臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第106號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張國清律師被 告 大鷹營造工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 呂偉誠律師被 告 海渡實業股份有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間確認法定抵押權不存在事件，本院於民國95年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告大鷹營造工程有限公司對於被告海渡實業股份有限公司所有如附表所示三一四六七建號，除地下一層（面積七五六點九一平方公尺）以外之建物，所擔保債權新台幣陸仟肆佰叁拾捌萬叁仟玖佰玖拾玖元之法定抵押權不存在。
確認被告大鷹營造工程有限公司對於被告海渡實業股份有限公司所有如附表所示三一四一七建號、三一四一八建號、三一四一九建號建物全部，以及三一四六七建號建物之地下一層（面積七五六點九一平方公尺），所擔保債權超過新台幣陸仟貳佰叁拾捌萬叁仟玖佰玖拾玖元部分之法定抵押權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告海渡實業股份有限公司（以下簡稱：海渡公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告為如附表所示建物之第一順位抵押權人，於民國92年12月就該等建物連同其基地向本院聲請強制執行，並經3 次減價拍賣，仍未能順利拍定。原告於93年9 月中，至本院閱卷始發現被告大鷹營造工程有限公司（以下簡稱：大鷹公司）於93年6 月間，持其於91年間所取得本院所為法定抵押權准予拍賣裁定，聲明就附表所示建物部分參與分配，並稱其抵押權所擔保工程款債權金額為新台幣（下同）65,083,999元，且於本件訴訟中抗辯對該等建物迄尚有擔保債權64,383,999元之法定抵押權存在，已嚴重影響原告之權益。查被告大鷹公司雖提出本院准許拍賣抵押物之裁定，然因聲請拍賣抵押物僅屬非訟程序，並無確定實體法上法律關係存否之性質，是原告為保護權利，對其法定抵押權之存否，自可提起本件確認之訴。次按，修正前民法第513 條所規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產，有就其賣得價金優先受償之權利，倘無承攬人與定作人之關係，自不能依雙方約定而成立法定抵押權，最高法院61年台上字第1326號判例著有明文。而依被告大鷹公司所提出據以聲明參與分配之本院90年度拍字第2868號民事拍賣抵押物裁定指出，被告大鷹公司係與訴外人嘉興建設股份有限公司（以下簡稱：嘉興公司）訂立承攬契約；然如附表所示建物在內之起造人及所有權人均登記為「亘興大眾興業股份有限公司」（以下簡稱：亘興公司）及「東亞建築經理股份有限公司」（以下簡稱：東亞建經公司），而非登記為嘉興公司。且亘興公司與嘉興公司於80年11月29日所簽訂委建商場、住宅契約書則約定由亘興公司提供向台北市政府市場管理處承租之35筆土地及同小段355、356 地號2 筆土地，委託嘉興公司興建商場約3,059 平方公尺及住宅房屋約2,669 平方公尺，前開房屋之商場位於綜合大樓之1 樓及2 樓，住宅房屋位於綜合大樓之3 樓及4 樓分為36戶；又因亘興公司與台北市政府所簽訂臺北市政府核准投資改建北投區復興市場契約書所約定之市場使用部分係包括上開大樓第1 、第2 、地下第1 層及地下第2 層停車場，則亘興公司所出資委託興建者，應包括如附表所示建物在內。是由被告大鷹公司與嘉興公司簽約承攬興建地下4 層地上19層計299 戶之凌坡陽明山廈大樓興建工程（以下簡稱：
