臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第871號原 告 劍潭花園大廈管理委員會
之1兼法定代理人 甲○○原 告 己○○
甲○○前列三人共同訴訟代理人 陳韋霖律師複 代理人 戊○○被 告 丁○○
辛○○
之1壬○○
之1上2人共同訴訟代理人 庚○○
之1被 告 乙○○訴訟代理人 廖健男律師複 代理人 林維堯律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國96年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段六小段五０四地號土地上門牌臺北市○○區○○路四段一二巷二八號七樓屋頂避難平台上方，如附圖所示Ｂ部分面積三０．六一平方公尺之建物拆除。
被告辛○○應將坐落臺北市○○區○○段六小段五０四地號土地上門牌臺北市○○區○○路四段一二巷二六號七樓之一屋頂避難平台上方，如附圖所示Ｄ部分面積八三．０二平方公尺之建物拆除。
被告壬○○應將坐落臺北市○○區○○段六小段五０四地號土地上門牌臺北市○○區○○路四段一二巷二八號七樓之一屋頂避難平台上方，如附圖所示Ｃ部分面積一０七．七一平方公尺之建物拆除。
被告乙○○應將坐落臺北市○○區○○段六小段五０四地號土地上門牌臺北市○○區○○路四段一二巷二六號七樓屋頂避難平台上方，如附圖所示Ａ部分面積六五．二八平方公尺之建物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之十一，被告辛○○負擔百分之五，被告壬○○負擔百分之十九，被告乙○○負擔百分之十五，，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告劍潭花園大廈管理委員會以新臺幣伍萬玖仟元供擔保後得假執行；但被告丁○○如以新臺幣壹拾柒萬柒仟元為原告劍潭花園大廈管理委員會預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告劍潭花園大廈管理委員會以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後得假執行；但被告辛○○如以新臺幣肆拾捌萬元為原告劍潭花園大廈管理委員會預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告劍潭花園大廈管理委員會以新臺幣貳拾萬捌仟元供擔保後得假執行；但被告壬○○如以新臺幣陸拾貳萬肆仟元為原告劍潭花園大廈管理委員會預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告劍潭花園大廈管理委員會以新臺幣壹拾貳萬陸仟元供擔保後得假執行；但被告乙○○如以新臺幣參拾柒萬捌仟元為原告劍潭花園大廈管理委員會預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、承受訴訟之問題：本件起訴時，原告劍潭花園大廈管理委員會（下稱管委會）之法定代理人即主任委員原為丙○○，嗣於民國95年12 月4日經區分所有權人會議改選管理委員，並由管理委員選任主任委員為甲○○，任期自96年1月1日起，有原告所提出區分所有權人會議記錄影本可憑，則原告管委會由新任法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，自屬合法，合先敘明。
二、當事人能力之爭執：被告乙○○雖抗辯原告管委會非合法成立之組織，無當事人能力云云。惟查，原告管委會，係由劍潭花園大廈即臺北市○○區○○路○段○○巷○○號等乙棟計37戶（下稱系爭大廈）區分所有權人，經93年12月27日區分所有權人會議成立，並申請經臺北市政府報備許可之公寓大廈管理組織乙節，有原告所提出公寓大廈管理組織報備證明及系爭大廈規約範本影本各1份在卷可稽，並經本院調閱94年度重訴字第192號排除侵害等事件卷附臺北市政府94年9月8日府工建字第09421316000號函送之備查資料予以查明，堪認原告管委會係依公寓大廈管理條例規定，合法成立之管理組織，依該條例第38條規定，自有當事人能力。
三、當事人適格之爭執：被告乙○○另抗辯本件未由全體公同共有人起訴，原告己○○、甲○○當事人不適格云云。惟本件所爭執者乃系爭大廈區分所有建物屋頂平台之所有權、使用權及管理權之問題。而所謂區分所有，係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權而言，此觀諸公寓大廈管理條例第3條第2款規定即明。除此，又無其他法律規定或契約約定，系爭大廈之區分所有權人，係基於公同關係而共有渠等建物之屋頂平台，是以上開屋頂平台顯非區分所權人公同共有，自無須全體共有人共同起訴。本件原告己○○、甲○○本於共有關係起訴部分，當事人適格自無欠缺。
四、訴之變更或追加之爭執：㈠本件原告起訴時，原係由原告管委會與己○○、甲○○3者
