臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第108號原 告 乙○○訴訟代理人 陳明暉律師複代理人 郭令立律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳俊宏律師上列當事人間返還價金等事件，本院於民國94年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將以附表所示房屋及土地所有權設定之抵押權登記全部塗銷，並將所有權回復登記為被告所有之同時，給付原告新台幣貳仟玖佰陸拾萬元，及自民國九十四年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣柒萬陸仟伍佰柒拾壹元，及自民國九十四年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之一，餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告各以新台幣玖佰捌拾陸萬元、新台幣貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告各以新台幣貳仟玖佰陸拾萬元、新台幣柒萬陸仟伍佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國93年12月20日經訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（以下稱永慶房屋）之仲介，就被告所有如附表所示之不動產及房屋增建部分（以下稱系爭房地）簽訂不動產買賣契約書（以下稱系爭買賣契約），該增建部分面積約為44平方公尺，占全部房屋面積約3 分之1 ，買賣總價則為新台幣（以下同）2,960 萬元，原告已經於94年2 月
4 日給付價金完畢，而被告雖於同日交屋，但依據系爭買賣契約第2 條第2 款約定（以下稱系爭約款），如增建部分於交屋前曾被通知拆除時，無論被告是否知悉，均應負損害賠償或解約責任。詎系爭房屋之增建部分已於交屋前之同年1月14日，經臺北市政府工務局以違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除等情函知被告，被告竟隱瞞該情事，繼續完成系爭買賣，以致原告權益受損。原告業已於94年3 月15日，以存證信函向被告為解除契約之意思表示，依據民法第259 條第1 款、第2 款、第260 條、第
227 條第2 項規定，被告應加計利息返還買賣價金並賠償原告因此所受損害。而原告為此交易，除已給付予被告之買賣價金外，尚支出仲介費226,000 元、房屋保險費9,629 元、代書費14,500元、貸款利息68,334元及辦理過戶之印花、謄本規費、過戶設定費、契稅共62,071元，合計支出費用為380,534 元，被告亦應賠償原告，惟迭經原告催告給付，均未獲置理。為此，依據上開民法規定，訴請被告加計利息如數給付。至被告就原告請其返還價金部分所為同時履行抗辯，原告本即同意於被告返還價金及給付損害賠償後，將系爭房屋返還被告，且現在登記為所有權人之第三人楊先斌，為原告之子，原告隨時有能力返還系爭房地，然本件因係被告違反系爭約款約定，故應認被告有先為給付之義務等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告2,960 萬元，及自94年2 月
4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告380,534 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造確經永慶房屋仲介買賣系爭房地，系爭房屋原有平台及空地增建部分，乃於93年10月間因大樓維修外牆時颱風來襲，致遭損壞，故經被告與訴外人許武彰訂約，約定由許武彰負責於94年1 月底前完成修繕，此為原告所明知，故雙方於買賣契約第18條中特約載明該增建修繕工程，應於交屋前全部完成，並由被告負擔全部費用等語。系爭約款所定，乃因系爭建物如將遭拆除一部，將致買方受領交付之房屋，與其購屋時預估狀況不符，故要求賣方不論知情與否，均應負損害賠償或解約責任，但若因公務員認定錯誤，誤認不應拆除之建物為應予拆除，而發出拆除通知，因該拆除通知本即屬錯誤，買賣標的房屋交屋時與預估之情形並無二致，即不應認可依該約款要求賣方負損害賠償或解約責任，方符誠信原則。而系爭增建早自89年12月31日前即已存在，依據臺北市違建處理辦法（應為「臺北市違章建築處理要點」之誤繕）規定，為既存違建，且符合同要點第27條第3 款規定，依法不需拆除。另依臺北市違建查報作業原則第2 條第1 項第1 款、第2 款規定，應可暫免查報，臺北市政府承辦人員原亦認同，嗣因人員更替交接不清，致誤發拆除通知，經被告陳情後，已經更正錯誤而同意「擬暫維持現狀」，而系爭增建既不應查報拆除，即與原告購屋時所見並無不同，對原告亦不生損害，原告主張解除契約，乃有違民法第14
