臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第876號原 告 丙○○訴訟代理人 陳鴻飛律師被 告 凌翔科技股份有限公司兼法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 邱琦瑛律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年1 月
24 日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告凌翔科技股份有限公司應給付原告新臺幣叁佰柒拾柒萬陸仟貳佰伍拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告凌翔科技股份有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾陸萬元為被告凌翔科技股份有限公司供擔保後，得為假執行；但被告凌翔科技股份有限公司如以新臺幣叁佰柒拾柒萬陸仟貳佰伍拾元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：其自民國89年9 月13日起任職於被告凌翔科技股份有限公司（下稱被告凌翔公司），任職期間，被告凌翔公司於92年1 月間辦理現金增資，以每股新臺幣（下同）
13.25 元之價格溢價發行新股（下稱系爭增資），於92 年1月22日繳納股款日前，被告凌翔公司要求欲認購新股共計285,000 股之原告簽署「股票保管同意書」，該同意書草案原為被告所擬，其中第4 條本約定原告若於股票保管期間內離職，被告凌翔公司「得」以原告前認購繳納之股款，向原告買回認購之股票等語（下稱原始買回條款）。因該約款容許被告凌翔公司在原告離職時得依當時股票價格是否高於當初發行之價格情形，決定是否買回，不論如何，都將導致原告遭受損失，被告凌翔公司或公司董事卻得因此獲利。原告為免損失，便要求在繳納股款日前，將上開股票保管同意書第
4 條修改為：原告若於股票保管期間內離職，被告凌翔公司「必須」以原告認購繳納之股款，於原告離職生效日起30日內，向原告買回本次認購之股票等語（下稱系爭買回條款），經被告凌翔公司同意，並由公司董事長即被告乙○○代表公司在保管同意書上蓋章後，原告才將全數股款3,776,250元匯入，而認購上述增資發行新股（下稱系爭股份），並由被告凌翔公司保管該股票。詎原告於94年7 月8日 自公司離職時，多次以口頭要求凌翔公司買回股票，均遭拒絕，嗣於94年7 月19日再以存證信函再通知被告凌翔公司買回，竟遭公司於同年8 月11日以存證信函回覆稱：依公司法第167 條規定不能買回，公司董事會亦無決議要買回原告的股份等語，顯然被告乙○○在代表被告凌翔公司執行職務簽訂前述股票保管同意書時，即以詐術使原告誤信其願買回股票始為認股之意思表示，並致原告受有股款之損害。被告乙○○就其所為詐欺行為應負侵權行為損害賠償之責，被告凌翔公司則依民法第28條或公司法第23條規定，應對原告負連帶損害賠償責任。又原告在94年8 月12日收受被告凌翔公司之存證信函後，才發現詐欺之事實，隨即於同年月26日，由律師代理發函予被告凌翔公司，表示該公司如不於94年8 月30日前買回前述認購之股份者，即以原告受被告詐欺為由，撤銷前述股份認購契約之意思表示，被告凌翔公司迄今未買回股份，茲另以起訴狀之送達，撤銷系爭認股之意思表示，則被告收受股款亦無法律上原因，屬不當得利。是故，先位之訴部分，爰依侵權行為或不當得利之法律關係，訴請被告應連帶賠償或返還原告所繳納之股款。惟若前開意思表示之撤銷不能成立，因被告自承系爭股票保管同意書第4 條約定係由訴外人即被告凌翔公司總經理張曉詩代理被告凌翔公司而同意，其代理所為意思表示，效果當然歸於被告凌翔公司本人，但上開股票保管同意書關於被告凌翔公司應買回原告股份之給付義務，卻因被告凌翔公司嗣後不召集董事會依公司法第
