臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第55號原 告 丙○○訴訟代理人 蘇章巍律師複代理人 王秋芬律師被 告 甲○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 楊宗儒律師複代理人 謝玉璇律師上列當事人間債務不履行損害賠償等事件，本院於民國95年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬玖仟柒佰肆拾肆元元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項，於原告以新台幣伍佰萬元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存款單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹仟肆佰玖拾陸萬玖仟柒佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。原告起訴原僅主張依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付新台幣（以下同）20,601,723元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣併主張依據買賣契約第6 條及切結書約定請求同額金錢，另擴張利息請求為自民國81年4 月8 日起算。核其所為，係追加訴訟標的及擴張應受判決事項之聲明，然其追加所依據之事實，仍為與原訴相同之買賣契約，即其請求之基礎事實同一，揆之前揭規定，自應准許。
二、原告起訴主張：被告前共同出資，而以被告甲○○名義，於76年1 月14日與訴外人陳寶蓮以訴外人陳傳旺法定繼承人名義，簽訂「不動產買賣契約書」1 件（以下稱甲契約），約定由陳寶蓮將臺北市○○區○○段1 小段315 地號土地（以下稱系爭土地）所有權應有部分2/3 出售予被告甲○○。而訴外人陳傳旺於50年5 月10日死亡，其原有系爭土地所有權應有部分16/24 ，由陳寶蓮及訴外人陳添丁繼承，各取得所有權應有部分2/9 、4/9 ，並於76年1 月19日辦畢繼承登記。被告甲○○旋在系爭土地上，建築門牌號碼臺北市○○○路○ 段○ 巷○○○ 弄○○號、50-1號、50-2號，面積合計為1025.65 平方公尺之房屋（以下稱系爭房屋）。迄於77年7 月13日，被告甲○○與原告簽訂不動產買賣契約書（以下稱乙契約），約定由被告甲○○將系爭土地及房屋以1,500 萬元之價格售予原告，而為該等不動產之買賣，並由被告戊○○出具切結書（以下稱系爭切結書），以被告甲○○為連帶保證人，切結連帶負責將陳寶蓮前為被告戊○○以設定擔保權利價值300 萬元之抵押權讓予原告以為擔保，若陳寶蓮不願將原陳添丁名下系爭土地所有權應有部分4/9 移轉登記予原告，則被告二人就原告所受損害願負連帶賠償責任，是即認乙契約為債權買賣契約，被告二人依約亦應與陳寶蓮負連帶履約之責。嗣原告已經依約給付除尾款100 萬元外之其餘買賣價金1,400 萬元，詎被告戊○○事後未將前述抵押權讓與登記予原告，而僅交付抵押權文件由原告保管，原告自無從行使該抵押權。又系爭土地原登記為陳寶蓮所有之所有權應有部分2/9 ，雖經移轉登記予原告，被告甲○○亦將系爭房屋交付原告，但原為陳添丁所有之所有權應有部分4/9 ，於81年4 月8 日陳添丁死亡後，旋由陳寶蓮之子陳文賢繼承並辦畢繼承登記，被告甲○○未積極催促辦理移轉登記予原告，遂遭陳寶蓮與陳文賢另行出售予訴外人賴葉桂香，且於89年