8 條第2 規定之誠實與信用原則。況系爭約款並未載明得任由原告選擇主張，即使該增建部分應予拆除而為被告所應負責者，亦應適用民法第359 條但書、第360 條規定，以所受損害或利益衡量解除契約是否顯失公平。本件違建既為原告購屋時所欲維持者，被告亦因而支付費用修繕完成，已見被告履約之誠意，而該增建原僅佔買賣標的房屋之一小部分，縱遭拆除，該部分土地平時使用仍然無虞，是原告之損失亦屬有限，原告主張解約，不僅在當事人間需再辦理繁瑣移轉登記程序，且對被告之資金運用甚為不便，原告請求按法定利率給付利息，亦遠高於目前銀行存款利率，將致被告受有更大於維持買賣契約時原告所可受之利益，其解除契約實屬顯失公平而不應獲准。又系爭房地現在登記所有權人並非原告，解除契約後原告已無能力回復原狀將系爭房地返還登記予被告，是其請求返還買賣價金，於法亦有未合。而原告所請求給付之賠償中，關於仲介費用部分，乃因原告自己與仲介公司契約關係所生，原告如認給付不當，應自行向仲介公司請求償還。原告因辦理登記，而享有不受第三人侵害之權利並占有系爭房屋，是該登記費用為享有前述利益所應支付，不得向被告請求償還。保險費部分，則為原告與保險公司締約所生，如期間內系爭房屋發生保險事故，原告亦可受領保險金，至房屋貸款利息部分，不僅該部分利息並非原告所支付，且為原告自己之規劃，非被告所要求，自均不應向原告求償。如認原告得解約並請求返還買賣價金，被告依據民法第264 條規定，亦得主張原告應於塗銷系爭房地所設定之全部抵押權並將所有權回復登記為被告所有時，始得請求返還價金等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造前於民國93年12月20日經永慶房屋仲介股份有限公司仲
介而簽訂不動產買賣契約（以下稱系爭契約），買賣標的為附表所標示之系爭房地，總價金為2,960 萬元。兩造締約後，已於94年2 月4 日各履行所有權移轉、交屋及給付價金之義務完畢，系爭房地則經移轉登記在原告所指定之訴外人即原告之子楊先斌名下。
㈡系爭契約第2 條第2 項、第3 項約定：本買賣標的現況另有
增建或佔用部分，依現時法令無法登記，甲方（指原告）不得變更現況使用，若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論乙方（指被告）是否知悉，乙方均應負損害賠償或解約責任。上述增建無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，或甲方自行變更使用致被通知拆除時，甲方同意自行承擔風險，其相關權利義務甲方確已知悉。第13條第1 項約定：甲乙雙方其中一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約，解除後，除雙方另有約定外，應由違約一方負擔所有稅費。
㈢原告因買受系爭房地，而支出稅捐、費用包括：
⒈印花、謄本規費、過戶設定費、契稅，合計62,071元。
⒉代書費14,500元。
⒊仲介服務費226,000元。
㈣原告係以貸款支付買受系爭房地之價金，迄至起訴時止，已付貸款利息為68,334元，借款人為楊先斌。
㈤系爭房屋自94年2 月3 日起至95年2 月3 日止之保險費為9,
629 元，係以楊先斌名義投保並繳納保險費。㈥被告於上開買賣標的房屋交付原告前之94年1 月14日，曾經
台北市政府工務局通知該房屋前鐵皮架磚造、面積約45平方公尺之增建部分，違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除等情，嗣後復再於同年4 月21日通知定期同年月28日拆除。
㈦原告於94年3 月15日發函予被告，函載因交屋前被告已經台
北市政府工務局通知增建部分應予拆除而隱匿，依系爭契約約定，向被告為解除買賣契約之意思表示，並請求加計利息返還買賣價金等語，該函經於翌日送達被告收受。