167 條之1 規定決議買回股份，而違反公司法第167 條第1項規定，致陷於給付不能，原告亦不能將股份賣回被告凌翔公司，此給付不能係可歸責於被告凌翔公司，然原告仍得依民法第267 條之規定，訴請被告履行給付股款之對待給付義務，或者依民法第226 條第1 項規定，訴請被告連帶賠償原告因給付不能所受之股款損害等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告3,776, 250元及自92年1 月22日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則均辯稱：原告自89年間起出任被告凌翔公司行銷協理，屬公司一線主管。被告凌翔公司歷次增資發行新股，皆提供高於公司法比例之額度予員工認購，原告於被告凌翔公司於89年11月、90年3 月、92年1 月間等歷次增資發行新股，均有行使員工認股權，且都同意簽署制式股票保管同意書。
然於92年1 月間當次增資，被告凌翔公司在繳納股款一個月前即將股票保管同意書交其知悉，原告藉職務知悉被告凌翔公司隔年營運預估EPS 將高達4.41，以及公司總經理之相關行程之便，主動要求被告凌翔公司加發認購股數，並預謀利用凌翔公司經理人急迫、無法徵詢董事會意見之際，迄繳款基準日突向負責公司財務人員甲○○要求變更同意書第4條原始之買回條款，經甲○○電話中向當時人在美國之總經理張曉詩報告，因時間急迫，未及深入研究，才表示可接受原告之要求，並由原告以手寫修改股票保管同意書上之系爭買回條款，復要求甲○○加蓋被告凌翔公司大小章，甲○○未再知會總經理或負責人，便宜行事自行加蓋公司負責人「乙○○」之個人私章。被告凌翔公司對於系爭買回條款之簽訂，係被動接受，被告乙○○自始至終更毫不知情，難謂就辦理92年現金增資事宜，有任何故意或過失詐欺原告之行為。
又發行新股為董事會決議或董事長之職權，非總經理之執行職務範圍，被告凌翔公司總經理也未經授權得以調整股票保管同意書之約款內容，系爭買回條款更改乃無權代理，也無公司法第23條之適用，更無表見代理可言。再公司法第167條規定屬強行規定，系爭買回條款約定被告凌翔公司必須買回原告認購之股份，所約定之給付違反法律強行規定而不能實現，屬自始客觀給付不能，當然無效。而原告自1 個月前拿到股票保管同意書後，又追加認購股數，可見早有充分時間評估系爭買回條款是否合法可行，被告凌翔公司卻係原總經理張曉詩倉促下應允原告修改股票保管同意書之要求，原告並非善意無過失，不得主張民法第247 條之信賴利益損害賠償，況原告未就其受有何信賴利益損失舉證以實其說，自不得請求損害賠償等語。並皆聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，下列各項事實為兩造所不爭執，且有離職證明書、股票保管同意書、股款繳納電匯存根、股票保管證明書、存證信函及律師函等（均為影本）在卷可稽，堪信為真實：
（一）原告在92年間任職被告凌翔公司行銷協理期間，曾認購取得被告凌翔公司於92年度第1 次依法辦理現金增資，並按每股13.25 元溢價發行之新股共計285,000 股，於同年1月22日繳清股款共計3,776,250 元。
（二）原告與被告凌翔公司成立上開股份認購契約時，曾由凌翔公司董事長即被告乙○○具名代理凌翔公司，與原告簽訂股票保管同意書，約定由被告凌翔公司集中保管原告當次認購之股票，為期3 年，其中第4 條並約定：原告若於股票保管期間內離職，被告凌翔公司須以原告前認購繳納之股款，於原告離職生效日起30日內，向原告買回認購之股票，至於因股票轉讓所生費用，如證券交易稅等，則由原告負擔等語。
（三）股票保管同意書第4 條草案由被告凌翔公司所擬，原意本為：原告若於股票保管期間內離職，被告凌翔公司得以原告前認購繳納之股款，向原告買回認購之股票，至於因股票轉讓所生費用，如證券交易稅等，則由被告負擔等語。
後因原告要求修改，經被告凌翔公司總經理張曉詩同意，始修改如前述系爭買回條款所示，並由被告凌翔公司內承辦人員蓋用乙○○小章於其上。
（四）原告同意認購被告凌翔公司前述增資發行之股份係因被告凌翔公司已同意前開股票買回義務約定，避免原告可能遭受股價下跌損失。
（五）原告嗣於94年7 月9 日自被告凌翔公司公司離職，並已通知被告凌翔公司應依前開約定買回前述認購之股份，公司於同年8 月11日回覆原告，以買回股份違反公司法第167條規定所禁止而拒絕。原告於翌日收受上開拒絕買回之回覆函。
