臺灣士林地方法院民事判決 94年度重家訴字第3號原 告 丑○
壬○○
23號4庚○○己○○
3 樓辛○○
7 樓癸○○子○○共 同訴訟代理人 張宸瑜律師複代理人 李文欽律師被 告 丁○○
乙○○丙○○甲○○戊○○共 同 楊宗翰律師訴訟代理人 薛欽峰律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國94年11月
1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：先位聲明部分：
⒈如附表所示坐落於台北縣汐止市○○○段65之1 地號等51
筆土地及台北縣汐止市○○○段第173 地號土地（以下簡稱系爭土地），原均為訴外人白清山所有，權利範圍均為
5 分之1 。又白清山於民國67年12月11日去世，且其妻白李足早於39年8 月17日死亡，而該二人共生有三名兒子白守財、丁○○、乙○○及二女白來予、白招治。然白來予、白招治二人已拋棄繼承，則系爭土地依法應由其餘繼承人即原告丑○之亡夫白守財與被告丁○○、乙○○3 人繼承，每人各取得土地所有權利範圍15 分 之1 ，但因白守財當時擔任公務員，服務機關對所屬公務員名下登記之不動產限制頗多，且系爭土地高達50餘筆，白守財遂要求暫緩登記於其名下，而將系爭土地以借名契約或信託關係之方式登記於被告丁○○、乙○○名下，被告丁○○、乙○○除各登記其原有權利範圍15分之1 外，加計白守財借用被告被告丁○○、乙○○名義各登記30分之1 ，故由被告丁○○、乙○○各登記系爭土地之權利範圍10分之1 。再者，白守財已於82年2 月8 日死亡，則上揭借用被告丁○○、乙○○之名義登記或信託予被告丁○○、乙○○之土地所有權持分各30分之1 ，即應屬白守財之遺產，而應由兩造（除被告丁○○、乙○○外）依法繼承，始符事理。
⒉次查，原告所應繼承之土地，其中台北縣汐止市○○○段
第173 地號土地，業於93年3 月19日為交通部高速鐵路局工務局徵收，被告丁○○、乙○○所領取之徵收補償費新台幣（下同）235,870 元，應由兩造（除被告丁○○、乙○○外）平均分配，即被告丁○○、乙○○應各給付原告每人11,794元。
⒊為此原告依借名登記契約或信託契約法律關係及民法第
767 條、第1164條之規定，爰為先位聲明如下：⑴被告丁○○、乙○○應將如附表1 所示坐落於台北縣汐
止市○○○段65之1 地號等51筆土地，於權利範圍持分各30分之1 之繼承登記予以塗銷，並於兩造（除被告丁○○、乙○○外）就如附表1 所示土地辦理繼承登記後，依應繼分之比例分歸原告及被告丙○○、甲○○、戊○○，並辦理分別共有之登記。⑵被告丁○○、乙○○應給付原告各11794 元。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明部分：
⒈倘鈞院認定本件原告丑○之夫白守財將其應繼承之白清山
遺產，借被告丁○○、乙○○名義登記或信託予被告丁○○、乙○○之土地所有權持分，皆由被告丁○○、乙○○於76年11月17日以贈與之名義，移轉登記予被告丙○○。
被告丙○○為被繼承人白守財之長子，而於76 年11 月17日移轉登記當時應已知悉其所登記取得之系爭土地所有權，為祖父白清山死亡時之遺產，並為其父白清山及被告丁○○、乙○○所繼承，則被告丙○○、丁○○、乙○○所為之贈與登記顯然為通謀虛偽意思表示，亦或被告丁○○、乙○○未經白守財之同意，逕於76 年11 月17日將系爭土地持分，無權處分贈與登記予被告白守義，均屬無效甚明。訴外人白守財既於82年2 月8 日死亡，則被告丁○○、乙○○受任所登記之系爭土地持分，即為白守財之遺產，應由兩造（除被告丁○○、乙○○外）依法繼承。
⒉至於被告丙○○所受領之台北縣汐止市○○○段第173 地
號土地徵收補償費235,870 元，則應由兩造（除被告丁○○、乙○○外）平均分配，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告給付原告每人各23,587元。
⒊原告爰依借名登記契約或信託契約法律關係、民法第767
條、第1164條規定及不當得利之法律關係，爰為備位聲明如下：⑴被告丙○○應將附表2 所示土地之贈與登記予以塗銷，移轉登記所有權範圍各30分之1 予被告丁○○、乙○○。⑵被告丁○○、乙○○應於登記取得前項土地所有權後，將附表1 所示土地於權利範圍持分各30分之1 之所有權予以塗銷，並於兩造（除被告丁○○、乙○○外）就附表1 所示土地辦理繼承登記後，依應繼分之比例分歸原告及被告丙○○、甲○○、戊○○，並辦理分別共有之登記。⑶被告丙○○應各給付原告土地徵收補償費23,587元。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：⒈原告所指信託及借名登記等法律關係，均無法律依據，亦未