系爭建案）中，如附表所示建物應係亘興公司原始取得；其餘非亘興公司委建部分，始為嘉興公司分配取得。從而，被告大鷹公司自未能對如附表所示建物主張法定抵押權甚明。再按，抵押權必有其主體，亦必有其所擔保之債權，此種法定抵押權之主體為承攬人，而其所擔保之債權，則以因承攬關係所生者為限，其主要者為承攬人之報酬請求權；基此，承攬人法定抵押權所擔保之債權若尚未發生或已不存在，依從契約附隨主契約之當然解釋，法定抵押權無從依附，當無法定抵押權存在可言，有最高法院83年度台上字第3068判決意旨可稽。從而，被告大鷹公司不僅應就系爭建案工程款債權之發生負舉證責任。又因系爭建案於起造興建時，係向第一商業銀行辦理營建融資，並提供其基地及完工後之建物設定第一順位抵押權與該銀行為擔保；依銀行對營建融資之作業準則，係按工程進度撥貸所需資金，並經資金控管及查核程序達到借款人所貸資金必需用以支付工程款之目的，是定作人嘉興公司應已付清系爭建案之工程款無疑。況系爭建案係委託東亞建經公司處理相關建築經理事務，而該公司受託之事務包括：查核工程進度並據以提請貸款銀行辦理撥貸手續，以給付各期工程款，用供確保被告大鷹公司之工程款債權，使工程得以順利完工；今第一商業銀行為系爭建案之營建融資貸款金額既達66400 萬元，而被告大鷹公司之工程款債權則僅有53000 萬元，東亞建經公司並已依約完成工作，適足證系爭建案之定作人嘉興公司並無積欠被告大鷹公司工程款之可能。且包括如附表所示建物在內之不動產已於89年
4 月28日轉讓予訴外人邱垂麟並持向台灣中小企業銀行抵押貸款83300 萬元並以之清償對第一商業銀行之負債66000 萬元，因而塗銷第一商業銀行之抵押權改登記台灣中小企業銀行為第一順位抵押權人，此時被告大鷹公司並未提出工程款債權尚未受償及有法定抵押權存在之主張；迄91年1 月31日始向法院聲請拍賣法定抵押權標的物，且僅就系爭建案中如附表所示建物主張有法定抵押權，實非比尋常，並已違誠實信用原則。而被告大鷹公司於聲請拍賣抵押物及於法院強制執行事件聲明參與分配時，竟指嘉興公司所交付以支付工程款者，乃第三人丙○○所簽發經嘉興公司背書轉讓之客票，經提示均遭以拒絕往來為由不獲兌現云云；然因系爭建案在興建過程中係向第一商業銀行辦理營建融資，並由東亞建經公司處理建築經理事務；必係以銀行貸款支付工程款；當無再交付票據之可能；且定作人縱有以客票支付工程款，亦無可能長期為之，其金額復高達6 億餘元，復均遭退票，所載支票發票日更在該發票人拒絕往來日期之後，被告大鷹公司竟未予查證即照常收受，其發票日復與提示退票日期相隔近一年，又係於法院進行執行拍賣時再行提示退票，以上各節均與常理相悖；是該等支票自未足以證明被告大鷹公司對於如附表所示建物尚有工程款債權可資主張。況查，縱認嘉興公司就系爭建案尚積欠被告大鷹公司工程款未為清償，然被告大鷹公司已於89年6 月27日與被告海渡公司達成協議，就嘉興公司所積欠工程款協議由被告海渡公司自89年11月20日起分期攤還，並由被告海渡公司提供不動產設定抵押權予被告大鷹公司作為擔保；是依民法第300 條之規定，於第三人與債權人訂定契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人，即已構成債務移轉之效果，則定作人嘉興公司對被告大鷹公司已無工程款債務存在，亦甚明瞭。又按，法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分之為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513 條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記；如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力，有最高法院92年台上字第2744號判決意旨可稽。而查，被告大鷹公司確已於86年11月15日切結對定作人放棄民法第513 條所規定之法定抵押權，並不得對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。則其迄第一商業銀行信賴其對定作人之建築融資貸款將可於系爭建案建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予定作人，以利系爭建案興建完成後，始再就系爭建案之建物主張仍有優先受償之法定抵押權存在，不僅有違誠實信用原則，尤使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意，致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡。是應認被告大鷹公司基於誠信原則及其書立法定抵押權拋棄書之目的，已不得再就如附表所示建物主張有法定抵押權並有優先於原告之設定抵押權受償之權利等語；並聲明：確認被告大鷹公司對被告海渡公司所有如附表所示建物有債權額64,383,999元之法定抵押權不存在（見本院95年7 月11日言詞辯論筆錄所為減縮訴之聲明）。
