臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第309號原 告 福晟建材工業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 陳明暉律師被 告 宏隆砂石股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張世興律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國95年8 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告與原告間如附表一第一項所示之砂石貨款債權額新台幣伍佰萬元，及同表第三項所示借款債權額新台幣玖佰零肆萬玖仟參佰伍拾伍元之債權債務關係，超過同表第一項所示砂石貨款債權額新台幣玖拾壹萬伍仟元部分均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分八，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴原以先位聲明求為判決命被告給付新台幣（以下同）5,674,603 元，及自民國93年5 月12日起至清償至日按年息百分之5 計算之利息，暨確認兩造間就附表一債權總額欄所示債權額1,2549,355元扣除5,674,603 元部分（即6,874,
752 元）之債權債務不存在，另以備位聲明求為判決確認兩造間如附表一第1 項所示債權500 萬元、第3 項所示債權額9,049,355 元及合計欄所示債權額12,549,355元之債權債務關係不存在。嗣於訴訟進行中，更正聲明為請求確認被告與原告間如附表一第1 項所示之砂石貨款債權額500 萬元，及第3 項所示借款債權9,049,355 元之債權債務關係不存在，並請求判命被告給付原告5,674,603 元，及自93年5 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核其更正前後之訴訟標的均同，所為不涉訴之變更或追加，應認為係減縮應受判決事項之聲明，而撤回其餘之訴，於法尚無不合，自應可許。
二、原告起訴主張：被告於93年2 月間，在臺灣基隆地方法院92年度執字第5139號強制執行事件（以下稱系爭執行程序）中聲明參與分配，而檢附如附表一所示之債權計算書，主張對原告債權包括兩造於90年12月1 日所簽立合作協議第2 條第
1 項前段即附表一第1 項所載剩餘砂石貨款500 萬元（以下稱第1 項債權）、同條第2 項即附表一第3 項所載借款債權9,049,355 元（以下稱第3 項債權），以之扣除被告承租原告設在基隆市○○街○○號之預拌混凝土廠及機器設備（以下稱系爭廠房）自91年12月1 日起至93年2 月3 日止之應付租金債務150 萬元後，債權總額為12,549,355元，經執行法院予以列入分配後，獲表列分配金額為5,674,603 元（以下稱分配款），而該分配款已經訴外人馬淑芳予以假扣押，現仍在扣押中。然上開被告主張之第1 項債權，依據合作協議書同項約定，經以被告承租系爭廠房時，原告所有原物料移轉所有權抵償後，未償欠款僅為400 萬元，就此再以租金150萬元扣抵之結果，剩餘欠款應為250 萬元，又被告向原告承租系爭廠房每月租金為45萬元，93年1 月、2 月未付租金各35萬元，再以此扣抵，餘款應為180 萬元。被告主張第3 項債權雖提出切結書及借據18紙為證，但製作時間為90年6 月11日起至同年7 月9 日之間，均非於合作協議書簽立時間之後，被告主張有借款存在，顯與事實不符。