四、兩造爭執要點，經協商、整理如下：㈠原告得否解除買賣契約：
⒈台北市政府工務局所為拆除通知，是否如被告抗辯為錯誤認
定所為？⒉如為錯誤認定，是否影響買賣契約第2條第2項約定之適用？⒊原告依約得否任擇契約解除權或損害賠償請求權行使之？⒋原告解除契約是否顯失公平或違反誠實信用原則？⒌原告於94年3 月15日所為解除契約意思表示，是否發生使系
爭買賣契約解除之效果？㈡原告得否請求被告返還價金、給付損害賠償及其數額：
⒈原告得否請求返還買賣價金及數額？⒉原告得否請求給付損害賠償及數額？⑴原告得否請求被告賠償仲介費？⑵原告得否請求被告賠償申辦登記所生之費用？⑶原告得否請求被告賠償系爭房屋保險費？⑷原告得否請求被告賠償貸款利息？⒊原告就其得請求被告給付之數額，得否請求被告併計法定利
息給付及其期間？㈢被告就原告請求返還買賣價金之請求，得否以原告應將系爭
房地所有權設定之抵押權登記塗銷並回復登記為被告所有為對待給付，於此為同時履行之抗辯？
五、本院之判斷：㈠兩造間系爭買賣契約，已因原告於94年3 月15日對被告為解除契約之意表示而解除：
⒈依據兩造間買賣契約中系爭約款之約定，如被告於交屋前，
就系爭增建部分曾經通知拆除，被告即負解除買賣契約或損害賠償之責，揆其文義，應認依約原告就解除契約或請求損害賠償，得任憑其個人決定行使解除權或損害賠償請求權，原告乃因此享有約定解除權，而此項解除權既係因兩造特別約定所生，並非法定解除權，則無論是否符於有關民法規定解除契約之要件，均無礙於原告解除權有無之認定。本件被告就有關系爭增建曾於94年2 月4 日交付前之同年1 月14日，經臺北市政府工務局通知應予拆除一節並不爭執，則依據系爭約款約定，原告即對被告取得解除系爭買賣契約之權，原告本此進而於同年3 月15日以存證信函對被告為解除契約之意思表示，並於翌日到達原告，亦有存證信函及掛號郵件收件回執（本院卷第18頁以下）在卷可佐，並為被告所不爭，是系爭買賣契約已因原告所為該解除契約之意思表示而解除，被告抗辯系爭約款約定非賦予原告選擇行使解除權或損害賠償請求權之權利，本件情形原告依法不得解除契約云云，核與契約所載文義不符，不能認為可採。
⒉被告雖另抗辯拆除通知乃主管機關錯誤認定所為，且已經認
定得暫維持現狀，故無系爭約款之適用云云。然依據上載系爭契約第2 條所定文義以觀，兩造於訂立買賣契約時，已均認知系爭增建本非合法申建之建物，將來是否遭主管機關認定或查報應予拆除，乃雙方締約當時所無法決定或確認之事，即該違建將來有遭拆除之危險存在，而依該條全文約定內容，應認兩造係以類如危險負擔移轉之方式，約定以交屋時間為各自承擔風險之移轉時點，即如於交屋前有遭通知應拆除或拆除之事實發生，則被告應無條件接受原告解除契約或請求損害賠償，並不以有可歸責於被告之事由存在為必要，但如係於交屋後發生，則應由原告自行負擔損害，亦不得向被告主張若何權利，實係單純以某客觀事實發生之時點，為風險承擔之移轉，並未附加任何其他歸責要件，是應認該等約定解除權之有無，亦未以主管機關所為拆除之通知乃正確、適法為必要。被告主張系爭房屋業經主管機關同意暫時維持現狀，雖據提出違建查報案件明細表為證（本院卷第102頁），載明本件違建查報案件乃經市議員召開協調會後，由主管機關於94年10月24日擬定處理方式為「擬暫維持現狀」，惟姑不論該擬議是否定案尚未可知，即認已經權責單位決定無誤，亦仍無礙於上開認定。況行政機關之行政行為或處分，如相對人、受處分人或效力所及之人有所不服時，其正確、適法與否，尚須循行政爭訟程序方可為終局之判斷，非得以上開主管機關經市議員召開協調會後，所擬定之意見，逕認原通知必為錯誤認定之結果，且依據臺北市政府工務局88年11月9 日所定違建查報作業原則第4 條第1 項、第2 項規定，該局對所轄區域內違建是否查報拆除，並非僅以違建原始存在之時間為唯一之判斷標準，尚須視有無妨礙公共安全、交通衛生、都市景觀、都市計畫及是否新建、增建、改建與有無增加樓層、高度、面積等項綜合加以判斷，被告徒以系爭違建原於83年12月31日前即已存在及上開主管機關擬案等節，主張拆除通知為錯誤，而執以抗辯如上情，仍不能認為有據。
⒊又原告知悉系爭違建曾於被告交屋前遭通知應予拆除後，旋