，共同聲明請求被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○應分別將坐落臺北市○○區○○段6小段504地號（下稱系爭土地）上，門牌臺北市○○區○○路4段12巷28號7樓、26號7樓之1、28號7樓、26號7樓屋頂避難平台（下稱系爭平台）上方之建物拆除，並各自將該平台回復原狀返還原告及其他共有人全體（下稱拆除建物返還平台部分），另分別給付原告及其他共有人全體相當於租金之不當得利（下稱不當得利部分；金額分別為：被告丁○○部分新台幣﹝下同﹞36萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭平台日止，按年給付7萬2,000元；被告辛○○部分132萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭平台日止，按年給付26萬4,000元；被告壬○○部分162萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭平台日止，按年給付32萬4,000元；被告乙○○部分98萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭平台日止，按年給付19萬6,800元）。
㈡經本院囑託臺北市士林地政事務所就系爭平台上方之建物，
分別測量如附圖所示後，原告除依測量結果補正特定聲明請求之範圍、面積外，就拆除建物返還平台部分，並由原告管委會為先位聲明，請求被告分別拆除系爭平台上方之建物，並系爭平台騰空（原請求回復原狀，更正為騰空）交還原告管委會管理；並附條件於原告管委會上述請求無理由時，由原告己○○、甲○○為備位聲明，請求被告分別拆除系爭平台上方之建物，並將系爭平台騰空返還原告己○○、甲○○及其他全體共有人（先位、備位聲明詳細內容如後載）。就不當得利部分，則分別擴張或減縮請求金額及減縮給付對象為原告管委會，如後述聲明第5至8項所載。被告雖均陳明不同意原告為訴之變更及追加，惟就拆除建物返還平台部分，原告3人係將原有共同之請求，依其主張法律關係之不同，變更為預備合併之訴之聲明形式，形式上固有訴之變更及追加之外觀，惟實質上請求之內容相同，應屬更正聲明之性質，況其請求之基礎事實及法律關係同一，亦合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，自屬合法。至於不當得利部分，僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦合於同上條項第3 款之規定，亦為合法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠系爭大廈為坐落系爭土地、門牌臺北市○○區○○路4段12
巷26號、26號之1、28號、28號之1地上7層之大樓，原告管委會係依公寓大廈管理條例合法成立之管理組織。系爭平台為避難公共設施，屬全體區分所有權人共有。被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○分別為系爭大廈28號7樓、26號7樓之1、28號7樓之1、26號7樓建物之所有權人，未經全體共有人同意，竟分別於系爭平台上如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｃ、Ａ，面積各30.61平方公尺、83.02平方公尺、107.71平方公尺、
65.28平方公尺部分增建建物，無權占有系爭平台。系爭大廈各共有人間並無分管契約存在，縱有分管契約，亦不應於系爭平台上增建，上開增建物已超出系爭平台通常可合理期待之使用方式，亦妨礙社區之安全。原告管委會自得依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求被告分別拆除上開增建物，將系爭平台騰空返還原告管委會管理。如認原告管委會不得為上開請求，則原告己○○、甲○○為系爭大廈2樓、5樓之區分所有權人，為系爭平台之共有人，亦得依民法第76
7 條、第821 條規定，請求被告分別拆除上開增建物，將系爭平台騰空返還全體共有人。另被告無權占有使用系爭平台，受有相當於租金之使用利益，構成不當得利。以各被告占有系爭平台之面積，按系爭土地申報地價（即公告地價80 %）年息8%之標準，計算起訴前5 年間之不當得利，被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○之金額各為36萬7,320 元、99萬6,240 元、129 萬2,520 元、78萬3,360 元，起訴後應按月給付之金額則各為7 萬3,464 元、19萬9,248 元、25萬8,
504 元、15萬6,672 元，原告並得依民法第179 條規定，請求被告分別給付上開不當得利予原告管委會。
㈡原告爰分別本於上揭規定之法律關係，提起本訴：