實則原告積欠被告者，為貨款債務9,049,355 元，被告所稱貨款12,942,030元及借款9,049,355 元，為同一債權債務關係，乃因原告公司周轉發生困難，原告原簽發交付被告之90年4 月、5 月份貨款支票有部分無法兌現，扣除已由被告提示兌現者，其餘支票中已經被告自行持以票貼部分，遂由被告匯入票款使支票兌現，至未票貼者，即由被告自行撤回託收，雙方就上開貨款併同同年6 月未付貨款協調後，被告要求原告將其所有之12部混凝土攪拌車（以下稱混凝土車）設定動產抵押予被告，並另簽發上合計金額為9,049,355 元之借據18紙交付，以便設定動產抵押，及換回原告前簽發交付之支票，顯示該等借據僅為確保貨款之給付，即屬新債清償之性質。至同年
7 月、8 月之其餘貨款，原告已另行給付，發票扣抵聯亦由原告持有。兩造另訂有承諾書1 件（以下稱系爭承諾書），約定如原告將12部混凝土車所有權移轉與被告時，則貨款債務9,049,355 元即視同清償，而原告已於90年10月3 日將該等混凝土車所有權移轉予被告，且辦畢監理登記，該18紙借據及未兌現部分支票，亦經返還原告作廢，被告主張貨款與借款為不同債權，應負舉證責任。又以被告擅自將原告取之不易、價值不菲之工廠登記證據為己有承攬工程，並因無法繼續在原廠址生產使用，造成價值數百萬元之該工廠登記證遭註銷之原告所受損害，及被告承租原告所有廠房，每月租金為45萬元，該廠房迄至93年4 月29日始經執行法院點交拍定人，則縱兩造間租賃關係前於92年1 月15日曾經執行法院除去，然該次執行程序是後已經依法視為撤回而塗銷查封登記，嗣債權人復於92年7 月聲請執行，查封時被告仍陳報為承租人，並繼續給付租金，足認雙方合意延續原來租賃條件而有租賃關係，不受前次執行程序除去租賃關係之影響，迄執行法院另於93年1 月2 日以執行命令除去租賃關係前，雙方為有租賃關係存在，原告受領租金無不當得利之問題，至其後縱認租賃關係經除去，被告亦屬無法律上之原因占用系爭廠房，應將93年3 月、4 月占用所受相當於租金之利益90萬元返還原告等債務，與原告欠款180 萬元抵銷之結果，原告並未積欠任何債務，被告以其為系爭執行程序拍賣標的物二米拌合機、三米拌合機及變壓器與開關箱之第一順位抵押權人，向執行法院主張有如附表一所示之債權而聲明參與分配，執行法院不察，予以列入而分配予5,674,603 元，造成原告權益受損。為此，訴請確認原告債權不存在，並依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭執行程序之分配款等語，並聲明求為判決：㈠確認被告與原告間如附表一第1 項所示之砂石貨款債權額500 萬元，及第3 項所示借款債權9,049,355 元之債權債務關係不存在。㈡被告應給付原告5,674,
603 元，及自93年5 月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：本件兩造間強制執行事件分配程序業已終結，原告於執行程序中均無異議，其今再行爭執，實有違誠信原則。而原告自90年5 月至同年10月間，積欠被告貨款達12,942,030 元 ，經以12部砂石車（應為混凝土車之誤）抵償其中
750 萬元後，尚餘5,442,030 元未償，至系爭協議書上載以原物料抵償貨款一節，實際上並無此事，依據系爭協議書應按月自租金中扣除10萬元部分，亦經被告於所提出如附表一之債權計算書中扣除，自不得重複扣抵。另原告多次以該公司負責人丁○○及其配偶馬淑芳為連帶保證人，向被告借款以支付員工薪資、其他廠商砂石款及欠款，借款總計金額為9,049,355 元，而上開貨款與借款債務為完全不同之債權債務關係，雖就上述借款，原告曾擬以2 套拌合機抵償，然嗣後未果，旋改以12部混凝土車抵償積欠貨款中之750 萬元，是上開借款被告並未受償，原告所簽發之借據18紙經被告提出參與分配而現仍附在執行卷內，並無原告所稱交還作廢之情事。