三、被告大鷹公司則以：被告大鷹公司對被告海渡公司所有如附所示建物確有法定抵押權存在乙節，業經本院90年度拍字第2868號民事准許拍賣抵押物裁定確定在案。且按，房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言；因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義誰屬無關；建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權與法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。而查，如附表所示建物係由亘興公司與嘉興公司於80年11月29日簽訂委建契約合作興建，嘉興公司嗣乃與被告大鷹公司簽訂工程契約，由嘉興公司為定作人，委由被告大鷹公司承攬包括附表所示建物在內之系爭建案興建工程。其後因嘉興公司與亘興公司於84年10月6 日與東亞建經公司簽訂建築經理契約，委任東亞建經公司處理相關建築經理事務，乃依約由嘉興公司將系爭建案之起造人名義信託與東亞建經公司，並將起造名義人變更為亘興公司與東亞建經公司；惟前開僅係信託行為，並未變更包括如附表所示建物在內之系爭建案係依前開承攬契約由嘉興公司出資交由被告大鷹公司承攬興建、以及被告大鷹公司於87年6 月間完成系爭建案興建工程並取得使用執照、而由嘉興公司為如附表所示建物之原始所有權人之事實。再查，被告大鷹公司於系爭建案完工後迄今，定作人嘉興公司確尚積欠被告大鷹公司工程款項計64,383,999元即工程款債權62,383,999元加計被告海渡公司法定代理人林皆得於89年6 月27日承諾應付之利息200 萬元未付；則被告大鷹公司自得依88年4 月21日修正公布前之民法第
513 條之規定，主張對如附表所示建物取得法定抵押權以擔保被告大鷹公司上開工程款債權；並得追及於該等建物現所有權人即被告海渡公司行使權利。又按，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條規定甚明。又不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第858 條亦規定甚明。是修正前民法第513條所規定之法定抵押權，因係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行而喜失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之設定不得為之，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果，最高法院92年度台上字第114 號判決著有見解。而查，被告大鷹公司雖曾對辦理系爭建案營建融資之第一商業銀行出具切結聲明拋棄對系爭建案建物之法定抵押權，然始終未曾就該法定抵押權為拋棄之登記，是被告大鷹公司所為切結拋棄法定抵押權之意思表示，自不生拋棄之效力。況原告係自訴外人台灣中小企業銀行受讓其債權及抵押權，而原告與台灣中小企業銀行均非被告大鷹公司以上開切結書所承諾之債權人，更未自第一商業銀行受讓該切結書之效力；是原告主張被告大鷹公司依切結已不得再就如附表所示建物對原告主張法定抵押權之優先效力云云，實屬無據。從而，原告請求確認被告大鷹公司對被告海渡公司所有如附表所示建物之法定抵押權不存在，為無理由等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，被告大鷹公司曾以法定抵押權人之身分取得對如附表所示建物准許拍賣抵押物即本院90年度拍字第2868號裁定；並於本院民事執行處就如附表所示建物為本院90年度執字第2606號強制執行時，以法定抵押權人之身分聲明參與分配，所聲明參與分配之債權為65,083,999元；又亘興公司與嘉興公司確於80年11月29日簽訂如卷附被證1 所示之委建契約書，由亘興公司委託嘉興公司興建商場及住宅房屋；嘉興公司因而與被告大鷹公司簽訂如卷附被證2 所示之工程合約，以嘉興公司為定作人，由被告大鷹公司為承攬人而承攬興建包括如附表所示建物在內之系爭建案建築工程；系爭建案之建造執照原載之起造人包括亘興公司、嘉興公司在內，計有6名；嗣先變更為亘興公司及嘉興公司，並再變更為亘興公司及東亞建經公司；且嘉興公司與亘興公司為系爭建案，已與東亞建經公司於84年10月6 