7 月4 日經訴訟上和解後，為所有權移轉登記，致原告無法取得該部分之所有權，依據民法第348 條第1 項（應為第2項之誤繕）、第353 條、第226 條第1 項規定及切結書所定之連帶保證法律關係，原告得請求被告連帶給付損害賠償，而按系爭土地所有權應有部分4/9 ，依一般徵收之賠償標準，以該土地94年1 月公告現值每平方公尺加計百分之30計算，被告應連帶賠償原告之數額，為20,601,723元及自81年4月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。至乙契約第6 條，雖有違約金之約定，然屬懲罰性違約金，依據修正前民法第250 條第2 項規定，不影響於此請求，故原告得請求按比例計算所得之已付價金933 萬元及同額之違約金與債務不履行之損害賠償，原告因被告甲○○未依約履行之可得利益，如按公告現值計算，差價即達3,191,289 元，合計上開應返還價金及給付違約金與可得利益之損害，數額亦逾原告請求數額。又縱認原告不得依據上開民法規定及切結書約定請求被告給付，原告依據乙契約第6 條及系爭切結書約定，亦得請求被告連帶給付同上之金額，爰以此併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告20,601,723元，及自81年4 月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存款單供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告雖有簽訂甲、乙契約及切結書，然亦另於76年8 月7 日與陳寶蓮簽立協議書（以下稱系爭協議書），協議陳寶蓮就系爭土地之所有權應有部分2/9 應先移轉登記予被告甲○○，餘所有權應有部分4/9 ，則待陳添丁死亡後，由陳文賢繼承後，再辦理所有權移轉登記，而因陳添丁上開所有權應有部分暫時無法過戶，陳寶蓮並同意以臺北市○○區○○段2 小段252 、253 、240 及246 地號等土地，設定擔保權利價值300 萬元之抵押權予被告蔡茂松，用以擔保陳添丁所有權應有部分由陳文賢繼承後將移轉予被告甲○○，且被告甲○○在乙契約中與原告約明，尾款100 萬元，應待陳寶蓮、陳文賢移轉登記時，由原告逕行給付予陳寶蓮。兩造訂立乙契約時，陳添丁仍在世，參照乙契約第11條約定：
被告甲○○需將甲契約、系爭協議書正本交付原告存證等語，可知原告就被告陳添丁所有權應有部分4/9 請求移轉之條件尚未成就及陳寶蓮設定抵押權之事實，均知之甚詳，而於乙契約訂立時，為求事權一致，被告蔡茂松即要求將該抵押權變更登記予原告，乃因原告稱恐塗銷後遭陳寶蓮另行設定其他抵押權，故僅由其保管他項權利證明書即可，並要求被告蔡茂松如陳寶蓮、陳文賢於條件成就時不願過戶或依約過戶，應配合行使抵押權或塗銷抵押權，即借名登記在被告戊○○名下，此由系爭切結書約定內容可知。而乙契約訂立時，被告甲○○既尚未取得系爭土地之所有權，即無從為任何處分或負擔行為，實際上僅對陳寶蓮、陳文賢有請求所有權移轉登記之權及土地使用權而已，故乙契約之標的，應為債權之讓與與出賣，此亦為原告在另案89年度重訴字第523 號原告訴請賴葉桂香、陳文賢塗銷所有權移轉登記事件中所主張，而被告就該債權讓與事實，已依法通知陳寶蓮，是被告不負物之瑕疵擔保責任，就債務人之支付能力亦不負擔保責任，僅擔保債權存在之事實，而債權讓與後，被告甲○○已不得再向陳寶蓮請求履行，自應由原告自行向陳寶蓮主張權利，被告甲○○既已依約移轉債權而履約完畢，原告依據債務不履行及瑕疵擔保之規定，請求被告給付損害賠償，亦屬無由。縱認依據系爭切結書約定，被告應負擔保責任，亦因陳寶蓮、陳文賢另行書立證明書（以下稱系爭證明書），表明願將系爭土地移轉登記與原告，而與在場原告合意成立免責之債務承擔契約，被告甲○○因此脫離債之關係，被告原負擔保義務當已因此解除，原告在前案訴訟中亦援引此一證明書內容為直接對陳文賢請求之依據。至被告甲○○雖就出賣之債權負擔保之責，原告亦應於向陳寶蓮等請求移轉或賠償損害未果後，始得向被告主張。況原告主張之損害，應扣除其得以系爭房屋占用系爭土地、將系爭房屋所有權應有部分2/9 及系爭房屋出售予第三人陳萬樹，與其間出租系爭房屋所得之獲利，並隨主債權讓與原告之系爭抵押權擔保300萬元之利益。