而被告向原告承租之系爭廠房，早於92年1 月15日遭執行法院除去租賃權，兩造間租賃關係因此消滅，無原告所稱兩造合意繼續租賃契約之事實，是原告亦無權受領同年2月起之租金，更不得自上開貨款債權中按月扣除10萬元，及受領35萬元之租金，原告因此受有誤扣12個月1,200 萬元（應為120 萬元之誤繕），及10個月各35萬元，合計350 萬元之不當得利，均應返還被告，又其前受領超過土地及建築物申報總價百分之10之租金，均屬不當得利，亦應加計於原告積欠之債務中，原告以此起訴，復將貨款及借款混為一談，均非事實，為無理由。況被告於系爭執行程序受分配之5,674,603 元，原告為阻撓被告領取，而由馬淑芳聲請假扣押中，迄今無法領取，原告請求返還返還不當得利及自93年5 月12日起算之利息，更無可取云云置辯，而聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈訴外人乙○○為被告公司原任法定代理人，訴外人馬淑芳則為原告公司法定代理人丁○○之配偶。
⒉兩造前於90年6 月11日簽立切結書一紙，載明：原告向被告
借款金額9,049,355 元，如借款於91年6 月11日到期時，原告無法償還，則以該公司拌合機二套償還乙方等語。
⒊兩造共同於90年9 月25日，就原告所有之2 米拌合機、3 米
拌合機各一部，為原告申辦設定擔保金額1,000 萬元之動產抵押權。
⒋原告曾於附表二所載時間，簽立如同表列金額之借據交付被告。
⒌兩造復簽訂系爭承諾書一份，約定：原告曾將12部車輛設定
動產抵押予被告，日後若原告將所有權移轉給被告，即做為清償原告所欠9,049,355 元之砂石款，至於雙方曾於90年6月11日所簽訂之切結書則於簽訂該協議書（應為承諾書之誤繕）之日起作廢等語。
⒍兩造於90年9 月24日向交通部公路局台北區監理所基隆監理
站申辦將原告所有之12部混凝土車移轉登記予原告，並經繳銷牌照後重新領照。
⒎被告自90年11月20日起向原告承租系爭廠房及2 米拌合機、
3 米拌合機及變壓器與開關箱等設備，約定每月租金為45萬元，被告自93年1月起即未再給付租金。
⒏兩造又於90年12月1 日簽立合作協議書一份，第2 條第1 項
約明：原告曾積欠被告砂石款約1,200 多萬元，雙方約定以原告所有車輛移轉所有權予被告，做為清償一部份之砂石款，雙方認列金額為750 萬元，剩餘積欠金額約500 多萬元，因雙方另有租賃契約，被告承租原告工廠時，有部分原物料原告願移轉所有權予被告，再行清償一部份積欠砂石款，故最後剩餘款項約400 萬元，今雙方協議自91年12月1 日起，被告從每月給付原告之租金45萬元中扣除10萬元，為期40個月，至95年3 月31日止，以抵償最後剩餘款項。同條第2項約定：原告因積欠被告400 萬元，另外並曾向被告借貸2,20
0 萬元，故將拌合機設定如同借款金額之動產抵押予被告，其主要目的係為保障被告400 萬元之債權，至於多設定1,80
0 萬元，係為保留日後原告向被告實際借貸時，做為保障被告之債權。同條第3 項記載：如前述原告曾向被告借貸2,20
0 萬元，但至本協議書簽訂之日止，原告並未實際取得該借款金額，故由被告開立同金額本票交由原告收執，以保障原告權益，待原告實際取得該筆金額或雙方簽訂之租賃契約到期時，原告再行返還該紙本票，但被告應同時塗銷前述之動產抵押設定等文字。
⒐系爭廠房前曾經臺灣基隆地方法院以91年度執字第203 號清
償借款強制執行事件予以查封拍賣，並於92年1 月15日以執行命令除去前述兩造間之租賃關係，惟該件執行程序，嗣後未經拍定即依法視為撤回。
⒑原告所有之系爭廠房及其內二米拌合機、三米拌合機、變壓
