臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第356號原 告 甲○○訴訟代理人 張致祥律師
丁榮聰律師被 告 乙○○
7之5被 告 丙○○前列二人共同訴訟代理人 杜英達律師
謝啟明律師
1上列當事人間返還不當得利事件，本院於中華民國96年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾肆萬肆仟元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告於民國84年10月16日與被告乙○○簽立合夥契約書，約定原告出資3 分之1 ，被告乙○○出資3 分之2 ，雙方共同出資經營龍晉殿大禪寺，合夥經營靈骨塔業務，當時龍晉殿大禪寺亦向被告乙○○承租龍晉殿所坐落之土地，租期自84年10月16日至94年10月15日，因原告另有其他事業，於87年間委由被告乙○○執行合夥之事務。然被告乙○○於執行合夥事務期間，並未依約辦理每月結算，未提出財務報表，致原告對該合夥事業之實際經營狀況，全無所悉，亦未獲分配經營合夥事業之盈餘。經原告向鈞院聲請保全證據，命被告乙○○提出龍晉殿大禪寺84年至94年之帳簿，以俾決算合夥盈餘，惟自被告乙○○提出之帳冊，發現下列情事：㈠被告乙○○於89年3 月30日曾銷售骨灰塔位724位予訴外人陳崇貴，總價額共計新臺幣（下同）1,200 萬元，並由被告乙○○親自收訖，惟前開89年度之帳冊未見該1,
200 萬元之營業收入，被告乙○○侵吞前開款項至明。另72
4 位之塔位，依照龍晉殿大禪寺出賣予他人之價格亦不止1,
200 萬元，以每個塔位至少6 萬元計算，應有4,344 萬元，是被告乙○○除侵佔公款外，亦明顯有背信、違背職務之犯行，侵害原告之盈餘分配請求權及對於靈骨塔位之所有權，依民法第184 條第1 項前段、後段之規定及民法第544 條規定，自應賠償前開損害，或依民法第179 條不當得利之規定，被告乙○○自應返還其所受之利益，依原告3 分之1 股份計算，被告乙○○應給付1,448 萬元與原告。㈡本件龍晉殿大禪寺向被告乙○○承租系爭土地時，系爭擋土牆附麗於土地上，為被告乙○○所施作，乃租賃物之一部，嗣後因擋土牆毀損，依民法第429 條規定，該修繕費用應由出租人負擔，然被告乙○○卻以龍晉殿大禪寺之財產支付該修繕費用共3,996,000 元，被告乙○○受有不當得利，依民法第179 條規定自應返還3,996,000 元，且被告乙○○以龍晉殿大禪寺之財產支付該修繕費，致使合夥盈餘減少，原告得分配之盈餘也隨之減少，顯侵害原告之權利，被告乙○○依民法第18
4 條第1 項規定，應負擔損害賠償責任。且龍晉殿大禪寺所在土地僅有2 筆，被告乙○○就土地租賃事宜，亦欺騙原告說有6 筆，每月詐領10分之3 之土地租金。㈢被告丙○○為龍晉殿大禪寺之員工，於被告乙○○執行業務期間，負責龍晉殿大禪寺之會計帳務，揆諸被告乙○○提出之客戶申購明細資料載明：「93年度：塔位185 個…每位30,000，總計8,250,000 」及93年之分類帳載明：「塔位牌位收入93年度8,250,000 」，惟被告丙○○於93年11月30日之日記帳登載：
「營業收入：陳祺勝50,000」，又93年12月11日之日記帳登載：「陳曾換100,000 」，足見被告丙○○於年度帳務計算時登載不實，減報塔位之價額，致使年度收入減少，則合夥盈餘亦減少，原告得分配之股利亦減少，是被告丙○○登載不實之行為，與被告乙○○共同侵害原告之權利，另前述有關被告乙○○出賣塔位及偽報工程款部分，被告丙○○身為會計卻配合乙○○，依民法第185 條規定應共同負擔侵權行為責任。原告爰先就1,500 萬元為起訴，待決算後，再就被告乙○○不當得利或侵權行為部分之實際數額，依民事訴訟法第255 條為擴張或減縮聲明等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告所提出之89年至93年度收支表分類帳，係93年12月間被告乙○○與原告因龍晉殿大禪寺之合夥事業發生糾紛，兩造協調後同意先約略編列出89年至93年間各年度之收入及支出後，再經兩造對帳、協議後簽字確立，是被告乙○○乃委託建大會計師事務所製作上開分類帳，詎尚未經兩造間簽可生效前，竟遭原告聲請假扣押於法院，並據以主張權利，被告乙○○否認前開分類帳之實質真正性。而依據被告乙○○與龍晉殿大禪寺之土地租賃契約第1 條約定，龍晉殿大禪寺係單純向被告乙○○承租包○○里鄉○○里○段渡船頭小段192-1 地號等6 筆土地，至於擋土牆部分，係龍晉殿大禪寺為其本身建築安全所施作者，與被告乙○○出租土地無關，亦非屬出租土地之一部，是被告乙○○自無庸負擔擋土牆之修繕費用。又就前開分類帳，係93年12月之後由被告乙○○與原告事後協議委託第三人製作，其內容既非根據被告丙○○所提供之資料所製作，且其內容是否正確，亦有疑問，被告丙○○於受僱擔任龍晉殿大禪寺記帳工作期間，均依原始憑證登載帳目，並無不實登載情事，原告以事後所製作之內容尚屬未定之分類帳，質疑被告丙○○先前所登載之日記帳不實，顯然因果倒置，不可採信。再者，原告所主張者，係關於被告乙○○對於合夥事務之執行及被告乙○○與龍晉殿大禪寺租賃關係之爭議，故受損害之主體應為龍晉殿大禪寺而非原告，是原告以本人之名義提起本件訴訟，自屬當事人不適格等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告與被告乙○○於84年10月16日簽訂如原證一所示之合夥契約書，約定合夥經營龍晉殿大禪寺之靈骨塔業務，由原告出資3 分之1 ，由被告出資3 分之2 。
