則由甲方自行負擔風險。但是乙方在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而故意未告知者，乙方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價費用及損害賠償之責。」。然依證人甲○○證述：「（問）簽約的證物一（買賣合約書），這簽約當時你在場嗎？（答）我有在場。‧‧（問）：原證一之契約條款第8 條第4 項部分，就本件有無提到那邊是屬於這部分（即圍牆到芭蕉樹佔用的部分）？（答）那時後沒有提到契約中的違章建築部分，‧‧」等語（見94年11月22日之言詞辯論筆錄第2 頁、第3 頁），因此，第三人林美津雖於被告將本件買賣標的以現狀點交後，始起訴請求原告拆除圍牆至芭蕉樹部分占用570 土地之建物、損害賠償及返還不當得利，亦不適用系爭合約書第8 條第4 項之規定。
⒊按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；出賣人不履行第348 條至第351 條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利；又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第349 條、第353 條、第226 條第1 項分別定有明文。查本件原告向被告買受之標的既包括圍牆至芭蕉樹部分土地之使用權，而非該部分土地之所有權，則就該部分之買賣自應屬權利之買賣，雖有第三人就該使用權主張權利，但仍不適用民法物之瑕疵擔保責任，因此，原告依物之瑕疵擔保規定所為先位之訴，尚屬無據。查另案判決確實已認定圍牆至芭蕉樹部分如附圖組別B 所示39.8平方公尺面積之建物，無權占用570 土地，原告應將無權占用部分之建物拆除，將該部分土地返還林美津，並應給付林美津自92年4 月3日起至94年5 月10日止之相當於租金之不當得利65,670元，及自94年5 月11日起至返還土地之日止，按月給付2,627 元。林美津對於原告主張拆除、損害賠償及返還不當得利等情，已造成原告就該部分使用權利之喪失，自屬給付不能，且該部分亦可歸責於被告（因被告並未告知原告該部分為無權占用，有隨時被拆除之可能。至於被告另辯稱林美津之所以會起訴請求原告拆除無權占用之建物，係因原告有整建圍牆云云，已為原告所否認，被告並未舉證以實其說，故此部分辯解，自不足採信），則原告依上開法條之規定，請求被告賠償原告因另案判決須支付第三人林美津自92年4 月3 日起至94年5 月10日止之65,670元，及自94年5 月11日起共11個月，每月2,627 元之金額28,897元（2627×11），合計94,567元（65670 ＋28897） 之相當租金之損害金額，自有理由。
⒋原告以80,000,000元向被告購買系爭房地及包括圍牆至芭蕉
樹部分土地之使用權，因另案判決認定原告須拆除圍牆至芭蕉樹部分如附圖組別B 所示39.8平方公尺之面積，所造成原告購買標的之整體價值減損，其減損之金額為3,175,800 元，亦有系爭鑑定報告書（第4 頁至第7 頁）附卷可佐，該部分減損之金額，屬於原告積極財產之減少，原告請求被告如數賠償，亦屬有據。
⒌另案判決認定原告須拆除圍牆至芭蕉樹部分如附圖組別B 所
示39.8平方公尺面積之建物，則關於應支出拆除等相關費用，固可認為屬於被告因此所受之損害，然關於原告另請求圍牆重建費用之部分，本院認為系爭鑑定報告書既已針對拆除後，所造成原告所購買標的之整體價值減損作出鑑定，原告自無再要求被告另給付重建圍牆費用之依據。因此，原告請求被告賠償系爭鑑定報告書關於地上物拆除及圍牆重建費用金額，自須扣除項次三圍牆重建之費用127,652 元，而僅能請求被告賠償341,118 元（000000-000000） 。
㈢被告另辯稱因被告太太於原告看屋時已明確告知上開圍牆內
有占用他人土地之情形，原告未詳加查證仍為買受，其就損害之發生或擴大與有過失，被告另依民法第217 條規定，主張過失相抵云云。然查被告迄至本件言詞辯論終結前，並未舉證證明原告於訂立本件買賣契約前，有何必須詳加查證之法律上義務，則其空言辯稱原告應就上開損害之發生或擴大負與有過失之責任，自不足採。
六、綜上所述，原告向被告買受之標的包括圍牆至芭蕉樹部分土地之使用權，因第三人林美津之起訴主張，另案判決已認定上開圍牆至芭蕉樹部分如附圖組別B 所示39.8平方公尺之面積，屬於無權占用林美津所有之570 土地，原告應將無權占用部分之建物拆除，將該部分土地返還林美津，並應給付林美津相當於租金之損害金額等情，造成原告就該部分使用權利之喪失，被告就上開面積之使用權，自屬給付不能，且該部分給付不能，亦可歸責於被告於簽約時未告知原告該部分為無權占用，有隨時被拆除之可能。上開使用權之喪失，屬於權利之瑕疵，而非屬物之瑕疵，故原告先位之訴主張被告應負物之瑕疵擔保責任，並無理由。原告依另案判決須支付第三人林美津自92年4 月3 日起至94年5 月10日止之65,670元，及自94年5 月11日起共11個月，每月2,627 元之金額28,897 元 ，合計94,567元（65670 ＋28897） 之相當租金之損害金額，以及須支出拆除等相關費用341,120 元和拆除如附圖組別B 所示39.8平方公尺面積之建物後，原告所購買標的之整體價值減損金額3,175,800 元，均屬原告因此所受之損害。從而，原告依民法第349 條、第353 條、第226 條第
1 項之規定，提起備位之訴請求被告賠償3,611,487 元（000000+ 94567+0000000） ，自有依據。而原告上開請求被告賠償相當於租金之損害金額，因原告依另案判決僅須按月給付，尚無須給付遲延利息，另原告請求之拆除等相關費用，原告迄至本件辯論終結前，均未證明上開二部分之金額均已支付，則此二部分金額，尚不能請求被告給付遲延利息。因此，原告請求被告給付原告3,611,487 元，及其中3,175,80
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回之。
七、兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於本案判決之結果不生影響，以及原告備位之訴所依據之不完全給付之請求權基礎，因本院已擇一為判決，則自無庸再詳予論述，併此敘明。
九、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
書記官 楊錫芬