而原告受讓債權後，陳添丁已於於81年4 月8日死亡，而得請求陳寶蓮移轉登記，然原告未儘速請求，殆至89年7 月4 日經移轉登記與賴葉桂香時，已經過7 年時間，原告怠於行使權利，亦屬與有過失，應減輕或免除被告之賠償金額，且系爭土地非經公告徵收，原告在89年度重訴字第523 號訴訟上訴二審時，亦認該土地價值必低於公告現值，是原告得請求賠償之數額，應按市價計算，而本院送由鑑定人鑑價之認定之價值，參照該區段社區品質、交通及環境均不佳，土地價值低落，當地實際交易價格，及位在鬧區且鄰近學校之台北市○○區○○段3 小段317 地號土地，每坪交易價格僅約37,000元觀之，顯屬過高，且依據乙契約既有違約金之約定，原告得請求給付之數額，亦應受該損害賠償總額預定違約金數額之限制，並應予酌減等語置辯，而聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、如下事實為兩造所不爭執：㈠被告前共同出資，以被告甲○○名義，於76年1 月14日與訴
外人陳寶蓮以訴外人陳傳旺法定繼承人名義，簽訂甲契約，約定由陳寶蓮將系爭土地所有權應有部分2/3 出售予甲○○。而訴外人陳傳旺原有系爭土地所有權應有部分16/24 ，於50年5 月10日由陳寶蓮及陳添丁繼承，各取得所有權應有部分2/9 、4/9 ，並於76年1 月19日辦畢繼承登記。被告甲○○旋在系爭土地上，建築門牌號碼臺北市○○○路○ 段○ 巷○○○ 弄○○號、50-1號、50-2號，面積合計為1025.65 平方公尺之系爭房屋。
㈡陳寶蓮為擔保甲契約之履行，於76年8 月7 日與被告甲○○
簽訂協議書，約定由陳寶蓮提供臺北市○○區○○段2 小段
252 、253 、240 、246 地號土地設定擔保權利價值300 萬元之抵押權予被告甲○○。
㈢原告於77年7 月13日與被告甲○○簽訂乙契約，其內容之文
首載明被告甲○○願將不動產出售與原告等語，另於第1條約定為買賣不動產標示，如文後所填載。而文末以手寫文字記載不動產標示為○○○區○○段○○段○○○ ○號、旱、0.2476公頃，持份3 分之2 （陳寶蓮2/9 、陳添丁4/9） 及其地上物全部。」；第2 條約定價金為1,500 萬元；第3 條約定原告應於契約成立時給付500 萬元，同時由被告甲○○將系爭土地及地上物交付原告使用；第2 次款500 萬元，應於77年8 月2 日被告將陳寶蓮所有部分之過戶文件交由原告辦理時給付；第3 期款400 萬元應於77年8 月17日給付；尾款
100 萬元，則待所有權人陳添丁部分過戶予原告時，由原告全額給付予陳寶蓮；第4 條約定：辦理過戶日期為77年8 月
2 日；第6 條約定：如原告背約或不買者，愿失請求權，並將所給付之款項全部由被告甲○○沒收，若被告甲○○背約或不賣者，應將所收款項如數交還外，須另備一倍金額賠償原告；第11條約定：本件買賣原乙方承買之契約書一併移交甲方存證。
㈣被告二人曾以被告戊○○為立切結書人、被告甲○○為連帶
保證人，另立系爭切結書予原告，載明因陳添丁部分無法過戶，而由陳寶蓮所提供252 、253 、240 、246 地號土地為被告戊○○設定之抵押權移轉為原告之權利，如陳寶蓮不願將陳添丁所有部分移轉登記予原告，則被告戊○○願負一切責任，被告甲○○願負連帶保證責任。
㈤陳添丁於81年4 月8 日死亡，由陳文賢為繼承人繼承其財產，並辦理系爭土地所有權應有部分4/9之繼承登記。
㈥陳寶蓮、陳文賢曾立證明書1 件，載明：89年6 月初確實同
意願依76年1 月14日買賣合約、76年8 月7 日協議書（陳寶蓮與被告甲○○所簽立）與77年7 月13日買賣合約書（被告甲○○與原告所簽立）約定，將系爭土地所有權應有部分4/
9 （原登記為陳添丁名下，後由陳文賢繼承）移轉產權予原告等語。
㈦乙契約所約定應給付被告之買賣價金1,500 萬元，除依約應