能舉證以實其說。實則本件訴外人白守財早已自願拋棄繼承，蓋白清山於民國67年12月10日過世後，因白守財為免日後須繳付各項土地稅捐，且系爭土地均為山林地，當時根本無所價值，且持分極小，故不願繼承該等遺產而已自願拋棄繼承，遂僅由其弟即被告乙○○、丁○○二人繼承被繼承人白清山所遺系爭土地之持分，並於68年8 月29日完成系爭土地之繼承登記。況被告乙○○及丁○○嗣已將原由二人所購得而登記名義為乙○○之板橋市○○段○○○號（748）土地及座落其上之房屋，登記予白守財之妻即原告丑○名下。又被告丙○○於父母離異後即由被告乙○○、丁○○扶養成人，被告乙○○、丁○○對於被告丙○○視如己出，基於愛護之心，又認被告丙○○為長孫，故於76年間自願將系爭土地持分贈與被告丙○○，並於76年11月17日完成登記，並無通謀虛偽意思表示或無權處分等情，況被告丙○○之生父白守財迄於82年2 月8 日往生前，皆不曾表示異議，原告於白守財生前不提此事，卻於其過世約12年後始提起本件訴訟，令人質疑其動機之良善。
⒉原告主張「…白守財遂要求暫緩登記於其名下…」等語，完
全未能舉證以實其說，另其所謂服務機關對公務員名下登記之不動產限制頗多，亦為不實擅論。果當時白守財未為拋棄繼承該財產，實亦不可能可逕由乙○○及丁○○辦理繼承登記系爭土地持分，是既白守財已自願拋棄該土地持分之繼承已生法定效力，白守財既已無該土地所有權利，則原告等又有任何繼承權利得以主張？渠等所虛稱之所謂借名登記契約，又如何能謂成立？⒊另原告之請求權基礎既為民法第767 條之規定，則其前提要
件須原告已為所有權人，但原告等人未曾取得系爭不動產之所有權人地位，有何權利依民法第767 條為主張？況被告丙○○係合法受贈登記，是原告請求即非有理。
⒋原告主張訴外人白清山於67年間亡故即由被告乙○○、丁○
○為繼承登記，迄今已逾26年餘；又系爭土地持分已於76年
9 月16日贈與登記予被告丙○○，迄今已約17年餘，此皆非屬已登記於原告之不動產，是原告縱有任何請求權，亦已罹於15年之消滅時效等語資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，被告願供擔保請准免為假執行宣告。
三、按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此為民法第828 條第
2 項所規定。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明文。又公同共有物權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人之同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，仍得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利，其當事人即屬適格。而所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。查原告主張被告丁○○、乙○○於其父白清山死亡後，因繼承取得而登記於渠等名下之系爭土地持分各1/30之部分，應為原告之父白守財之遺產，自屬於白守財之全體繼承人公同共有，為此起訴請求將該部分繼承登記予以塗銷，並辦理繼承登記，此係對於公同共有物權利之行使，依法本應由繼承人全體即原告及其他繼承人丙○○、甲○○、戊○○一同起訴，始屬適格。惟本件原告起訴時無法取得其餘繼承人丙○○、甲○○、戊○○之同意，被告甲○○、戊○○已明白表示反對原告提起本件訴訟，且被告丙○○、甲○○、戊○○皆已否認原告之主張為真正，雙方利害關係相反，自屬「事實上無法得全體公同共有人同意」之情形，故由同意起訴之公同共有人即原告丑○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○共同起訴，並以反對起訴之其他公同共有人全體即丙○○、甲○○、戊○○為被告，其訴訟標的對於當事人兩造已屬合一確定，當事人應為適格，合先敘明。
四、本件原告主張如附表1 所示坐落於台北縣汐止市○○○段65之1 地號等51筆土地及台北縣汐止市○○○段第173 地號土地（以下簡稱系爭土地），原為訴外人白清山所有，權利範圍均為1/5 ，白清山於民國67年12月11日死亡後，其所遺之上開不動產即由被告丁○○、乙○○於68年8 月29日以繼承為理由，登記為渠等名下所有，權利範圍各1/10。又被告丁○○、乙○○嗣於76年11月17日各將系爭土地持分1/30以贈與為理由，移轉登記為被告丙○○所有，使被告丙○○取得系爭土地持分1/15，而被告丙○○之父白守財嗣於82年2 月