器與開關箱等設備，經臺灣基隆地方法院以系爭執行程序執行，而於93年1月2日以執行命令除去上述兩造間租賃關係後，於93年2 月11日拍定，其中二米拌合機拍定價格為84萬元、三米拌合機拍定價格為412 萬元、變壓器與開關箱拍定價格為76萬元，因被告對上述拌合機及變壓器與開關箱設備有動產抵押權，經被告提出如附表一所示之債權計算書向執行法院聲明參與分配，由執行法院於同年5 月12日製作分配表實施分配，列載被告優先受償應繳執行費45,397元及抵押債權5,674,603 元，該分配表業已確定，惟上述被告受償之抵押債權分配款，業經馬淑芳聲請假扣押，現仍在查扣中而未經被告具領。
⒒系爭廠房及設備拍定後，經於93年2 月13日核發權利移轉證
書予拍定人上泉混凝土有限公司，旋於同年3 月9 日辦畢所有權移轉登記，執行法院則另於同年4 月29日下午4 時10分點交予拍定人而解除被告之占有。
㈡上開不爭執事實且有切結書（本院卷第119 頁）、承諾書（
本院卷第57頁）、借據（本院卷第135 頁以下）、合作協議書（本院卷第54頁）、臺灣基隆地方法院執行命令（本院卷第120 頁）、分配表（本院卷第43頁以下）、動產設定抵押契約（本院卷第39頁）、交通部公路局台北區監理所基隆監理站函（本院卷第59頁）、執行命令（本院卷第120 頁、第
238 頁）、囑託塗銷查封登記書（本院卷第237 頁）、土地登記謄本（本院卷第205 頁）等附卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張被告於系爭執行程序聲明參與分配之債權不存在，而訴請確認，另依據不當得利返還請求權，請求被告返還執行受分配之分配款等情，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。本件原告除自認有貨款債務及就同一之未償貨款以新債清償而簽發附表二所示之借據予被告外，否認與被告間有其他借款法律關係，被告主張對原告尚有9,049,355 元之借款債權存在，就兩造間有消費借貸關係之特別要件事實，應負舉證責任。
㈡關於貨款債權債務關係是否存在及數額部分：
⒈被告主張原告原欠貨款金額為12,942,030元，原告則自認累
計自90年4 月起至同年8 月止，兩造交易貨款總額為16,765,605 元 （本院卷第194 頁以下）（0000000+0000000+0000000+0000000+0000000=00000000），惟主張已清償其中7,716,250 元（000000+320000+320000+320000+0000000+000000
0 =0000000），簽立協議書時，僅餘9,049,355 元未付（00000000-0000000=0000000），則就原告已經自認部分，固已堪信為真實，而依據上述協議書第2 條第1 項所載原告積欠砂石款數額，截至同年12月1 日締約時，尚有1,200 餘萬元觀之，應認被告主張原告積欠上開砂石款數額，為可採取。原告主張其中部分貨款早經清償云云，則與系爭協議書文義不符，又未據提出已經清償付款之證明，即為無從肯認。至其雖另提出之統一發票扣抵聯為證（本院卷第200 頁），但發票扣抵聯由貨物買賣之出賣人先行簽發交付買受人為社會交易之常態，不能憑認必有付款之事實，是仍無礙於此之認定。
⒉被告主張原告積欠貨款數額雖屬可採，然依據上述協議書第
2 條第1 項約定，雙方業已以原屬原告所有之12部混凝土車之所有權讓與，抵償其中750 萬元，至剩餘貨款部分，亦經合意以原告讓與原物料抵償後，剩餘400 萬元為未償貨款，進而約定由被告自應付予原告之每月租金中，逐月扣抵10萬元至清償完畢為止。是至系爭協議書立約時，原告積欠被告貨款為400 萬元，已足以認定。被告雖稱無以原物料抵償之事云云，惟此經證人即被告公司原任法定代理人乙○○到庭證稱：我們要進去做前，原告公司在廠內還有一些原物料，就作價給我們抵帳，當時價格確實經過雙方會同估算等語（本院卷第156 頁），顯示原告此部分清償之抗辯非虛，被告徒以現在與乙○○間有訴訟糾紛，指摘其證詞不足採信，卻未能具體指明其證述有何矛盾或不實之處，其此空言指摘，當無足取。