日簽訂如卷附被證4 所示之契約書，委任東亞建經公司處理相關建築經理事務；嗣系爭建案已於87年6 月間完成興建工程並取得使用執照，其使用執照上之起造人為亘興公司及東亞建經公司（詳如卷附原證11所示起造人名冊）；而如附表所示建物於87年9 月23日辦理第一次登記時，則係登記為亘興公司（應有部分1/10000） 及東亞建經公司（應有部分9999/10000）所共有；並於89年4月28日轉讓予訴外人邱垂麟；再於89年7 月11日以買賣為原因，移轉登記為被告海渡公司所有；另亘興公司與嘉興公司為系爭建案，確曾向訴外人第一商業銀行安和分行申請營建融資貸款；第一商業銀行安和分行核准後，係依東亞建經公司之工程查核報告，按完工比例分批撥款至東亞建經公司專戶內，撥款時間係自85年間至87年9 月22日止，撥款金額共計為66400 萬元。該貸款已於89年5 月3 日清償即由台灣中小企業銀行代償完畢；原於87年11月4 日為第一商業銀行所設定之第一順位抵押權因而辦理塗銷，並由台灣中小企業銀行設定登記為第一順位抵押權人；該抵押權復已於92年9 月12日讓與由原告取得；另上開由第一商業銀行所核撥營建融資中之13100 萬元及400 萬元，於東亞建經公司向第一商業銀行提出之融資撥付建議書中「前期工程款收訖證明」乙欄，係由訴外人永大工程無限公司（以下簡稱：永大公司）簽章，其餘營建融資之融資撥付建議書上開欄位，則係由被告大鷹公司簽章；至於由訴外人丙○○簽發經被告嘉興公司背書轉讓交予被告大鷹公司之客票，其發票日係在89年11月20日至90年6 月20日之間，，面額合計為64,384,000元，經於90年10月30日提示，均以拒絕往來為由而退票；且上開支票存戶係於89年10月6 日公告拒絕往來；又被告大鷹公司確曾於85年10月11日出具切結書予第一商業銀行，切結：同意就興建系爭工程而對定作人所生之承攬債權，放棄民法第513條所定之法定抵押權，並不得對於第一商業銀行就定作人所有之不動產（包括該承攬建築物及其所附之土地權利）所為抵押之實行或變賣等任何方式之處分，或以其所得款項優先抵償定作人向第一商業銀行所負借款本息表示異議各節，均為原告及被告大鷹公司所不爭執（見本院95年7 月11日言詞辯論筆錄），並有土地及建物登記謄本、執行處通知影本、拍賣抵押物裁定影本、票據退票及拒絕往來資訊影本、委建契約書影本、工程合約影本、建造執照影本、委託建築經理契約書影本、使用執照影本、支票及退票理由單影本、建造執照申請書影本、第一商業銀營建融資授信撥款資料影本等件附卷可稽，應與事實相符。又因被告海渡公司已經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀作何陳述；本件已於95年7 月11日言詞辯論期日協商原告及被告大鷹公司確認爭點為：
⒈如附表所示建物之原始所有權人是否為定作人嘉興公司？⒉被告大鷹公司就系爭建案承攬興建工程，是否尚有工程款
債權存在？①舉證責任之分配？②被告大鷹公司之承攬工程款是否已受償完畢？③嘉興公司對被告大鷹公司所負工程款債務，是否已由被
告海渡公司承擔而不得再對嘉興公司主張？⒊被告大鷹公司出具予第一商業銀行之拋棄法定抵押權切結
書之效力如何？以下茲論述之。
㈠如附表所示建物之原始所有權人之認定：
經查，訴外人亘興公司與嘉興公司所簽訂委建商場、住宅契約書所約定委建方式，係由亘興公司提供土地委託嘉興公司興建商場約3,059 平方公尺及住宅房屋約2,669 平方公尺並含主建物附屬陽台及公共設施面積；所委建之商場係位於綜合大樓之1 樓及2 樓，住宅房屋位於綜合大樓之3 及4 樓分為36戶，所委託興建之房屋係由亘興公司自行負擔全部工程費用，並負擔包括企劃、地質鑽探、設計、建築、監造、檢查、領照及工程所需全部費用；且以亘興公司及其指定之人具名為起造人等情，有該委建商場、住宅契約書影本乙份在卷足稽。而嘉興公司與亘興公司簽訂上開委建契約後，由嘉興公司與被告大鷹公司所簽訂者，則係包括上開受委建之商場及住宅房屋在內之地上19層、地下4 層之系爭建案興建工程乙節，則有工程合約影本乙份及建造執照影本乙紙存卷為證。按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言；因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第