8 日死亡，其死亡當時之繼承人有原告丑○、壬○○、庚○○、己○○、辛○○、癸○○、子○○及被告丙○○、甲○○、戊○○等10人。另上述台北縣汐止市○○○段第173 地號土地，業經交通部高速鐵路局工務局予以徵收，被告已領取上開土地之徵收補償費等情，此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、繼承系統表、系爭土地之土地登記簿、土地登記謄本、補償費計算單等件在卷可稽，復經本院職權調閱本院93年度重家訴字第10號塗銷贈與登記事件卷宗查閱無誤，是原告主張此部分之事實，堪信為真正。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。又按信託法尚未公布施行前，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生。至借名登記與信託法於85年1 月26日公布施行前之信託行為，二者之要件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。再者，借名登記固係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約，惟此無名契約仍須有雙方意思表示之合致，始足成立，借名契約之性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，最高法院83年度台上字第1237號、91年度台上字第1871號、92年度台上字第1263號判決意旨可供參照。次按，信託及借名登記均係契約行為，原告主張信託或借名登記之法律關係存在，應就信託契約或借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院87年度台上字第562 號判決意旨亦可參照。本件原告雖主張白清山於67年12月11日死亡當時，所遺之系爭土地持分1/5應由被告丁○○、乙○○及原告之父白守財所繼承，每人應各取得系爭土地之持分1/15，惟因白守財當時擔任公務員，服務機關對所屬公務員名下登記之不動產限制頗多，遂將其應繼承之系爭土地持分，以借名登記或信託之方式各將其持分1/30登記於被告丁○○、乙○○名下之事實，固據提出繼承系統表、系爭土地之土地登記簿等為證，並請求本院向地政事務所函調系爭土地於68年8 月29日因繼承而登記為被告丁○○、乙○○名下所有之相關移轉登記資料以為佐證。然被告既已否認原告主張之上開事實為真正，並以前揭情詞置辯，則原告就訴外人白守財與被告丁○○、乙○○之間有借名登記或信託之法律關係存在，自應負舉證責任。惟查卷附之土地登記簿、繼承系統表實無從證明白守財與被告丁○○、乙○○間確有借名登記或信託之法律關係存在，且經本院向台北縣汐止地政事務所函調系爭土地之相關移轉登記資料結果，業據汐止地政事務所函覆「有關貴院函調丁○○、乙○○於民國68年、76年間申辦台北縣汐止市○○○段65-1地號等51筆土地之繼承及贈與登記案件，該案件資料因逾保存期間，已依土地登記規則第19條規定予以銷燬，致無法提供。」等語，有該所94年7 月4 日北縣汐地登第0000000000號函在卷可稽，是原告迄未能舉證以實其說，則其主張訴外人白守財與被告丁○○、乙○○之間有借名登記或信託之法律關係存在，已難採信。況衡情訴外人白守財係於82年8 月2日死亡，其倘於68年間確有借用被告丁○○、乙○○之名義，而將其因繼承取得系爭土地之持分登記於渠等名下之事實，則被告丁○○、乙○○嗣於76年11月17日將系爭土地之持分各1/30贈與被告丙○○，並辦妥所有權移轉登記時，顯已違反借名登記或信託契約之約定，訴外人白守財豈有不出面反對或主張權利之理，故原告迄今未能舉證證明其主張為真實，自難認定上揭以被告丙○○名義登記之系爭土地（權利範圍為1/15），係屬於訴外人白守財之遺產，從而原告本於借名登記或信託之法律關係，訴請被告丁○○、乙○○應將系爭土地於權利範圍持分各1/30之繼承登記予以塗銷，並辦理繼承登記及分別共有之登記，且應按應繼分之比例給付土地徵收補償費云云，於法即屬無據，應予駁回。
六、另按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人始得行使之，此觀民法第767 條之規定自明，最高法院52年度台上字第