甲、聲明（其中第⒈至⒋項為先位聲明）：⒈被告丁○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷28號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ｂ部分面積30.61 平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空交還原告管委會管理。
⒉被告辛○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷26號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｄ部分面積83.02平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空交還原告管委會管理。
⒊被告壬○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷28號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｃ部分面積107.71平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空交還原告管委會管理。
⒋被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷26號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ａ部分面積65.28 平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空交還原告管委會管理。
⒌被告丁○○應給付原告管委會36萬7,320元，及自起訴狀
繕本送達被告翌日起，至返還第1項系爭平台之日止，按年給付7萬3,464元。
⒍被告辛○○應給付原告管委會99萬6,240元，及自起訴狀
繕本送達被告翌日起，至返還第2項系爭平台之日止，按年給付19萬9,248元。
⒎被告壬○○給付原告管委會129萬2,520元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起，至返還第3項系爭平台之日止，按年給付25萬8,504元。
⒏被告乙○○給付原告管委會78萬3,360元，及自起訴狀繕
本送達被告翌日起，至返還第4項系爭平台之日止，按年給付15萬6,672元。
⒐原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、備位聲明：⒈被告丁○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷28號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ｂ部分面積
30.6 1平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空返還原告己○○、甲○○及其他全體共有人。
⒉被告辛○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷26號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｄ部分面積83.02平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空返還原告己○○、甲○○及其他全體共有人。
⒊被告壬○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷28號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｃ部分面積107.71平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空返還原告己○○、甲○○及其他全體共有人。
⒋被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路
4段12巷26號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ａ部分面積65.28 平方公尺之建物拆除，並將該平台騰空返還原告己○○、甲○○及其他全體共有人。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告丁○○抗辯：伊購買28號7樓房屋時頂樓增建就是現狀，伊前手原來即應有頂樓平台之使用權等語。被告辛○○、壬○○則均抗辯：系爭大廈係由伊等父親所興建，伊等兄弟為地主，當時7樓係地主保留戶，伊等父親才於系爭平台增建，而於60幾年間，大廈興建完成後，各戶出賣時，即與買受人約定系爭平台由頂樓戶使用，1樓空地由1樓戶使用，各共有人已成立分管契約，此亦為當時之房地買賣之交易習慣。系爭大廈當初推出時，每坪售價1樓為6萬元，2至6樓約3萬餘元，7樓又高於2至6樓，即可窺知當時買賣慣例，亦為公寓大廈管理條例施行前房屋買賣雙方普遍性之認知，且管委會成立之前均無人異議，公寓大廈管理條例係事後始規定，伊等並無不當得利等語。