⒉揆之系爭協議書載如上內容，可知兩造乃以該協議書就借款
債權債務關係，各以混凝土車及原物料之讓與價金互為定額充償後約定餘額及清償之方法，顯屬和解之性質，兩造應受該項協議之拘束，自不得更為相反之主張，是就此貨款未償餘額，應認於系爭協議書訂立生效時，為400 萬元無誤，被告於此主張有5,442,030 元，於執行程序中陳報貨款債權50
0 萬元，均不能認為符實。⒊按執行法院是否將抵押後發生之租賃關係除去後予以拍賣，
為強制執行程序中實施強制執行之方法。參酌強制執行法第12條規定，此項裁定惟於強制執行程序終結前，方具實益。
倘強制執行程序業經終結，該實施強制執行之方法即無從執行，與確定私權關係之實體上裁判有異（最高法院77年台上字第1718號判決意旨參照），是執行法院除去租賃關係之裁定，如經債權人撤回強制執行或依法視為撤回後，即失其效力，蓋拍賣抵押物事件，執行法院依債權人之聲請，裁定除去抵押物上債務人與第三人間所訂定之租賃權，其目的係在點交不動產於買受人，買受人得否請求點交不動產，繫於該除去租賃權之裁定是否已確定，而上開裁定，係執行法院因拍賣不動產所為之執行命令，於抵押之不動產拍定後，拍賣之執行程序已告終結，當事人或利害關係均不得再對上開裁定異議而告確定。本件原告於訂立系爭協議書時之未償貨款
400 萬元，本於兩造協議書之約定，應由被告自每月應付租金45萬元中扣抵10萬元，且經被告如實自訂立系爭協議之90年12月起逐月扣抵，及至系爭廠房經拍定之93年2 月止，合計經過15個月，扣抵金額應為150 萬元，此亦為被告於執行程序中陳明應扣除之項目無誤，經此扣抵後，原告至系爭廠房拍定時止，剩餘未償貨款為250 萬元。被告雖稱兩造間租賃關係早於92年2 月15日經前次執行法院除去，故無給付租金義務，前按月所為扣抵係屬錯誤，已付租金則屬原告之不當得利云云，參以前次執行程序未經拍定即已視為撤回終結，除去租賃關係之執行命令因無從確定而不生形成效力，兩造間租賃關係自仍存續，應迄至系爭執行程序93年1 月2 日另以執行命令除去該租賃關係後之93年2 月11日即拍定之日，租賃關係方才確定除去而不存在，自無被告所稱錯誤扣抵或無法律上原因給付之問題。至93年2 月份扣抵10萬元部分，按比例計算至同年月11日止，被告應付租金亦超逾10萬元，是月被告應依協議書扣抵，仍無不合。
⒋承上，被告於系爭廠房拍定後，因租賃關係確定除去而成為
無權占有，受有相當於租金之利益，在系爭廠房所有權經執行法院核發權利移轉證書移轉予拍定人並點交予拍定人前，依據民法第373 條規定，買賣標的物之占有使用利益，仍歸出賣人即原告享有，則依民法第179 條規定，被告應對原告負不當得利返還之義務，而此不當得利之數額，參酌兩造間原租賃契約約定租金數額為每月45萬元，且該廠房內含預拌混凝土之相關設備，並非僅限於建物，是應認其不當得利之計算，按每月45萬元計算仍屬相當，被告抗辯應按土地法第97條規定，限額於按年息百分之10計算云云，為無足取。而被告承租系爭廠房，本應依約給付租金，除93年1 、2 月份，已經被告依約扣抵10萬元外，至系爭廠房乃經於93年2 月11日拍定租賃契約消滅，被告仍負有給付租金之義務，而自翌日起至同年4 月29日下午4 時10分點交完畢止，被告占有使用系爭廠房期間內，則應返還原告按月以45萬元計算之不當得利，是合計自93年1 月1 日起至同年4 月29日止，被告應付之租金及返還之不當得利數額為1,585,000 元（000000+350000+450000+435000=0000000） ，原告以此主張與積欠貨款債務扣抵（應為抵銷），應認於此數額之範圍內，於法並無不合，則在此範圍內被告之貨款債權因抵銷而消滅，經此抵銷後，原告積欠被告貨款餘額為915,000 元（0000000-0000000=915000） 。