（六）原告曾於94年8 月26日間，由陳鴻飛律師代理發函被告凌翔公司，表示被告凌翔公司如不承認並於94年8 月30 日前買回前述認購之股份者，即以原告受被告凌翔公司及乙○○詐欺為由，撤銷前述股份認購契約之意思表示。該律師函被告於94年9 月6 日以前已經收受送達。
（七）系爭買回條款約定中，被告應買回股份之給付義務，因違反公司法第167 條規定而給付不能。
四、本件兩造不爭執之事實如前，被告則以前詞置辯，是故本件應審究之爭點，應在於：㈠原告為前述股份認購之意思表示時，是否受被告乙○○詐欺而為，致被告凌翔公司與被告乙○○應依民法第184 條、第28條或公司法第23條第2 項規定，連帶負損害賠償責任？㈡原告前述股份認購之意思表示是否已因受詐欺而依法撤銷？㈢被告凌翔公司就保管同意書第
4 條約定之股份買回義務給付不能，是否可歸責於被告凌翔公司？㈣如被告應負損害賠償之責，原告所受損害若干？㈤被告收領原告繳付之股款是否無法律上原因，而應依不當得利法律關係予以返還？
五、原告主張被告凌翔公司收受股款並無法律上原因之事實，雖為被告凌翔公司所否認，然：
（一）按公司法第167 條第1 項前段規公司除依第158 條、第16
7 條之1 、第186 條及第317 條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。此項禁止公司取得自己股份之規定，係為貫徹公司資本維持原則，以保護公司債權人及公司股東，屬強行規定，公司如有違反而取得自己之股份者，該取得自己股份之行為當屬違反強行規定而無效（最高法院72年度臺上字第289 號判決、同院86年度臺抗字第318號裁定意旨參照）。至於公司與股東以債權契約約定公司應向股東買回股份者，該債權契約僅約定公司有取回股份之義務，固然未直接使公司取得自己股份而違反公司法上開強行規定，但約定債務人（公司）應負之給付義務（買回自己股份）卻因法律強行規定而不能實現，顯然是以法律上不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，其契約應屬無效。查本件股票保管同意書上系爭買回條款約定被告凌翔公司應買回自己股份之給付義務，既因違反公司法第167 條規定而給付不能，揆諸上開說明，系爭買回條款即屬以法律上不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規定，核應屬無效，此並為被告所自認。
（二）查本件股票保管同意書是原告與被告凌翔公司間股份認購契約之附件，此為兩造所共認（見本院卷第79-80 頁準備程序筆錄），被告雖辯稱：原告認購之285, 000股超過其基於員工身分在當次增資得認購之額數，股票保管同意書之約定，就超過員工身分可認購之比例部分不受拘束，實際上超過員工身分認購的股票會交付認購人保管云云，然為原告所否認，經本院綜觀被告與原告各提出原告修改前、後之股票保管同意書不同版本（見本院卷第11-12 、30-31 頁）後，二者在第1 條約定關於必須交由公司集中保管之股票範圍設定上，均未限縮在基於員工身分認購之比例部分，且原告在系爭增資程序中所認購之285,000 股也全數交由被告凌翔公司保管，並不僅止於其因員工身分得認購之20股比例，此有股票保管證明書影本附卷為憑（見本院卷第14頁），則依原告與被告凌翔公司締約之真意，該次認購雙方所簽訂之股票保管同意書，應認為屬於雙方當次股份認購契約之一部。
（三）按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。查系爭股票保管同意書第4 條之凌翔公司買回自己股份條款因約定以法律上不能之給付為契約標的，依民法第246 條第1 項前段規定，核屬無效，已敘明如前，雖然系爭買回條款約定被告凌翔公司買回股份之給付義務，與雙方間認購契約之其他部分給付，諸如認購股款交付、股票與股份權利轉讓、股票委由被告凌翔公司集中保管等，客觀上乃可分之給付，惟按民法第111 條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年臺上字第1261號判例參照）。換言之，倘不能經由補充解釋認定當事人縱除去該無效部分仍有從事其法律行為之意思時，應使其法律行為全部無效。查：