並均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告乙○○則以：在公寓大廈管理條例實施前，公寓大廈建築買賣實務上，建商於房屋興建完成銷售時或預售時，即與各戶買受人約定屋頂平台歸頂樓之人管理使用，1樓空地歸1樓管理使用，故1樓及頂樓之價金皆較其他樓層為高，亦即頂樓戶使用屋頂平台業已支付代價，其他樓層亦可獲得較頂樓為低之利益。系爭大廈亦然，系爭平台之增建物係建商興建後一併售予原7 樓之所有人，自始皆由7 樓住戶管理使用迄今，其他樓層所有人購屋進駐，亦皆同意並承認系爭平台之使用及增建，共有人間有分管約定存在，縱非明示分管契約，亦有默示分管契約存在。而26號、28號建物原經法院拍賣，由訴外人劉彥斌連同系爭平台之增建物一併拍定買受，增建部分由劉彥斌整修後再售予伊，伊係合法受讓增建物且有系爭平台之使用權。公寓大廈管理條例係84年6 月28日始制定施行，依法律不溯既往原則，自不影響伊之合法權利。再者，系爭平台如未增建，易呈現髒亂現象或遇雨成災，反較增建不安全不衛生，伊管理使用系爭平台亦未妨礙消防安全。又伊管理使用系爭平台，非無法律上原因，原告亦無任何損害，自不構成不當得利；且原告所主張不當得利之計算缺乏依據，系爭平台並非土地，不能視為土地計租等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠系爭大廈係坐落系爭土地、門牌臺北市○○區○○路4段12
巷26號、26號之1、28號、28號之1地上7層之大樓（乙棟）。被告丁○○、辛○○、壬○○、乙○○分別為系爭大廈28號7樓、26號7樓之1、28號7樓之1、26號7樓建物之所有權人。
㈡坐落上述28號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ｂ部分、面積
30.61平方公尺之建物，處分權人係被告丁○○。㈢坐落上述26號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｄ部分、面積83.02平方公尺之建物，處分權人係被告辛○○。
㈣坐落上述28號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｃ部分、面
積107.71平方公尺之建物，處分權人係被告壬○○。㈤坐落上述26號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ａ部分面積、
65.28平方公尺之建物，處分權人係被告乙○○。㈥原告己○○、甲○○亦為系爭大廈之區分所有權人。
五、本件爭點之論述：原告主張被告未經全體共有人同意，分別無權占有系爭大廈7樓系爭平台增建建物，而由原告管委會，依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，先位聲明，請求被告分別拆除增建物，將平台騰空交還原告管委會管理；如原告管委會上開請求無理由，則由原告己○○、甲○○，依民法第767條、第821條規定，備位聲明，請求被告分別拆除增建物，將平台騰空返還全體共有人。另原告並依民法第179條規定，請求被告分別給付原告管委會相當於租金之不當得利等語。被告則分別以前揭情詞置辯。是本件所應審酌之爭點，應在於：㈠系爭大廈共有人間，是否有系爭平台由頂樓即7樓所有權人使用之分管契約存在？原告管委會是否應受上開分管約定之拘束？㈡被告於系爭平台設置增建物之使用方式，是否合於上述分管契約之約定？原告管委會得否請求拆除增建物？得否請求將系爭平台交還其管理？㈢原告己○○、甲○○得否請求被告分別拆除增建物，將系爭平台返還全體共有人？㈣被告是否構成不當得利？茲分別論述如下：
㈠系爭大廈共有人間有系爭平台由頂樓即7樓所有權人使用之分管契約存在，原告管委會應受上開分管約定之拘束：
⒈按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬
物之共同部份，推定為各所有人之共有，民法第799條前段定有明文。次按，公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第7條第3款固亦有明文。惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查，系爭大廈係65年2月14日取得建造執照，有本院94年度重訴字第192號原告與張美雲等人間排除侵害等事件卷附65建（中山）（圓）字第003號建造執照可稽，業經本院調閱該事件卷宗予以查明。是以系爭大廈原始之區分所有權人，就共有之共同部份，如已依民法共有之相關規定，為特別之約定者，自仍有其效力。惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓大廈管理條例及民法相關規定之適用，應先究明。
⒉復按，公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓
大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約；倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年台上字第2477號判決意旨參考）。被告抗辯系爭大廈興建完成後，建商即與各買受人約定系爭平台由頂樓所有權人使用，1 樓空地由1 樓所有權人使用乙節，雖為原告所否認。惟核，系爭大廈1 樓房地（含26號、26號之1、28號、28號之1 共4 戶）現所有權人為張美雲、張美玉、張瑞紋及張明輝、張文綺、張明煌、張明耀（張明輝等4 人為張陳銀之繼承人），而張美雲等4 人係於73年11月10日與原所有權陳方陳蓉、方麗真、方純琯、方秀蕊、許阿玉、廖月英等人簽訂不動產買賣契約書，而受讓上開1 樓房地之所有權，渠等之間不動產買賣契約書第1 條，關於買賣之不動產標示，並約明「地面層四周空地之使用管理權一併移轉在內。」之內容；而原所有權人方陳秀蓉等人，即系爭大廈建築執照及使用執照之原始起造人，有本院94年度重訴字第19
2 號排除侵害等事件卷附上開不動產買賣契約書影本、上述文號之建造執照及67使字第0731號使用執照存根影本可憑，業經本院調閱上開事件卷宗予以查明，可見系爭大廈地面層共有之空地，於73年11月10日以前，即由原始起造人、即原所有權人陳方陳蓉等人實際管理使用無訛。且類同此種約定
1 樓空地、屋頂平台分別歸由1 樓及頂樓所有權人各自管理使用之買賣條件，乃吾國60、70年間，公寓大廈房地買賣交易中，常見之形態，亦有被告所提出62年6 月17日之委託代購土地代建住宅合約書、75年6 月20日之房屋預定買賣契約書、76年10月5 日之土地房屋買賣契約書等影本足資參酌。
綜酌上情，堪認被告上開抗辯之情，應非子虛。參諸前述說明，應認系爭大廈原始共有人間經由各別與建商之約定，已合意成立上述內容之分管契約。而頂層及地面層之所有權人已分別使用其各自分管之共有部分，嗣後其他受讓取得系爭土地及區分所有建物之應有部分者，對於上開分管契約之存在，縱非明知，亦屬可得而知，自亦應受上開分管契約之拘束甚明。
⒊原告雖另主張建商於買賣契約中載明之分管契約條款，性質
上屬定型化契約之條款，乃消費者保護法第14條所定之異常條款，不構成契約之內容，原告不受拘束，且該約款違反平等互惠原則，或使原告之權利受限制，違反消費者保護法第12條第1項或民法第247條之1第3款所規定，應屬無效云云。
惟按，消費者保護法係83年1月11日始公布施行，該法施行細則第42條並規定：本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。系爭大廈原始區分所有權人與建商之買賣契約，自無消費者保護法之適用可言。至於88年4月21日增訂之現行民法第247條之1第3款規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」，依民法債偏施行法第17條規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，固亦適用之。惟契約條款是否有顯失公平之情事，仍應審酌訂立契約條款當時之社會環境及交易習慣，而不應全然以十數年環境變遷後之觀點予以檢視，否則即有悖於法安定性之基本原則。而上述建商與各承購戶分別約定，屋頂平台或基地之空地由特定共有人使用之約款，乃吾國60、70年間，公寓大廈房地買賣習見之交易形態。而衍生此交易慣習之緣由，或因考量管理使用之便宜性，並附隨頂層價金通常較之於中間樓層為高之條件始然，且於公寓大廈管理條例公布施行前，依民法有關共有之規定，亦未限制分管之約定。此外，原告又未舉證上開約款確有顯失公平之情事，自不應逕認上開約款係屬無效，原告此部分主張，尚不足憑採。
⒋況按，共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人
間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決要旨參考）。依上所述，系爭大廈乃67年4月21日經核發67使字第0731號使用執照，而區分所有建物則於同年9月13日完成第1次保存登記，有上述使用執照存根影本及建物登記謄本等在卷可憑。而觀諸本院94年度重訴字第192號排除侵害等事件卷附投訴書、請願書、申請書、請願書、系爭大廈會議記錄等影本所示，系爭大廈住戶，就頂樓專有使用系爭部分，其他住戶最早提出意見者，係77年4 月17日之住戶大會，且由該次會議記錄所記載：「七樓住戶於屋頂處加蓋房子出租，過分超出使用範圍…」等文，亦僅爭執其超出使用權範圍，而最早請求臺北市工務局建築管理處拆除頂樓增建者，乃79年4 月10日。準此，縱認原始區分所有權人間，未明示為分管之約定，惟系爭大樓頂層及地面層所有權人，自系爭大樓完成後，已分別各自使用管領系爭平台及1 樓空地部分，各共有人未予干涉，顯然已歷多年，就頂樓專有使用系爭平台部分，已歷時約10年，亦應認有默示分管契約之存在，殆無疑義。