由原告直接給付陳寶蓮之100 萬元外，均已經原告給付完畢，被告甲○○亦依約將系爭房屋交付原告使用，但系爭土地所有權應有部分，則僅由陳寶蓮於77年8 月15日將所有權應有部分2/9 直接移轉登記予原告，其餘原為陳添丁所有之應有部分4/9 部分，迄81年4 月8 日陳添丁死亡，陳寶蓮為陳文賢之法定代理人，經陳文賢單獨繼承取得系爭土地所有權應有部分4/9 後，已經另行出售予訴外人賴葉桂香，而於89年7 月4 日辦畢所有權移轉登記，故未移轉登記予原告。
㈧原告取得系爭土地應有部分2/9 及上開房屋後，另於77年10
月21日自訴外人丁○○受讓所有權應有部分2/8 ，嗣又將名下系爭土地所有權應有部分17/36 全部及50號、50-2號房屋讓與訴外人陳萬樹、林清河，該等土地所有權應有部分，則借名登記在被告甲○○名下。嗣後於92年5 月9 日，被告甲○○已將土地移轉登記予訴外人陳萬樹及林清河之繼承人林建宏、林建亨。
㈨賴葉桂香前以本院91年度訴字第1391號訴請被告將50-1號房
屋拆除及請求給付不當得利與損害賠償，經上訴臺灣高等法院及最高法院後，其中關於拆屋還地部分，經以原告受讓自被告甲○○之系爭房屋，乃基於當時各共有人間默示分管契約約定而占用坐落基地，並非無權占用而判決駁回確定。
三、兩造爭執要點：㈠乙契約究為不動產所有權買賣契約或債權讓與契約？㈡系爭切結書之性質為連帶保證契約或債權擔保契約？㈢被告各負乙契約及系爭切結書約定義務，是否均因原告與陳
寶蓮、陳文賢間成立債務承擔契約而免除？㈣原告得否請求被告移轉系爭土地所有權應有部分4/9？㈤原告得否請求被告連帶給付債務不履行之損害賠償或約定違
約金？⒈被告是否違反契約約定之給付義務而構成債務不履行？⒉乙契約第6 條之約定，是否應優先於民法債務不履行損害賠
償之規定而適用？⒊原告得請求賠償之數額是否應受約定違約金數額之限制？㈥原告得請求賠償之數額為何：
⒈如原告得依據民法債務不履行損害賠償請求權及切結書約定請求，則：
⑴原告得否請求被告依據系爭土地應有部分4/9 之市價給付損
害賠償？⑵應否扣除原告使用系爭土地之利益？⑶應否扣除原告出售原已登記取得系爭土地應有部分2/9 及系
爭房屋之利益？⑷應否扣除原告占用系爭土地出租所得之利益？⑸應否扣除享有300 萬元抵押權及免除繳納地價稅之利益：①被告甲○○有無拒絕移轉抵押權登記之事實？②原告是否應先行使抵押權取償？③原告是否因未受讓予系爭土地所有權應有部分4/9 之移轉，
而受有免繳地價稅之利益？⑹原告就所受損害之發生是否與有過失而應減輕或免除被告之
賠償責任？⒉如原告得依乙契約第6 條及切結書約定請求，則：
⑴原告得請求返還之價款數額為何？⑵兩造約定違約金是否過高而應酌減？⑶原告就其得請求之數額，得否更請求被告計付法定遲延利息
？
四、本院判斷如下：㈠乙契約性質上為不動產所有權買賣契約：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字或截取書據中一二語，任意推解致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院19年上字第28號、17年上字第1118號）。本件兩造就上開先後訂立之契約、切結書及證明書約定真意，雖各有不同主張而爭執，惟該等契約之解釋，均應秉於上開原則認定之，合先敘明。
⒉本件兩造間所簽訂之以乙契約，依上開兩造不爭執之記載文
字觀之，從該契約文首記載被告願將不動產出售原告，及買賣不動產標示為系爭土地所有權應有部分及系爭房屋全部等文字之文義而論，核與通常不動產物權買賣之約定相符，且無不明之處，是應屬不動產物權買賣契約，堪以認定，自不得別為曲解，此參照在乙契約不動產標示文末之次行更加載明「以上所有權全部渡賣」之文字（本院卷第13頁），及系爭切結書上載「現甲、乙雙方（指被告2 人）將該地（指系爭土地所有權應有部分4/9） 於民國77年7 月13日賣給丙○○」等語，益堪肯認。
⒊被告雖執上情主張乙契約為債權買賣契約云云，然被告於訂