⒈被告凌翔公司歷次增資發行新股均要求具員工身分認購
股份之股東簽訂制式股票保管同意書，作為認購契約之附件，由被告凌翔公司代股東保管認購股票，此為被告所自承，被告雖稱：保管期間，認購之員工通知公司後，公司會將股票返還，任其自行買賣股票云云，然依被告所提制式股票保管同意書影本（本院卷第30頁）第1條已載明：乙方（即股東）未經甲方（即公司）許可，不得轉讓股票等語，同條前段更約定，交由公司保管者，不僅股票，連交易股票實際所需之印鑑章，亦包含在內，用意也在杜絕股東私下未經公司同意之股票交易之行為，至為明確；被告更承稱：股票交公司保管目的乃為避免競爭對手收購公司股份之敵意併購；如果員工要求拿回股票賣給競爭對手，公司會進行道德勸說等情；而所謂敵意併購，係指他人未事先徵得公司經營人之同意，自行透過收購股份或其他方式取得控制公司經營所需股份之併購行為；參酌股票性質上為有價證券，其票面所表彰權利之行使，與股票之持有，有不能分離之關係。顯然，被告凌翔公司代員工保管股票，主要目的就在限制員工認購所得之股票處分權能，以避免股票自由處分結果，股份遭競爭對手收購，形成敵意併購，導致公司經營權拱手讓人。因此，被告凌翔公司員工認購所得之股份，在3 年保管期間內，縱然仍有股息、紅利分配之收益權能（保管同意書第3 條參照），其轉讓之處分權能卻已受限，未經被告凌翔公司同意，難以行使。⒉按公司法第267 條第6 項雖規定公司發行新股保留由員
工優先承購之股份，公司對員工得限制在一定期間內不得轉讓。此規定其旨固在避免員工認購股份隨即轉讓，使同條第1 項規定發行新股保留員工優先承購以促進勞資融合一體，以利企業經營之立法目的落空，但員工優先認購所得之股份，畢竟係員工以一定之價格向公司所購得，與公司法第240 條第4 項規定「員工分紅配股」屬無償取得之情形有別，而公司股票價格之波動繫於公司經營之良窳，一般而言，較諸一般動產、不動產或債權等財產之價值更易產生變化。上開容許公司對員工認購股份轉讓限制之規定，卻使員工在一定期間內不論公司股價如何波動，均無自由轉讓處分之權能，不啻強制員工在一定期間內承擔公司股價波動之風險。是故，倘員工能與他人約定在其轉讓股份權能受限制之期間內，該他人負有以特定之價格向其購買該等股份之義務者，等於員工將其所負股價波動風險在一定範圍內轉由該他人承受，對員工而言，係屬規避風險之有利措施。
⒊本件原告會同意認購被告凌翔公司系爭增資發行之股份
，就是因為被告凌翔公司已同意股票保管同意書第4 條關於買回自己股份之約定，避免原告可能因股價下跌遭受損失，為兩造不爭之事實，顯見原告認購股份以前就已認清被告凌翔公司要求納為認購契約之一部分的股票保管同意書，約定將股票交公司保管，不得任意轉讓處分之結果，將致其在保管期間內可能面臨公司股價下跌，卻無從轉讓出手以了結損失之風險。故其要求被告凌翔公司同意將原始草案改為如系爭股份買回條款所示後，而同意認購系爭增資發行之股份，該附含股份買回義務之認購契約，其目的係在規避保管期間不能任意轉讓股份之股價風險的前提下，對被告凌翔公司有所投資。另方面，該買回條款既係原告向被告凌翔公司財務人員提出，並經請示公司總經理而同意，倘被告辯情屬實，該條款之提出是原告刻意在股款繳納基準日才提出，公司是因總經理人在國外之急迫情形下，才勉為同意，可見被告凌翔公司也慮及如未答應原告所提出之系爭買回股份條款，原告會拒絕認購系爭增資之股份的情節，則系爭股份買回義務條款是原告與被告凌翔公司成立認購契約之共同認知基礎，其等締約真意有將系爭股份買回條款作為認購契約一整體不可分之標的，至為灼然。
⒋本院再審酌上述股份買回義務約定，乃在原告將股票交
由公司保管，承受轉讓處分權受限制之不利益前提下，以原告離職不再具員工身分為條件，將因此所承受之價格風險適度分配由被告凌翔公司負擔，此間不利益與風險之平衡分配與誠信原則尚屬相符；反言之，如認整份股份認購契約僅系爭股份買回條款之一部違反強行規定而無效，其他部分尚屬有效，不僅有違雙方締約真意，且令原告在認購股份同時，一方承擔股份轉讓限制之不利益，反與誠信原則相背。綜上，系爭核屬無效之股份買回義務條款，依原告締約之目的與契約當事人締約之真意，應屬整部股份認購契約一整體不可分之標的，徵諸前述關於契約無效之說明，該買回條款部分無效即影響全部之效力，原告與被告凌翔公司間之整部股份認購契約應認全部無效。
