臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第980號原 告 甲○○訴訟代理人 丁榮聰律師
張致祥律師被 告 乙○○
7之5訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師訴訟代理人 杜英達律師複 代理人 謝啟明律師上列當事人間決算合夥盈虧等事件，本院於民國98年8 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰壹拾玖萬肆仟柒佰叁拾柒元，及自民國九十四年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用關於給付合夥盈餘部分，由被告負擔新臺幣捌萬貳仟零肆拾肆元，由原告負擔新臺幣捌佰貳拾玖元。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰柒拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰壹拾玖萬肆仟柒佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分
一、按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第245 條、第382 條分別定有明文。經查，本件原告起訴時，係請求被告提出合夥事業帳簿資料及就合夥盈虧進行決算，並請求被告給付決算之金額，惟於計算報告前，保留被告應給付範圍之聲明，核與上開規定相符。且本院前已就原告請求交付合夥事業帳冊及決算合夥盈虧之部分，先為一部終局判決確定。爰就原告請求被告給付盈餘部分為裁判，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告就起訴時所保留給付範圍之聲明，先主張為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1952萬5274元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為：㈠被告應給付原告
826 萬3182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。（見原告98年7 月24日民事準備㈡狀），核屬減縮應受判決事項之聲明。依上揭說明，自應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：原告於民國84年10月16日與被告簽立合夥契約書（以下簡稱：系爭合夥契約），約定雙方共同出資經營龍晉殿大禪寺，原告出資5200萬元，被告出資2600萬元，以合夥經營靈骨塔業務；且因原告另有其他事業，於87年間即由被告執行合夥之事務。又系爭合夥契約已約定：合夥人會議應每月召開一次，且應按月結算盈虧。然被告於執行合夥事務期間，並未依約辦理每月結算，未提出財務報表、亦未召開合夥人會議，致原告對該合夥事業之實際經營狀況，全無所悉，被告亦未分配經營合夥事業之盈餘予原告，僅聲稱虧損云云，要求原告承擔。原告雖屢屢要求被告應依法提供龍晉殿大禪寺之所有帳冊資料以供查閱，被告卻一再推拖，拒不提供。按系爭合夥契約第6 條及民法第675 條既分別規定：「每個月結算盈虧，合夥人各按出資比例分攤」、「無執行合夥事務權利之合夥人，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱帳簿」；而被告竟自88年起既未再按月決算分配盈餘，且擅自將龍晉殿大禪寺724 個塔位出售予訴外人陳崇貴，獲取達1200萬元價金並予侵吞。原告自得依上開民法規定及兩造系爭合夥契約約定，請求被告與原告就合夥事業盈虧進行決算。茲因兩造間合夥事業已經臺灣士林地方法院民事執行處函請臺灣省會計師公會決算鑑定完畢，並認龍晉殿大禪寺自89年至94年5 月間之獲利盈餘為2478萬9545元，則原告應可按出資比例分得1/3 即826 萬3182元等語；並聲明：（一）被告應給付原告826 萬3182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：由臺灣省會計師公會就龍晉殿大禪寺所為盈虧決算之鑑定中，有關89年度至94年5 月止各年度之塔牌收入，除89年度另加計89年3 月30日出售予訴外人陳崇貴724 個塔位共計收入1200萬元外，其餘年度之塔牌位收入均係以每塔牌位之平均單價乘以該年度出售之塔牌位總數計算，並認塔牌位平均單價為4 萬8324元。惟查，龍晉殿大禪寺之產品分為骨灰塔位、骨甕塔位及神主牌位，各年度售出之塔位總數係指塔位數量以及神主牌位數量之加總，骨灰塔位尚分為夫妻位、家族位及個人位三種。據此逐一核對，其塔位數應為
180 個，而非153 個，其平均單價應為4 萬1075元，始為正確。況龍晉殿大禪寺自88年起，即因臺北縣政府大力取締未經合法程序設置之靈骨塔，致塔位乏人問津，價格大幅滑落，是以於89年3 月30日以1200萬元之低價售予陳崇貴724 個塔位。另於89年底至90年間更因象神颱風肆虐，致龍晉殿大禪寺受重創，地基流失，塔牌位價一落千丈。直至91年間，尚有報紙大肆報導龍晉殿大禪寺為違章納骨塔將被拆除之訊息，足見龍晉殿大禪寺於89年至92年間之營運、塔牌位之單價，均無法與93年、94年相關媒體釋出政府將對違章納骨塔就地合法之經營環境相比。則鑑定報告選擇93年以後販售者為樣本，據以計算89年至92年間之塔牌位單價，進而計算該等年度之塔牌位收入，至屬未當。另查，有關成本費用之認列，即使當事人未提供帳冊，亦應依照同業利潤標準核定成本費用，無照經營者亦同，此有所得稅法第24條、所得稅施行細則第73條及第81條之規定可據。而依據龍晉殿大禪寺94年1 月至5 月份損益計算表所載，營業成本及費用項下計有