立乙契約時，是否已經取得其出售予原告之系爭土地所有權應有部分，並非該債權契約合法成立或有效與否之要件，尚不得以其斯時未取得所有權，即認乙契約必為債權買賣。況從乙契約文義上觀之，全無有關被告與陳寶蓮間買賣契約權利義務如何讓與或行使、負擔之記載，與所謂債權買賣契約之文義記載有別。至雙方所為價金付款期限及尾款100 萬元應給付予陳寶蓮之約定，則僅為付款期限與指示交付之合意，不能逕此推認為債權買賣之性質。況如為債權讓與契約，更無需由蔡茂松更切結連帶擔保履約，亦無經陳寶蓮同意依約履行之必要，蓋債權讓與一經合意即依法成立，僅需通知債務人可對債務人發生效力。原告雖於另案訴訟中，主張係因買賣受讓被告甲○○對陳寶蓮之債權云云，惟此既與前開乙契約約定文義不符，且其訴已經判決駁回確定，要亦無礙於此之認定。
㈡系爭切結書為連帶保證契約：被告所立之系爭切結書，依其
內容記載如上之文字所示，參核前開認定乙契約為不動產買賣契約之性質，被告以系爭切結書切結表明：如陳寶蓮將來不願將土地過戶予原告時，被告戊○○願負一切責任，被告戊○○如不依如有不依切結履行，則被告甲○○亦願負連帶保證責任等語及全篇意旨，應認係就依乙契約對原告所負之履約義務，由被告戊○○負連帶保證責任，而由被告二人連帶負給付義務之意，自屬連帶保證之契約，並非為擔保陳寶蓮支付能力而為之擔保約定。
㈢原告與陳寶蓮、陳文賢間並無債務承擔契約，被告所負契約
義務不因系爭保證書之簽立而免除：按債務之承擔，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，如債務人之債務並無移轉，而僅就其給付或履行方法有所約定，尚不得謂為債務之承擔。本件陳寶蓮與陳文賢雖有立具系爭證明書，載明願依甲、乙契約及76年8 月7 日協議書約定，將系爭土地所有權應有部分4/9 移轉產權予原告，要如前述，並將該證明書致交原告，被告雖執此主張已有免責債務承擔而可免其契約義務，然依該契約文字記載，乃併稱願按甲、乙契約與協議書約定，非專就被告因乙契約所涉移轉所有權義務之承擔約定，且亦不及於系爭切結書約定之被告連帶責任部分，參以乙契約訂立後，陳寶蓮自己原有所有權應有部分2/9 ，早於77年8 月30日直接移轉登記予原告，此有土地登記簿影本附在91年度訴字第1391號卷宗內可稽（見該案一審卷第138 頁），而當時系爭證明書尚未簽立，且依據甲契約第9 條約定：「甲方（指被告甲○○）於產權登記時得指定登記名義人乙方（指陳寶蓮）願從甲方之指示辦理絕無異議」等語，顯示陳寶蓮及陳文賢所謂願依上開契約將土地產權過戶予原告，僅係重申願按甲契約及協議書約定，將土地所有權應有部分過戶登記予被告甲○○所指定之原告而已，並無債務承擔之意，否則無於證明書內併載各契約與協議書之必要，此對照陳寶蓮於台灣高等法院90年度重上字第581號塗銷不動產所有權移轉登記事件準備程序時，到庭亦稱：「77年甲○○有告訴我已經轉賣給丙○○，將來他們如何買賣我不管的。」等語（見該案卷第78頁），顯示陳寶蓮之真意，乃不論如何轉手買賣均與其無涉，足證其無債務承擔之意。況被告一方面主張乙契約為債權買賣，被告甲○○已依約履行移轉債權予原告之義務，即其債務已經消滅，而債權既經讓與歸原告取得，則原告自己為債權人、陳寶蓮為債務人，本應由陳寶蓮對原告負移轉系爭土地所有權應有部分4/
9 之義務，自無復由陳寶蓮承擔被告甲○○依乙契約對原告所負義務之可言，另一方面又主張嗣至89年間其債務由陳寶蓮、陳文賢承擔，亦屬矛盾，為無可取。而被告依據乙契約及系爭切結書對原告所負契約連帶責任，既未經第三人為免責之債務承擔，自無所謂因債務承擔而免除之理。
㈣原告得依據乙契約及系爭切結書約定請求被告甲○○移轉系
爭土地所有權應有部分4/9 ：按「權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。」，民法第348 條第2 項前段定有明文。本件乙契約約定買賣標的為系爭土地所有權應有部分6/