758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院69年度台上字第1581號、85年度台上字第100 號判決意旨參照）。
是亘興公司與嘉興公司間上開委建契約既已約明由亘興公司委建者，乃系爭建案中地上1 至4 樓含主建物附屬陽台及公共設施，且委建之各項工程費用均由亘興公司出資負擔，復係約定以亘興公司或其指定之人為起造人；而事實上於申請建築執照時，亘興公司亦經登記為起造人，於使用執照之起造人名冊內，亘興公司亦列為地上1 、2 層之起造人，堪認系爭建案中地上1 至4 層之建物含附屬建物陽台及公共設施之原始所有權人應為亘興公司，已無可疑。至於除上開地上
1 至4 層外之系爭建案其餘樓層建物，既非亘興公司委建出資之標的，而係由嘉興公司出資委託被告大鷹公司承攬興建，有工程合約影本為證；嘉興公司並經列為建造執照起造人之一。雖因嘉興公司、亘興公司與東亞建經公司簽訂契約書約定由嘉興公司及亘興公司將包括亘興公司上開委建標的在內之土地及全部系爭建案之建物信託登記於東亞建經公司名下、並約定由東亞建經公司負責該建案之建築融資、資金專戶管理及銷售管理等，因而將建造執照之起造人名義變更為亘興公司及東亞建經公司，且將系爭建案使用執照上之起造人除地上1 、2 層列為亘興公司，及地下1 、2 層由東亞建經公司與亘興公司併列為起造人外，餘均列東亞建經公司為起造人；復於87年9 月23日辦理第一次登記時，將如附表所示建物均登記為亘興公司（應有部分1/10000） 及東亞建經公司（應有部分9999/10000）所共有；然東亞建經公司應係基於信託關係為信託登記人；且於系爭建案興建完成、並由東亞建經公司依委託移轉出售時，亘興公司、嘉興公司與東亞建經公司間之信託關係應已終止。則系爭建案建物中，除地上1 至4 樓（含主建物附屬建物陽台及公共設施）應由亘興公司原始取得外，其餘建物均應由出資興建之嘉興公司原始取得，即堪予認定。據此對照如附表所示建物所在樓層及面積，堪認如附表所示建物中，除31467 建號中地面層1199.27 平方公尺、二層1075.36 平方公尺及其附屬建物陽台及公共設施，應由亘興公司原始取得外，其餘均應以定作人嘉興公司為原始所有權人。從而，被告大鷹公司對非定作人嘉興公司所有如附表所示31467 建號之地面層1199.27 平方公尺、二層1075.36 平方公尺及其附屬建物陽台及公共設施，主張有法定抵押權云云，已與修正前民法第513 條所規定法定抵押權之要件不符，自不足採取。
㈡被告大鷹公司就系爭建案興建工程，是否尚有工程款債權存在之認定：
⑴首按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任
，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，被告大鷹公司既主張對於如附表所示建物確有工程款債權發生，因而得依修正前民法第513 條之規定，對如附表所示建物為法定抵押權之主張；則就該工程款債權發生之積極且有利於己之事實，自應負舉證責任。而於被告大鷹公司已舉證證明該債權發生之事實後，如原告主張該工程款債權已因清償或債務移轉之事由而消滅；其就該等積極且有利於己之主張確實存在之事實，即應負舉證責任，合先敘明。
⑵次查，被告大鷹公司抗辯：對系爭建案定作人嘉興公司，確
尚有計至89年6 月27日止之工程款債權62,383,999元及加計由被告海渡公司法定代理人林皆得於89年6 月27日簽立結算書同意支付之200 萬元利息在內之工程款債權64,383,999元乙節，已據其提出發票人丙○○、並經嘉興公司背書之上開支票及退票理由單影本、嘉興公司於89年2 月24日出具之帳目詢證回函影本及由林皆得簽具之結算書據影本為證。原告雖否認上情；然被告大鷹公司承攬嘉興公司系爭建案興建工程之工程合約所約定全部工程總價為53000 萬元乙節，已有工程合約影本乙份附卷可稽且受託處理系爭建案建築融資及資金專戶管理之東亞建經公司亦以94年12月12日94東專字第1175號函檢具「工程請款統計表」載明：被告大鷹公司工程請款之總額為467,616,000 元，有該統計表存卷可據。