⒌至原告主張被告擅自轉讓工廠登記證致造成損失部分，不僅
未據提出確切之市場價值依據，且工廠登記證為行政管理所核發之證明文書，非屬可歸由原告享有財產上價值之私法上權利或利益，自無任許原告處分收益之權能可言，亦不得作為私人買賣之標的，是不能認為有財產上之價值，其以此併主張價值數百萬元得予抵銷云云，為不能憑取。
⒍綜上，原告積欠如系爭協議書第2 條第1 項所載貨款餘額40
0 萬元債務，經以上述約定租金按月扣抵及以被告對原告所負返還不當得利債務抵銷後，被告之貨款債權餘額為915,00
0 元，其於執行程序主張為500 萬元，應認為超過部分並不存在。
㈢關於借款債權債務關係是否存在及數額部分：
⒈被告主張除上開貨款債權債務關係外，對原告另有借款9,04
9,355 元之借款債權云云，並引據證人即原被告公司會計甲○○證述及借據、存摺為證，然此為原告所否認，並稱被告所稱借款與貨款為同一債權等語。茲查如附表二所示借據，除金額外，均僅以列印文字記載為「福晟建材工業股份有限公司向宏隆砂石有限公司借款現金○拾○萬○仟○佰○拾○元整，特立此借據為憑。」，並未載明借款已由原告受領之事實，已難憑認被告有另行如數交付借款予原告受領之事實，此再參照附表二編號1 至3 之借據上，更以手寫加註「付償砂石貨款支票」等文字，及證人乙○○到庭結證稱：實際上沒有借錢，借據是擔保用的，另外還開支票，目的是要雙重保障等語（本院卷第156 頁）；證人即原原告公司會計戊○○到庭證稱：沒有借錢，是砂石貨款，等於跟貨款支票是同一筆帳，開借據是對方要求開借據，他說這樣比較有保障等語（本院卷第218 頁），益顯原告主張要非無據。況參照系爭協議書第2 條第2 項第3 項約定上述文字以觀，明顯可知訂約之90年12月1 日當時，兩造間僅有400 萬元之貨款債權債務關係，並無其他借款債權債務關係，益證被告提出參與分配之借據所載與貨款為同一債權，應可採信。
⒉被告雖提出存摺為證，其上有手寫記載「借福晟」之現金支
出多筆，惟該等文字為何人註記不明，且為自行添註之文字，自乏客觀上可資憑信之基礎，又與所稱為借款憑據之借據相核，時間、金額仍有差異。甚者，有數筆提領時間尚在借據書立時間之後者，另仍有多筆無提領紀錄可考，並且借據書立及存摺記載借款時間，均在系爭協議書訂立之前，果有該等借款，豈有在協議書第2 條第2 項、第3 項中載明並未取得借款金額等文字之可能，凡此均顯被告主張借款事實為不能憑採。至證人甲○○到庭雖證稱：「（在職期間是否知悉原告公司有無向被告借款？）應該是有，借款數額我不清楚。」；「（借款是向誰借？）他們借款時事楊太太直接找我們徐玉英還有游象浭或他的女兒去處理，交付借款方式如何我不清楚」；「（你有無親眼看到借款的情形？）我並沒有親眼看到。」；「（這些註記借給原告的證人是否有經手？）不是我經手，我也不確定這些錢是否有交給原告。」等語（本院卷第216 頁），然其就借款對象、借款數額、交付方法或有無，均未親自見聞，所稱自不足以資為有利於被告認定之依據，是不能認為有所主張之借款事實存在。
⒊次按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另
有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，民法第320 條固有明文，此即所謂新債清償，債務人果為清償舊債而負擔與原來債務有別之新債，則新債務不履行時，舊債務仍未消滅，債權人就新舊併存之債權得擇一行使。本件被告所稱之借款，實為未償貨款，要如前述，而原告已自認其原以簽發支票作為清償貨款債務，嗣就無力兌現之貨款支票，乃經被告匯入款項以支應兌現，並由原告簽發借據交付被告，當時未簽發支票之貨款，則直接簽立借據而為新債清償之事實無訛，是堪認原告就原欠貨款債務於如附表二所示借據所載金額9,049,355 元之範圍內，有為清償舊欠貨款，而對被告負擔消費借貸之新債清償。