9 ，其中2/9 及系爭房屋已經各由陳寶蓮及被告甲○○移轉予原告而履行給付義務，至其餘系爭土地應有部分4/9 則未經履行，依據乙契約約定及上開民法第348 條第2 項前段規定，被告甲○○自負有移轉剩餘所有權應有部分予原告之責任。
㈤原告得依據乙契約第6 條及系爭切結書約定，請求被告連帶返還已收價金及給付約定違約金：
⒈被告確有違反乙契約約定之給付義務而構成債務不履行：按
「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，民法第353 條定有明文。被告甲○○除已經移轉部分外，依據乙契約約定，仍負有移轉系爭土地所有權應有部分4/9予原告之義務，其未依約履行，自應負債務不履行之損害賠償責任。
⒉乙契約第6 條關於返還價金及違約金之約定，應優先於民法
債務不履行損害賠償之規定而適用，原告得請求之數額亦受該約定之限制：次按「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。」，88年4 月21日修正前民法第250 條亦有明文。即當事人為確保債務之履行，得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。此觀民法第250 條第1 項規定甚明。而所謂債務不履行，包括給付不能、遲延給付及不完全給付等情形在內。違約金之種類因其性質而異，可分為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金。所謂賠償額預定性違約金，係指以違約金作為債務不履行所生損害額之賠償總額，債務人一有不履行情事者，不問債權人是否受有損害，亦不待債權人舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，即得請求債務人支付約定之違約金，惟該違約金既為損害賠償總額之預定，故債權人所受損害縱使超過約定之違約金數額，亦僅得請求違約金，不得另請求債務不履行之損害賠償。至於懲罰性違約金，係指以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，亦即當事人約定，債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任，其成立解釋上應限於當事人間明示之約定。當事人所之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依修正前民法第250 條第2 項規定，則視為係預定債務不履行之損害賠償總額。本件依據乙契約第6 條約定，被告甲○○違反契約時，應將所收價款如數交還，並另付一倍之金額賠償原告，且查該契約別無不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之約定，是依據前揭規定及說明，該條約定關於違約金部分，應視為損害賠償總額預定性違約金之約定，優先於民法債務不履行損害賠償之規定而適用，原告無待舉證其損害即得請求給付預定違約金之賠償，但其請求金額應受該約定違約金數額之限制，且不得許由原告另行請求債務不履行損害賠償之給付。今依系爭切結書約定，被告2 人就因乙契約所生債務不履行責任負連帶責任，因被告甲○○未能依約移轉所買賣之系爭土地剩餘所有權應有部分4/9 予原告，即應由被告負連帶返還已付價金及給付約定違約金之義務。而原告既僅得依據備位主張之乙契約第6 條及切結書之約定請求，是被告關於原告先位主張部分之其餘抗辯，即別無論斷之必要，應予敘明。
㈥原告得請求給付之數額為14,969,744元：
⒈關於已收價金之返還部分：本件不動產買賣，原告已經依約