於94年3 月15日對被告為解除契約之意思表示，並於翌日到達被告，是原告所為解除契約是否合法、有效，當以其為意思表示時之客觀情狀加以判斷，其嗣後所生之情事，殊不得溯及據為判斷該意思表示效力之依據。查系爭違建是否遭通知應予拆除，乃繫於主管機關作為與否之客觀事實，固非必為可歸責於被告者，但兩造既明知此情，而仍約定以交屋之時點為不利益歸屬之判斷標準，即應均受拘束，自不得為相反之主張，原告於此按系爭約款約定取得解約權利後，依法以意思表示行使解除權，並無違反誠信或公平失衡之情事可言，況被告於交屋前既已知悉該違建遭查報拆除，又不依誠信儘速通知原告，使有斟酌之機會，即已有違誠信履約原則在先，且所謂得暫時維持系爭違建現狀，係發生於原告為解除契約意思表示時間後之94年10月24日，即均不能反爾認定或溯及推論原告解除契約有何違反誠實信用或公平原則之處。再系爭違建遭通知拆除與否，本與事實上之拆除，將致物有毀損或滅失有間，該經通知應予拆除之客觀事實，尚不涉及物之瑕疵有無之問題，是有關民法第359 條、第360 條物之瑕疵擔保效力之規定，於此亦無適用之餘地，被告主張應按該等規定，審酌維持或解除契約關係對兩造之損害與利益，以定原告得否解除契約及是否顯失公平，亦有誤會。況買賣契約解除後，應由出賣人返還價金、買受人返還標的物，此為按民法規定所生之義務，不能以負有履行回復義務之不利，即推稱解約顯失公平，尤其不動產買賣契約解除後，回復原狀所需之所有權回復登記與價金償還，在客觀上並無任何不便利可言，不能以個人資金運用規劃如何，即認可主張解約失衡。而本件解除契約後，因辦理所有權回復登記所需之資費，參照原來移轉登記所生如上費用及地政士代辦費用之數額，與系爭違建之利用價值相較，尚不能認為係鉅額之耗費，而有致認原告解約顯失公平之問題。至原告因同負回復原狀義務，而能否塗銷抵押權，或由現在所有權登記名義人楊先斌名下，將系爭房地回復登記為被告所有，則屬原告有無同時履行給付義務，及請求給付之條件是否充足之問題，另被告如負有將價金按法定利率加計利息償還原告之義務，則屬原告本於法律規定利率之請求，無論是否高於目前社會銀錢業者付息現況，均無顯失公平之可議，是其此部分所辯，乃均無足取。
㈡原告得請求被告償還買賣價金及給付損害賠償並均加計利息給付：
⒈原告得請求被告償還價金2,960 萬元，及自94年2 月4 日起
至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第259 條第2 款、
203 條分別定有明文。本件系爭買賣契約已經解除，被告因原存在之買賣契約，經原告陸續給付至94年2 月4 日止，已受領全額價金2,960 萬元，依據上開規定，自應以同額之金錢，並自94年2 月4 日起按法定利率即週年利率百分之5 加計利息償還原告。
⒉原告得請求被告給付損害賠償76,571元及自94年4 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息：
⑴次按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」；「因可
歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」；「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」，民法第260 條、第227 條及第213條第1 項、第2 項亦分別定有明文。而所謂不完全給付係指債務人提出給付不合債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。而附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務而言。
⑵兩造間以系爭買賣契約約定之系爭房地價額達2,960 萬元，
金額非微，且系爭增建面積則約為45平方公尺，面積非狹，以現今社會常情而言，該部分將來能否繼續使用，對購買房屋之買受人而言，自屬重要之事項，如於履約之過程中，有遭主管機關通知將予拆除之客觀事實發生時，在誠信交易之合理要求下，應認為出賣人有即時通知買受人之附隨義務，尤以本件依契約約定於有該事實發生時，即賦予原告解除契約之權，如被告履行該附隨之通知義務，原告即得及時解除契約，免去其後所生之滋費，是被告隱匿於94年1 月14日已經主管機關通知將予拆除系爭違建之事實，則就該通知時間後，原告因不知得以解約而繼續支出金錢之損害，即屬可歸責於被告之事由所發生，依據前揭民法第227 條第2 項規定，被告應對原告負損害賠償責任。
⑶依據上開說明，原告請求被告賠償之項目與數額中，有關為