證人即東亞建經公司副總經理張麗正並到庭證稱：東亞建經公司受託辦理建築融資及撥款之系爭建案，可以確定確有積欠被告大鷹公司工程款，被告大鷹公司係依照工程進度提出計價請款單向公司請款，公司再向第一商業銀行聲請撥款，撥款下來後進入專戶，再由公司付款予被告大鷹公司，總計付款之金額為467,616,000 元，請款未付的部分則有62,383,999元，這是因為貸款下來除了要給被告大鷹公司外，尚要支付其他款項，因於被告大鷹公司承包之前，該建案亦積欠承包商永大公司等工程款，必須結清；被告大鷹公司請款而未付部分就是第38期的530 萬元及第33-2期的6,783,999 元，以及保留款5300萬元；但是後來又付了兩筆，所以尚欠之工程款為62,383,999元等語（見本院95年4 月25日言詞辯論筆錄），亦核與被告大鷹公司抗辯上情相符。原告雖主張：為系爭建案興建工程而向第一商業銀行辦理之融資貸款金額高達10億餘元，其中營建融資即有66400 萬元，被告大鷹公司就系爭建案之工程款總額則僅有53000 萬元，應無欠款之可能云云。然查，依卷附第一商業銀行安和分行95年5 月10日（94）一安和字第25號函檢送85年至87年間東亞建經公司「融資撥付建議書」及貸款人「融資撥付申請書」影本所載，由該行所核撥營建融資中之13100 萬元及400 萬元，係由系爭建案原承包商永大公司所簽領乙節，自該等申請書中「前期工程款收訖證明」乙欄，係由訴外人永大公司簽章之事實即足證明；是於扣除永大公司所領得上開金額後，由第一商業銀行所核撥之營建融資貸款餘額已不足支付被告大鷹公司工程款總額53000 萬元甚明。至於其餘由第一商業銀行提供之「融資撥付建議書及「融資撥付申請書」上「前期工程款收訖證明」乙欄，雖均由被告大鷹公司簽章；然因東亞建經公司於辦理營建融資貸款之撥付申請時，均須由包商證明已收到前期工程款，銀行貸款始會繼續撥付乙節，已經證人張麗正結證屬實（見前開言詞辯論筆錄）；而實際上被告大鷹公司所得請求之各期工程款，依其與嘉興公司所簽訂卷附工程合約第4 條之約定，係按工程階段付款表申請估驗計價，經嘉興公司核實後給付該階段應付款項之90％，未付之8 ％為保留款，係於全部工程完成後，經嘉興公司正式驗收合格後一次給付，餘2 ％則為保固金，須於保固期屆滿無保固賠償之事實時一次給付之情；足見被告大鷹公司雖已於融資撥付申請書內「前期工程款收訖證明」乙欄簽章，並由第一商業銀行依申請撥付全部貸款至東亞建經公司之專戶內；然被告大鷹公司於各期收訖之工程款，應僅為各期估驗工程款之90％而已。是證人張麗正證稱：由第一商業銀行核撥之各期貸款，並非全數均給付予被告大鷹公司，而係用供系爭建案其他應付款項，被告大鷹公司所未領得之工程款，即為最後二期估驗工程款及保留款部分等語，應未悖於情理。原告雖另以東亞建經公司迄未能提出依約應製作之系爭建案全案收支狀況決算表說明第一商業銀行所撥付營建融資貸款全部支出情形，而質疑其上開證詞之真實。然衡諸東亞建經公司受託處理系爭建案之融資專戶管理撥付及銷售事宜迄今，已歷時多年，該公司或因而對部分融資支出細目無法確切說明，尚無悖於常情；且東亞建經公司受託處理融資貸款撥付事宜，如有任意挪用以致應償款項有未獲受償之情事，亦難卸免其受託人之責任，是其衡情應無將已付工程款反虛報以未付款作結之理。至於東亞建經公司依卷附被證4 所示契約書，固有於系爭建案土地、建物移轉及交屋手續完成後，將全部收支狀況製作決算表向委託之亘興公司及嘉興公司報告之義務；然其如違背該義務而未製作決算表，亦僅屬其個人處理受託事務之違背，亦難據以認定所為上開證詞為不可採。綜上，除被告大鷹公司上述抗辯由被告海渡公司法定代理人林皆得於89年6 月27日所承諾應付之200 萬元利息，應未能認為係系爭建案之工程款債權外，應認被告大鷹公司於其抗辯就系爭建案確有工程款債權62,383,999元之債權發生且未獲清償之範圍內，已盡其舉證之責任，而堪予憑採。
⑶嘉興公司對被告大鷹公司所負工程款債務，是否已由被告海渡公司承擔而不得再對嘉興公司主張之認定：
查原告主張：縱認定作人嘉興公司原尚積欠被告大鷹公司工程款未為清償，然被告大鷹公司已於89年6 月27日與被告海渡公司達成協議，就嘉興公司所積欠工程款協議由被告海渡公司自89年11月20日起分期攤還，並由被告海渡公司提供不動產設定抵押權予被告大鷹公司作為擔保，是依民法第300條之規定，於第三人與債權人訂定契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人，即已構成債務移轉之效果，則定作人嘉興公司對被告大鷹已無工程款債務云云，並提出卷附原證12之結算書據影本乙紙為證。