給付之買賣價金數額為1,400 萬元，惟被告甲○○亦已依約移轉系爭土地所有權應有部分2/9 及建築面積為1025.65 平方公尺（以每坪為3.30579 平方公尺換算約為310.25坪）之系爭房屋予原告，而為一部履行。參照據證人即承攬建造系爭房屋工程之乙○○到庭證稱：系爭房屋連工帶料之每坪建造成本約為4,700 元至4,800 元之間等語（本院卷二第219頁），則以每坪建造成本4,800 元計算，可知系爭房屋建造價格約為1,489,200 元，而77年度房屋興建投資業別之毛利率為百分之46，亦有財政部77年度營利事業各類所得同業利潤標準表，附卷可參。因兩造就系爭不動產買賣標的中之土地及房屋，並未分別約定價金，本院認為上開建築成本及同業利潤標準，堪可充為系爭房屋價金數額認定之客觀憑據，則系爭買賣契約約定總價1,500 萬元中，關於系爭房屋部分之價款，應為2,159,340 元（即0000000x1.46=0000000），其餘價款12,840 ,660 元，則為系爭土地應有部分2/3 之價款。原告就上開總價1,500 萬元中，已付者為1,400 萬元，即已經給付14/15 ，乃實付土地價款為11,954,616元（即00000000x14/15= 00000000），已付系爭房屋價款為2,015,38
4 元。本院認為因被告已經一部履行，則其應返還者，為未依約給付部分之不動產價金，而非已付之全額款項，方符於公平，則按比例扣除被告已經移轉予原告之土地應有部分價款及上開房屋價款後，被告違反契約未移轉之系爭土地應有部分4/9 價款數額，應為7,969,744 元，原告自得如數請求返還。
⒉關於違約金之給付部分：按「債務已為一部履行者，法院得
比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」；「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第
251 條、第252 條分別定有明文。是當事人已為一部履行或約定之違約金過高者，法院得依職權裁量，予以核減至相當之數額，而是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。本院審酌關於被告為履約移轉之系爭土地，自94年1 月起，每平方公尺公告現值為15,100元，95年1 月起為每平方公尺15,300元，有地價謄本及地價資訊查詢報表在卷可稽（本院卷一第115 頁、卷二第55頁），即現在依據公告現值計算，被告未移轉予原告之系爭土地應有部分4/9 ，按比例計算之價值為16,836,800元（即2476x4/9x15300=00000000.99，不滿1 元以1 元計算，以下同），另經本院送由震達不動產鑑定股份有限公司鑑定現在市場價值之結果，認定以系爭土地所有權應有部分4/9 計算，其市場現值為19,972,800元，即每坪單價為6萬元，亦有估價報告書附卷可參（本院卷一第185 頁以下），及原告自77年間給付上開數額價金迄今，已逾18年，此期間原告不僅未能取得約定買受之土地，且無法運用該資金及享有土地漲價之利益，而歷年累計物價指數上漲已逾1 倍，有行政院主計處消費者物價指數統計表在卷足憑，並被告已經一部履行，其履行部分原告所受之利益，為取得系爭土地以有權應有部分2/9 及系爭房屋之處分權，該等不動產當時之客觀價值則同上述等一切情狀，認為乙契約第6 條約定被告應給付一倍已付價款即7,989,744 元為違約金，尚屬過高，應依前揭民法第251 條、第252 條規定予以核減為700 萬元，方堪認為相當。綜上，原告得請求被告連帶給付之數額，包括應返還之已付價金7,969,744 元及違約金700 萬元，合計為14,969,744元，其請求被告連帶給付之數額，應認於此範圍內，於法洵無不合，至超逾部分，則不能認為有據。
⒊原告不得更請求被告計付法定遲延利息：末按違約金，有屬
於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，其為懲罰之性質者，債務人履行遲延時，債權人除得請求違約金外，固仍得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質者，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年度台上字第1394號判例意旨參照）。