（四）承上所述，被告凌翔公司與原告間股份認購契約應屬無效，則被告凌翔公司因該股份認購契約而收受原告繳納之股款3,776,250 元自始即無法律上原因。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前項定有明文，是原告依不當得利法律關係，訴請被告凌翔公司返還3,776,250 元之股款，即屬合法有據。
六、至原告先位及備位之訴，另依不當得利或侵權行為法律關係，及民法第267 條或第226 條規定，請求被告凌翔公司就前開股款，應自彼受領之日即92年1 月22日起，按週年利率5％計付利息云云，查：
（一）就先位之訴部分：⒈按不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其
後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，固為民法第
182 條第2 項所明定。惟查，被告凌翔公司受領原告給付之股款因整份股份認購契約無效而自始即欠缺法律上原因，雖經本院認定屬實，並敘明理由在前，但原告並未舉證證明被告於受領原告交付之股款當時，即知該契約已全部無效而無法律上之原因之情形，或其後知之，自難依不當得利法律關係，請求被告凌翔返還利息。
⒉按詐欺係行為人故意向他人積極傳達不實訊息，或負有
告知義務者，消極隱匿重要事實而不告知，使他人陷於錯誤之行為，主張對造詐欺而應負侵權行為責任者，即應就對造詐欺行為之事實負舉證之責。查原告主張其受被告凌翔公司董事長即被告乙○○詐欺，被告凌翔公司應與乙○○按公司法第23條或民法第28條負連帶損害賠償責任，除股款外，尚應賠償其利息損失云云，為被告所否認，原告即應先就其主張被告乙○○詐欺之事實負舉證責任，方可能認定依侵權行為法律關係請求遲延利息是否有理由。就此，原告固提出股票保管同意書為證，並以被告乙○○在股票保管同意書上蓋章，代表被告凌翔公司同意修改系爭股份買回條款之要求，使原告陷於錯誤，誤認被告凌翔公司有買回股份之義務云云為其論據。然查：依證人甲○○在本院準備程序到庭之證述，彼在原告提出修改買回條款之要求後，僅向公司總經理請示，並未向擔任凌翔公司董事長之被告乙○○徵詢意見，也不知總經理有無請示董事長乙○○，股票保管同意書上公司小章（即被告乙○○的印章）是原告要求要蓋，因彼認為總經理有同意修改條款就可用印而蓋章等締約過程之詳情，已經原告自認與事實相符（見本院卷94年11月9日準備程序筆錄），足徵被告乙○○在系爭股份買回條款上用印，是凌翔公司內部分層負責之結果，與被告乙○○本人實際參與締約之事實究竟有別，能否謂被告乙○○有參與任何詐欺原告之行為，已非無疑。況被告凌翔公司所以並無買回股份之義務，係因該買回股份之給付義務違反公司法強行規定而不能履行，已敘明如前，是故，原告陷於錯誤之原因，實肇因於不知公司買回自己股份違反公司法強行規定之事實。但系爭股票保管同意書之股份買回條款是原告主動要求，經被告凌翔公司總經理張曉詩同意，始修改如系爭股份買回條款所示，為兩造所不爭，該條款既然是原告自己提出，要求被告凌翔公司予以同意，難認被告凌翔公司有告知該條款約定給付義務是否違法之義務，被告凌翔公司既無告知之義務，縱然原告有所不知而誤認，也不得逕認是被告凌翔公司故意隱匿重要事實詐欺所致；又凌翔公司僅被動表示同意，亦難謂該表示本身有向原告傳達任何不實之訊息，原告主張其誤認是受被告凌翔公司董事長乙○○詐欺，更屬無據。綜上，原告主張被告乙○○詐欺云云，既不可採，其進而主張被告凌翔公司因乙○○詐欺，應按公司法第23條或民法第28條規定，負連帶損害賠償責任云云，亦失憑據；又被告凌翔公司既然無庸負任何侵權行為損害賠償之責，原告依此法律關係請求被告凌翔公司給付股款損失之利息云云，也失所附麗，要無可採。