⒌復按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之
協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之；是其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。則於系爭大廈全體區分所有權人同意終止或變更上開分管契約之前，原告管委會自不得否認該分管契約之存在及效力，而應受該分管契約之拘束，縱區分所有權人會議多數決為反對之決議亦同。
㈡被告於系爭平台設置增建物已超出使用權範圍，違反分管契
約之約定，原告管委會得請求拆除增建物，惟不得請求被告將系爭平台交還其管理：
⒈按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來
之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決要旨參考）。縱依上述分管契約之約定，被告就系爭平台有專有之使用權，惟系爭平台之使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，不能等同視之，被告就系爭平台之使用，仍應符合該共有物之性質、構造，及分管契約之內容，如有使用違反共有物之性質及使用目的而不符分管約定內容者，仍非適法。經核，系爭平台之性質，係屬全體區分所權人共有之避難設施，有原告所提出之屋頂平面圖影本在卷可稽，是原告依分管契約管理使用，亦不得違反該共有物之性質。然而，被告係以增建密閉式建物之方法為完全獨占排他性之使用，顯然已喪失系爭平台之性質及構造，業已超逾使用權之範圍，而不符分管契約之內容甚明。按，區分所有建物共有部分之修繕、管理、維護，由管理委員會為之，公寓大廈管理條例第10條第
2 項定有明文。則於上述分管契約約定使用權範圍以外，系爭平台之管理，仍屬原告管委會之權責。是原告管委會本於管理權，依公寓大廈管理條例第9 條第4 項規定，請求將被告超出其使用權範圍以外部分予以排除，即命被告拆除增建物部分，洵屬有據，應予准許。
⒉至於原告管委會並請求被告將系爭平台騰空交還其管理部分
，因被告就系爭平台，依分管契約，於不違反共有物性質之範圍，仍專有使用權，是於被告拆除系爭平台上之增建物後，在上開使用權之範圍，仍得使用系爭平台。準此，原告管委會自不得進而請求被告將系爭平台返還其管理，原告管委會此部分請求，即非有據，不應准許。
㈢原告己○○、甲○○不得請求被告將系爭平台返還全體共有人：
⒈原告管委會先位之訴，聲明請求被告分別拆除增建物部分，
為有理由，已經准許，則原告己○○、甲○○備位之訴，就此部分聲明之請求，即毋庸審酌。
⒉而原告己○○、甲○○備位之訴，依民法第767條、第821條
規定，併請求被告分別於拆除建物後，將系爭平台騰空返還全體共有人部分，因被告就系爭平台，依上述分管契約之約定，仍有使用權存在，已析述如前，而原告己○○、甲○○亦應受分管契約之拘束，是渠2人此部分請求，亦屬無據。
㈣被告未構成不當得利：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段固有明文。惟查，本件被告分別占有使用系爭平台各如附圖所示部分，係基於共有人間之分管契約使然，縱其使用方法逾越約定內容，應將增建部分拆除，惟其仍有分管之使用權，其使用系爭平台，非無法律上之原因，自不符不當得利之要件。準此，原告請求被告應分別給付相當於租金之不當得利，亦屬無據，要難准許。
六、從而，原告管委會依公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求：㈠被告丁○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路4段12巷28號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ｂ部分面積
30.61平方公尺之建物拆除；㈡被告辛○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路4段12巷26號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｄ部分面積83.02平方公尺之建物拆除；㈢被告壬○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路4段12巷28號7樓之1系爭平台上方，如附圖所示Ｃ部分面積
107.71平方公尺之建物拆除；㈣被告乙○○應將坐落系爭土地上門牌臺北市○○區○○路4段12巷26號7樓系爭平台上方，如附圖所示Ａ部分面積65.28平方公尺之建物拆除，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核，就原告管委會勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 韓金發