（二）龍晉殿大禪寺向被告乙○○租用土地，簽訂如本院卷第14、15頁所示之租賃契約書，租期自84年10月16日起至94年10月15日止。
（三）訴外人陳崇貴曾於89年3 月30日購買龍晉殿大禪寺之724個靈骨塔塔位，價金共計1,200 萬元
（四）被告乙○○曾於89年間為龍晉殿大禪寺之安全，二度修繕擋土牆，第一次修繕金額為360 萬元，第二次修繕金額為396,000 元。
四、得心證之理由：本件兩造之爭點應在於：（一）原告提起本件訴訟，是否具備當事人適格？（二）被告乙○○是否侵占出售予訴外人陳崇貴之724 個塔位價款新台幣1,200 萬元？如有，是否應對原告負擔民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為責任或不當得利返還責任？（三）被告乙○○有無低價出售前開塔位？如有，是否應依民法第544 條規定對原告負擔損害賠償責任？（四）修繕檔土牆之費用新台幣3,996,
000 元，應由被告乙○○或龍晉殿大禪寺負擔？如應由被告乙○○負擔，被告乙○○是否應對原告負擔民法第184 條第
1 項前段、後段侵權行為責任或不當得利返還責任？（五）被告丙○○有無於會計帳冊上登載不實？是否應與被告乙○○負擔共同侵權行為責任？茲分述如下：
（一）按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。本件原告主張其對於合夥之盈餘請求權及對於靈骨塔位之所有權被侵害，是其主張其係侵權行為法律關係之權利主體，被告為侵權行為法律關係之義務主體，是本件當事人應為適格。
（二）惟按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第668 條、第682 條第1 項定有明文。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條條第1 項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第2 項、第699 條規定自明。如合夥並未解散，自無清算可言。本件兩造均稱合夥關仍係存在（本院卷第116 頁），而原告雖於另案即本院94年度訴字第980 號民事事件，請求被告應與原告決算自88年至94年6 月止龍晉殿大禪寺之合夥盈虧，並請求被告給付盈餘，然並無終止合夥關係之意，則兩造間之合夥既未解散，自無清算可言，原告自不得請求合夥財產之分析，應先敘明。
（三）本件原告主張其對於靈骨塔位之所有權，惟前開靈骨塔位係由兩造之出資所建置，自屬合夥財產，而為合夥人全體公同共有。是縱認本件原告主張被告等侵佔靈骨塔位出售款、低價售出前開靈骨塔位或應由被告乙○○負擔修繕檔土牆費用3,996,000 元等情為可採，然依其所述，亦係侵害合夥財產，是該對被告等之損害賠償請求權或不當得利請求權應屬合夥財產而為兩造所公同共有。又依民法第82
9 條規定「公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有物」，又各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，並無所謂應有部分（最高法院37年度上字6419號判例參照），則兩造間合夥關係既仍存續，原告自不得請求分析合夥財產或為前開公同共有損害賠償請求權或不當得利請求權之分割，是原告於合夥關係存續中，請求被告等直接依原告出資額比例賠償或返還原告個人1,500萬元，即與前開規定有違，自無理由。再原告雖主張其對於合夥之盈餘分配請求權遭受侵害云云，惟於合夥事業進行後，合夥財產多於合夥債務及出資之總合時，合夥事業之經營生有利益，若合夥財產少於合夥債務及出資之總和時，即發生虧損。損益分配，指將經營合夥事業所生之利益及損失，分配給各合夥人。若原告前開所指為真實，則前開對於被告等之公同共有損害賠償請求權或不當得利損害賠償請求權亦應計入合夥財產，則於合夥決算盈虧時（指合夥關係仍存續下之決算），即不影響盈餘或虧損之計算。又合夥關係既仍存續，則未經合夥結算或清算前，尚難認原告所主張之損失業已發生，是原告主張其對於合夥之盈餘分配請求權遭受侵害受有損失云云，亦無理由。
（四）綜上，原告請求被告連帶給付原告1,500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、原告雖聲請傳喚證人陳崇貴到庭，惟被告既不爭執訴外人陳崇貴確曾於89年3 月30日以1,200 萬元購買龍晉殿大禪寺之
724 個靈骨塔塔位等情，即無傳喚該名證人到庭作證之必要，附此敘明。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法核與本件判決不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、本院依職權定本件訴訟費用額為144,000 元（第一審裁判費144,000 元），應由原告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 97 年 1 月 4 日
民事第一庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
書記官 黃王雅寬