20 項 ，然鑑定報告竟未將該等費用列於89年至93年之營業成本及費用項下，實違上開規定所示原則，亦與事實不符。再查，鑑定報告中將89年及91年支出之骨灰架工程款按每年度出售數量轉列為營業成本，又將89年至93年支出之修繕費視為固定資產，並依不同性質分年攤提，此與就89年至94年
5 月間合夥盈虧進行決算之目的確有未合，自不能作為本件計算兩造間合夥盈虧之依據，則原告據該鑑定結果，請求被告給付決算盈餘，自無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、經查，被告應與原告就龍晉殿大禪寺自89年起至民國94年5月止之合夥盈虧進行決算，已經本院以95年11月10日94年度訴字第980 號為一部判決確定，並由原告執以向本院民事執行處聲請強制執行。且因被告對執行處命其應與原告進行決算之履行命令，具狀表示願以會計師公會輪值會計師辦理之方式配合辦理，乃由本院執行處以原告預納之費用命臺灣省會計師公會代為執行龍晉殿大禪寺於上開期間合夥盈虧之決算。嗣並已由該會輪值會計師呂欣諄完成決算，且提出「龍晉殿大禪寺89年度至94年5 月份合夥盈餘決算鑑定報告」（下稱為系爭決算鑑定報告）各節，已經調取本院96年度執字第1216號決算合夥盈虧強制執行事件全卷查核無誤。則被告雖指上開決算鑑定結果有若干誤失，而未能執為盈餘分配之準據云云。然系爭決算鑑定報告既係原告執民事確定判決就合夥盈虧決算聲請強制執行所得，即應視為兩造就龍晉殿大禪寺之合夥經營盈虧共同決算之結果，雙方均應受其拘束。是以，有關龍晉殿大禪寺合夥盈虧狀況，自應依該鑑定決算結果為準，兩造均無從再為異議。
四、況查，被告對系爭決算鑑定報告中塔牌位數量及平均價格之計算、營業成本及費用之攤提及認定、採樣之方式、資訊之影響各項之質疑，已據鑑定人即會計師呂欣諄到庭逐一說明如下：①系爭鑑定報告就有關龍晉殿大禪寺之收入，以塔牌位之出售為最大宗，其自訂之價格為3 萬元至20萬元之間，係由公開網站查得，鑑定報告雖未判斷其真實性，然最後結論並未使用該網站之資料。②塔位每位3 萬元，係以法院檢送之資料為據，於93年以後之帳證資料記載的塔位單價則有不同，其中出售予陳崇貴724 個塔牌位收入1200萬元，並未影響到每一個出售單位的計算，因其一次購買的數量高達72
4 位，依量販的概念，自未能作為個別交易價格之參考，其價格亦未作調整。③鑑定報告中之盈餘彙總表（如附件所示）是依帳證資料及資料所載相關年度進行調整彙編而成，其中法會費用係將法會收入及支出相減後得出。至於諸如骨灰架工程、擋土牆工程、停車場鋪設工程及消防工程等修繕費用支出，均具有長期經濟效益，乃依其經濟效益之耐用年限分攤，以明確劃分每一年度的單獨經營損益並進行各年度的合夥盈餘分配。④鑑定時之有效樣本係根據93年至94年5 月31日止所有經提出之帳證資料取得，並扣除部分不合理的實際交易金額，如交易單價為500 元或交易內容並非塔牌位出售者。因自帳證資料無法完全看出交易數量，故係依據會計師專業判斷交易標的據以計算相關收入，於鑑定時亦知悉所出售之塔牌位係包括骨灰塔位、骨甕塔位及神主排位。⑤有關龍晉殿大禪寺受象神颱風影響，以及違章納骨塔之訊息雖可能影響塔牌位售價，然所影響者為資訊發生後的交易，鑑定報告所取樣者則為資訊發生後之交易資料。另違章納骨塔在93、94年間將就地合法之報導僅為傳聞，應未影響所有帳證資料提供的紀錄。⑥盈餘彙總表內成本及費用有部分未列，係因於帳證資料未有記載，且就目前已發生的交易來判斷，已足敷龍晉殿大禪寺相關年度的經營所需，自屬合理。況各年度既已提出相關帳證資料，自毋需再以平均值計算各年度之營業成本及費用等語明確（見本院98年6 月26日言詞辯論筆錄）。是被告對系爭決算鑑定報告之質疑，實乏所據。至於被告雖一再抗辯：鑑定報告計算塔牌位數量有誤云云，並聲請傳喚證人即購買塔牌位之吳文德等7 人就所交易之塔牌位數再為查證。然衡諸系爭決算鑑定報告之塔牌位平均價格係依帳冊資料及會計師之專業，剔除不合理之交易單價及不得作為個別價格參酌之量販交易後，擇取有效樣本計算而得，既如前述。自無再就部分特定塔牌位交易查證其數量之必要。是以，被告上開調查證據之聲請，核應無必要。且兩造所經營合夥龍晉殿大禪寺自89年至94年5 月止之合夥盈虧決算之結果，即為系爭決算鑑定報告所計算之盈餘2458萬4211元（各年度盈虧如附件盈餘彙總表），洵堪予認定。
五、再查，兩造間所簽訂系爭合夥契約第6 條已約定：每個月結算盈虧，合夥人各按出資比例分攤等語；而兩造合夥總資本額為7800萬，被告出資2/3 即5200萬元，原告出資1/3 即2600萬元乙節，亦訂明於系爭合夥契約第2 條，並有該合夥契約書影本乙份在卷足稽。是以，原告依兩造間合夥之約定，請求執行合夥事務之被告，應將89年度至94年5 月止之合夥事業即龍晉殿大禪寺盈餘之1/3 即819 萬4737元分配予原告，於法自無不合。超逾部分之請求，則屬無據，自不應准許。
六、從而，原告依合夥契約之法律關係，於請求被告給付原告81
9 萬4737元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年8 月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。併依職權確定本件有關給付合夥盈餘之訴訟費用為8 萬2873元，應由被告負擔8萬2044元，由原告負擔829元。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條、第390 條第2 項、第392 條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 徐瑩書