又民法第203 條所定之法定遲延利息，應為金錢之債由法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，即應認具有債務不履行損害賠償之性質，而上開原告請求給付之違約金，既屬損害賠償總額之預定，要如前述，即應認其全部債務不履行之損害賠償總額受此限制，不得別為遲延利息之請求，是原告於此併請求自81年4 月8 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，當為不能准許。
⒋被告雖抗辯稱：系爭不動產交易時，系爭房屋價值高於土地
，土地當時每坪應僅有1 萬餘元，且該處立地環境等均不佳，鑑價結果認為現在每坪土地價值為6 萬元，顯然估價過高云云。然：
⑴原告於77年7 月13日向被告系爭不動產後，曾於同年向證人
即系爭土地共有人丁○○購買所有權應有部分2/8 ，此為兩造所不爭執，復為證人丁○○證述屬實，而原告陳明當時交易價格為每坪22,000元一節，並據丁○○證稱：每坪實際成交金額約為2 萬餘元，並非如被告所稱之1 萬餘元等語（本院卷三第13頁），堪認原告主張為可採。又系爭土地為多人共有，原有分管契約關係，其中丁○○占用部分，為離馬路較遠一側，至被告甲○○所出售之陳寶蓮占用部分，則瀕臨道路，自有較高之土地運用價值，即僅以上開原告與丁○○交易價格為基準計算，被告甲○○未履約移轉部分之當時價值，即達7,323,447 元（2476x4/9÷3.30579x22000 ＝0000
000.9757），參照前述分管土地所在之利用價值，核對上開本院判斷土地與房屋之個別價值，應認前開認定之數額，是屬相當。
⑵查所謂「公告現值」係直轄市或縣 (市)政 府，對於轄區內
土地，經常調查其地價動態，繪製地價區段圖並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製土地現值表，於每年7 月1 日公告之地價，是公告現值之評定，自有其公信力。而系爭土地現在公告土地現值為每平方公尺15,100元，有地價謄本附卷可參（本院卷一第115 頁），換算每坪已達為49,918元（15100x3.30579=49917.4290），被告提引另筆臺北市○○區○○段3 小段317 地號土地交易價格約為每坪37,000元，指摘鑑定價格過高，為不足憑採云云，但因土地之特定，其立地、占用狀況、產權與環境等各種條件，均非相同，以不能一概而論，本無從率予相提，且上開估價報告之意見，已依據系爭土地實際產權狀況、都市計畫情形、標的現況位置及鄰里環境、交通狀況、發展遠景等項，求取勘估標的之市價而認定，並無何瑕疵可指，自不能逕認為不可採取，本院予以採為審酌違約金數額之依據，應無不合，被告此番抗辯，自非可取。
五、從而，原告以選擇合併，各以先、後位主張前述債務不履行損害賠償法律關係及乙契約第6 條與切結書約定，請求被告連帶給付，應認於其請求被告連帶給付14,969,744元之範圍內，為有理由，應予准許。其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造各聲明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰於原告勝訴之範圍內，各酌定相當之擔保金額予以准許。而原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法、第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 12 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
書記官 林令令