然查，卷附上開書據縱認係由訴外人陳玉坤、林皆得分別代理被告大鷹公司，被告海渡公司簽署同意；然按，債務承擔，係以移轉債務為其內容之契約，第三人與債權人間，一經有債務承擔契約之成立，該第三人固因而加入既存的債務關係之內而成為債務人；然若僅約定為債務人履行債務，或僅就給付或履行方法有所約定，而自己仍立於既存的債務關係之外，並未成為債務人者，尚不能指為債務承擔（最高法院77年度台上字第725 號、86年台上字第3487號、69年台上字第1597號裁判意旨參照）。且債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者依民法第300 條之規定其債務於契約成立時即移轉該第三人，原債務人脫離債務關係；後者為第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係，應與該第三人就其債務連帶負責，應視債權人於訂約時有否使原債務人免除債務之意思。經查，上開書據於列載「大鷹營造工程款」金額後，僅記明「上開尚欠款項自89年11月20日起分8 期，每一個月為1 期平均攤還，並加計利息新台幣200 萬元整。乙方另提供海渡大樓（台北市○○街○○○ 號）設定第4 順位予甲方（設定金額為欠款金額加計20％）作為擔保」等語；觀其全文，不僅全無記載系爭建案工程款債務移轉之明文，亦無提及被告海渡公司係為嘉興公司承擔債務之文字，更未有嘉興公司是否因而免除債務之約定；則依前揭說明，所為應僅被告海渡公司為債務人嘉興公司履行系爭工程款債務及其履行方法之約定而已，尚不生債務移轉之效果。從而，原告主張：因系爭建案之工程款債務已移轉予被告海渡公司，是定作人嘉興公司對被告大鷹公司已無工程款債務，被告大鷹公司自不得對如附表所示建物主張法定抵押權云云，自難予採取。
㈢被告大鷹公司出具予第一商業銀行之拋棄法定抵押權切結書
效力之認定；按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758 條亦定有明文。是修正前民法第513 條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之；苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果（最高法院74年台上字第2322號判例、92年度台上字第114 號判決意旨參照）。則被告大鷹公司雖曾與嘉興公司共同具名向第一商業銀行切結同意拋棄法定抵押權，已如前述；然依上開說明，所為尚不生拋棄法定抵押權之效力。況本件被告大鷹公司係向辦理系爭建案營建融資之第一商業銀行出具切結同意拋棄法定抵押權之行使，其所為承諾雖具有債權契約之效力，惟基於債之相對性原則，其拋棄法定抵押權之債權行為，應僅於被告大鷹公司及第一商業銀行間發生債之效力。而查，原告並非上開債之行為之相對人，亦非辦理系爭建案營建融資之金融機構；被告大鷹公司既未對其為拋棄法定抵押權承諾，自難認其於原告就系爭建案中由定作人嘉興公司原始取得之建物行使所設定抵押權時，主張有法定抵押權存在並具有優先受償效力，有何違反誠實信用原則及權利濫用之情事。從而，原告執最高法院92年度台上字第2744號判決意旨主張：被告大鷹公司之法定抵押權已因切結同意為拋棄之意思表示而不得再為主張云云，自不足採取。
五、綜上所述，被告大鷹公司對所承攬系爭建案之定作人嘉興公司所未受清償之工程款債權應為62,383,999元，且如附表所示建物中，除31467 建號之地面層、第2 層、及其附屬建物及公共設施部分外，其原始所有權人既為定作人嘉興公司，則被告大鷹公司就該等建物自得依修正前民法第513 條之規定，主張在上開工程款債權之範圍內有法定抵押權存在。至於如附表所示31467 號建物之地面層、第2 層、及其附屬建物及公共設施部分，因其原始所有權人係亘興公司，非屬定作人嘉興公司之不動產，則被告大鷹公司就該部分建物，自無法定抵押權存在。從而，原告於請求確認被告大鷹公司對被告海渡公司所有如附表所示31467 建號除地下一層面積75
6.91平方公尺部分外之建物擔保債權64,383,999元之法定抵押權不存在，及確認被告大鷹公司對被告海渡公司所有如附表所示31417 建號、31418 建號、31419 建號建物全部，以及31467 建號建物地下一層面積756.91平方公尺，所擔保債權超過62,383,999元部分之法定抵押權不存在之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 2 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 李秀蘊