惟就此負擔之新債務，原告主張已經廢止，並由被告交還借據等情，雖系爭借據原本確於強制執行時，仍由被告持向執行法院據為債權存在之證明而提出參與分配，現在附在執行卷內，為兩造所不爭，然稽之上開兩造於90年6 月11日所簽立之切結書記載，並本於上述貨款與借款債務為同一原因之認定，可知兩造係以該切結書約定為新債清償，且旋各由原告簽署附件二所示之借據，然迄於簽立承諾書時，已約明該切結書作廢，顯係已經合意廢止新債清償之約定，此由系爭協議書亦載明兩造間除400 萬元貨款外，別無其他債權等語，及其後雙方履行權利義務，悉以貨款債權債務關係為內容等情，可以印證。是此原由原告負擔之借款新債務，無論被告是否已將借據返還，均應認確如原告所陳已經雙方合意廢止而不存在，自無由許被告復執為請求給付之依據，是應認原告在系爭執行程序所主張之第3 項債權為不存在。
㈣被告另稱前給付租金超過土地及房屋申報總價百分之10部分
，原告為不當得利云云，姑不論該等給付為被告本於兩造間租賃契約約定所為，且為包含機器設備在內之不動產、動產租賃對價，即以本件訴訟而論，該部分亦核非本件原告訴請確認之債權債務關係範圍，自非本院所應審究，亦不影響於上開認定，應予敘明。
㈤關於返還不當得利部分：按拍賣所得為強制執行案款，執行
法院應分配予債權人，其為有執行名義者，固應按執行名義記載，無執行名義之擔保物權或優先受償權人，因執行法院無實體審認之權，應依該參與分配之債權人提出債權存在證明形式觀察列載，雖分配表業經確定，如於發款受領前，經判決確認參與分配之債權不存在而確定，即可認該主張有債權之參與分配人對債務人之實體分配受領權亦不存在，則執行程序既尚未終結，而有其他債權人未獲全額受償，自應由執行法院就原分配予該參與分配人之案款，比照稅捐稽徵機關溢領稅款退還執行法院之處理，由執行法院定期通知其他債權人是否對該部分案款為強制執行之聲請，如經其他債權人聲請時，即應另為分配（司法院秘臺廳民二字第2486號函參照），不得任由債務人主張有權領回，而執行法院係為債務人履行債務而執行，執行法院固應遵守法律所定應進行之執行程序，但執行債權人或參與分配債權人非直接對法院享有何種債權，是亦無由債務人向無債權存在之參與分配債權人，請求讓與其請領案款權利之問題，否則無異可脫逸強制執行，使執行所得應用於清償欠債之財產或利益復歸債務人保有，至如無此聲請，則亦屬執行法院應當然發還債務人之款項，該等案款仍未由無受領權之參與分配人領取，即無不當得利可言。本件被告向執行法院主張之對原告債權，應認僅於上述貨款債權餘額915,000 元之範圍內存在，雖執行法院製作之系爭分配表已經確定，各債權人或債務人已不得在執行程序，復就分配表所為分配聲明反對或另提分配表異議之訴，然就實體債權債務關係存否仍非不得訴請裁判。原告以此訴請確認，而被告除上開貨款餘額債權外，其餘主張債權確為不存在，就超逾部分對原告為無分配款受領權，惟被告受表列分配之案款，於超過其債權部分，既尚未經領取，乃應由執行法院另行處理分配或發還，被告即未獲有何種利益，原告請求被告返還所受不當得利並計付利息，自屬未合。
六、從而，原告訴請確認債權不存在及返還不當得利，應認於確認兩造間如附表一第1 項所示之砂石貨款債權額500 萬元，及第3 項所示借款債權9,049,355 元之債權債務關係，超過同表第1 項砂石貨款債權額915,000 元部分不存在之範圍內，為有理由，應予准許，其逾此所為請求，則無理由，應予駁回。
七、原告就其請求返還不得得利部分，聲明願供擔保請轉宣告假執行，因其該部分之訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 18 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
書記官 林令令