辦理過戶所支出之印花、謄本規費、過戶設定費、契稅合計62,071元及代書費14,500元部分，合計金額為76,751元（62071+14500 ＝76751）， 依據卷附規費費用明細表所載（本院卷第25頁），確為94年2 月4 日所支出之費用，乃在被告知悉系爭違建遭報拆時間之後，原告因未能及知並解約，而支出此等為辦理系爭房屋過戶所需之費用，自得請求被告賠償。但其餘有關仲介服務費226,000 元部分，核該項費用係本於原告與永慶房屋間之仲介契約所生，原告於93年12月20日與被告締約時，應即已對永慶房屋負有該等仲介費給付之債務，與嗣後被告是否通知違建報拆之事實無涉，亦非為可歸責於被告者，自不能率認為原告有得請求償還之權。另關於原告所稱房屋保險費、貸款利息支出部分，參照原告所提出之收據（本院卷第24頁、第26頁）以觀，因其投保保險之要保人及消費借貸之借款人均為楊先斌，並均由其繳交保費與利息，即不能認為原告受有支出該等費用之損害，原告以其為損害賠償權利之主體，於此併為請求，尚嫌無由。
⑷上開原告得請求被告賠償之數額，原告係於94年2 月4 日支
出而受損害，依據前揭民法第213 條第2 項、第203 條規定，被告應自是時起，按週年利率百分之5 加計利息償還，原告就此請求自起訴狀繕本送達翌日即94年4 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，未逾其得請求之範圍，於法洵無不合，至逾其得請求數額部分之利息請求，則亦為無據，要無從許之。
㈢被告就原告返還買賣價金之請求，得以原告應將系爭房地所
有權設定之抵押權登記塗銷並回復登記為被告所有為對待給付，於此為同時履行之抗辯：按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」，民法第264 條定有明文，而此規定依據同法第261 條規定，在當事人因解除契約而生之相互義務準用之。本件原告解除契約後，依據民法第259 條第1款規定，對被告亦負有回復原狀之返還義務，則就所受領之系爭房地，自應予回復為原有之權利狀態，並將所有權回復登記予被告。其於被告交屋並移轉所有權後，以系爭房地所有權設定之抵押權，要屬增加該等不動產所有權原無之負擔，原告亦應一併予以塗銷，始堪謂符於回復原狀之意旨。是被告於此以原告應於將系爭房地所有權設定之抵押權登記塗銷並回復登記為被告所有時，始得請求返還買賣價金2,960萬元為同時履行抗辯，為於法有據，自應可許。至原告主張因被告違約在先，故有先為給付之義務云云，惟本件系爭約款之約定，雖使原告取得解除契約之權，但並非以可歸責於被告之事由有無為斷，且上開解除契約互負回復原狀之義務，只需雙方當事人互負對待給付之義務，即應同時為之，除當事人間有特約約定外，法無應由解除契約之可歸責一方先為給付之明文，是原告此一主張，尚乏憑據，為不能遽採。
六、從而，原告主張依據民法第259 條第1 款、第2 款、第260條、第227 條第2 項規定，請求被告返還買賣價金及給付損害賠償與利息，於其請求被告給付2,960萬元及自94年2 月4日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨76,571元及自94年4 月5 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。其餘原告請求，則為無理由，應予駁回。而被告就上開買賣價金部分所為同時履行抗辯，亦屬有據，應併諭知如主文第1 項所示。
七、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核於原告勝訴之範圍內均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以准許之。至原告之訴經駁回部分，因其該部分之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第39 0條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
民事第一庭法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 25 日
書記官 林令令附表：買賣標的不動產標示土地部分：
台北市○○區○○段二小段289 地號土地所有權應有部分6300分之149 。
建物部分：
台北市○○區○○段二小段21327 建號建物，即門牌號碼台北市○○○路○○巷○ 弄○ 號房屋含增建部分之所有權全部。