904 號判例意旨可參。本件原告雖另主張行使民法第767 條之物上請求權，然原告既無法舉證證明訴外人白守財與被告丁○○、乙○○之間，對於系爭土地有借名登記或信託之法律關係之存在，已難認定系爭土地係屬訴外人白守財之遺產，是原告既未曾取得系爭土地之所有人地位，依法不得行使民法767 條物上請求權，從而原告依民法第767 條、第1164條之規定，請求法院判決如其主張先位或備位聲明所示之內容，均屬無據，自不應准許。
七、原告復主張被告丁○○、乙○○於76年11月17日以贈與之名義，將系爭土地之持分各1/30移轉登記予被告丙○○當時，被告丙○○應已知悉其所登記取得之系爭土地所有權，為祖父白清山死亡時之遺產，並為其父白清山及被告丁○○、乙○○所繼承，則被告丙○○、丁○○、乙○○所為之贈與登記顯然為通謀虛偽意思表示，亦或被告丁○○、乙○○未經白守財之同意，逕於76年11月17日將系爭土地持分，無權處分贈與登記予被告白守義，均屬無效，被告丙○○應將系爭土地之贈與登記予以塗銷云云。然按法律行為成立後，第三人主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任，最高法院55年度台上字第1297號裁判意旨可資參照。經查，原告雖主張被告丁○○、乙○○以贈與為由，將系爭土地之持分各1/30移轉登記予被告丙○○，係屬通謀虛偽意思表示云云，然被告已否認上情，並以上揭情詞置辯，原告對此自應負舉證之責任，惟原告既未能舉證以實其說，則原告僅憑其個人臆測之詞，主張上述法律行為皆為通謀虛偽意思表示，自屬無據，尚不足採。又被告丁○○、乙○○係因繼承而各自取得系爭土地持分1/10之所有權，並於68年8 月29日辦妥繼承登記，為上述不動產之所有權人，已如前述，是被告丁○○、乙○○於76年11月17日以贈與為由，將系爭土地持分移轉登記為被告白守義所有，應屬有權處分，是原告主張此部分之物權行為係無權處分而屬無效，於法自有未合，從而原告主張被告丙○○應將系爭土地之贈與登記予以塗銷，亦無理由，應予駁回。
八、此外，原告雖再依不當得利之法律關係，請求被告丙○○應將其受領之台北縣汐止市○○○段第173 地號土地徵收補償費235,870 元，依應繼分之比例平均分配給原告每人各23,
587 元云云。惟按民法第179 條所規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，若當事人受有該等利益，並非無法律上之原因或未致他人受有損害者，自無不當得利之可言。查原告雖已領取上述土地徵收補償費，然系爭土地非屬訴外人白守財之遺產，已如前述，原告自無從因繼承而取得系爭土地之所有權，是原告對於系爭土地既無任何權利可言，顯無受有損害之可能，從而原告依不當得利之法律關係，請求被告丙○○應給付原告等人各23,587元，於法洵屬無據，自應駁回。
九、綜上所述，原告依借名登記或信託之法律關係、民法第767條、第1164條及民法第179 條之規定，以先位聲明請求：㈠被告丁○○、乙○○應將如附表1 所示坐落於台北縣汐止市○○○段65之1 地號等51筆土地，於權利範圍持分各30分之
1 之繼承登記予以塗銷，並於兩造（除被告丁○○、乙○○外）就如附表1 所示土地辦理繼承登記後，依應繼分之比例分歸原告及被告丙○○、甲○○、戊○○，並辦理分別共有之登記。㈡被告丁○○、乙○○應給付原告各11,794元；暨以備位聲明請求：㈠被告丙○○應將附表2 所示土地之贈與登記予以塗銷，移轉登記所有權範圍各30分之1 予被告丁○○、乙○○。㈡被告丁○○、乙○○應於登記取得前項土地所有權後，將附表1 所示土地於權利範圍持分各30分之1 之所有權予以塗銷，並於兩造（除被告丁○○、乙○○外）就附表1 所示土地辦理繼承登記後，依應繼分之比例分歸原告及被告丙○○、甲○○、戊○○，並辦理分別共有之登記。㈢被告丙○○應各給付原告土地徵收補償費23,587元云云，俱無理由，均應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，核與本案判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。至原告雖於最後言詞辯論期日當庭表示欲再向稅捐稽徵機關函調白清山之遺產稅報稅資料，以證明白守財並未拋棄繼承乙事，然上述申報遺產稅之資料迄今至少已逾25年，目前是否仍然存在，能否證明白守財未曾拋棄繼承，皆屬不明。況上述報稅資料縱未附有白守財已拋棄繼承之聲明文件，亦無從證明白守財與被告丁○○、乙○○間有借名登記或信託之法律關係存在，自無調取上開報稅資料之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
家事法庭 法 官 陳章榮以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
書記官 吳小平