（二）就備位之訴部分：查原告備位之訴係主張依系爭股份買回條款之約定，被告凌翔公司仍有買回系爭股份之義務，原告也有將股份賣回之義務，卻因嗣後違反強行規定而各陷於給付不能，並可歸責於被告凌翔公司，原告仍得依系爭股份買回條款，按民法第267 條請求被告凌翔公司對待給付價金，或按民法第226 條請求給付不能之損害賠償云云，然民法第267 條請求對待給付，係以契約有效存在為前提，而同法第226條因給付不能所生之損害賠償，則指契約已有效成立，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，始屬之。故凡契約自始無效者，即難依上揭各規定而為請求。查系爭股份買回條款之約定，依民法第246 條第1 項前段規定，應屬無效，已如前述，而法律行為無效者，乃自始、當然、確定不生效力，則原告仍依自始即屬無效之系爭股份買回條款，請求被告凌翔公司對待給付價金，或賠償給付不能所生之損害云云，於法即有未合，其進而依此訴訟標的法律關係請求計付利息云云，自亦無理。
（三）承上，原告主張被告凌翔公司就其應給付之3,776,250 元，應自彼受領之日即92年1 月22日起，按週年利率5 ％計付原告利息云云，不論依先位或備位之訴任何訴訟標的法律關係，均屬無理，不足採信。
七、綜合前述，被告凌翔公司受收受原告繳納之股款3,776,250元自始即無法律上原因，原告依不當得利法律關係，訴請被告凌翔公司返還同額股款，即有理由，應予准許；超過上開部分，原告請求該股款金額自92年1 月22日起，按週年利率
5 ％計付利息云云，不論依先位或備位之訴任何訴訟標的法律關係，均無理由，應予駁回。至於原告先位對被告凌翔公司之訴為選擇合併，在單一聲明項下，就同一目的，請求本院就不當得利或侵權行為法律關係擇一而為裁判，另復為預備合併，就同一聲明，主張若先位訴訟標的法律關係均無理由者，則依系爭股份買回契約，請求對待給付或給付不能之損害賠償等語，本院就股款返還請求部分，既得依先位之訴之不當得利法律關係為原告勝訴判決，原無庸審酌侵權行為法律關係或備位之訴；惟因原告先位之訴尚有利息部分之請求，縱依本院擇為裁判之不當得利法律關係審酌後，也認並無理由，自有必要進一步依侵權行為或備位之訴所列諸訴訟標的法律關係，審認該利息請求是否有理，併此敘明。
八、原告主張被告乙○○詐欺使其受有股款損失，應依侵權行為法律關係賠償其股款損失云云，為被告乙○○所否認，而本院前已認定原告不能證明在股份買回條款締約過程中，被告乙○○有參與任何可能詐欺原告之行為，且在該買回條款締約過程中，被告乙○○或被告凌翔公司方面也無積極告知不實訊息或隱匿重要事實使原告陷於錯誤之詐欺情節，並詳敘理由在前，此部分原告主張自不可採。又依不當得利法律關係有義務負返還所受利益者，必為該不當利益之受領人，如非利益之受領人者，當無返還義務可言，此觀民法第17 9條規定自明。查原告在簽訂系爭股份認購契約之後，股款繳納之受領人是被告凌翔公司，有原告提出之股款電匯存根聯影本存卷供參（見本院卷第13頁），原告並未舉任何證據證明被告乙○○個人有受領該部分款項，依上開說明，被告乙○○自無返還股款金額之義務，原告依不當得利法律關係請求被告乙○○返還股款或利息，亦無理由。至備位之訴部分，原告所據之系爭股份買回條款契約自始無效，無從憑為請求契約上對待給付，或依民法第226 條規定請求給付不能損害賠償，已如前述，況股份買回條款之他方契約當事人是被告凌翔公司，並非被告乙○○，依債之相對性原則，被告乙○○對原告不負契約上之給付義務，從而，原告備位之訴對被告乙○○請求股款或利息之對待給付，或以此計算給付不能之損害賠償，亦乏憑據。綜言之，原告對被告乙○○訴請給付3,776,250 元，及自92年1 月22日起，按週年利率5 ％計算之利息云云，不論依先位或備位之訴任何訴訟標的法律關係，均無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及就爭點所為之攻擊、防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，末以敘明。
據上論結，本件原告之訴部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 24 日
書記官 林豐圃