臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第71號原 告 丙○○
丁○○原名陳要仲共 同訴訟代理人 陳德文律師被 告 乙○○訴訟代理人 蕭明哲律師複 代理人 甲○○上列當事人間撤銷強制執行等事件，本院於95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告原起訴請求「㈠本院92年度執字第18755 號強制執行程序應予撤銷。㈡被告應將坐落台北市○○區○○段三小段地號、地目、面積、權利範圍、設定義務人姓名及其設定範圍均如附表一、收件字號北投字第254540號、登記日期81年11月26日、權利價值為最高限額新台幣（下同）5,632 萬元，他項權利檔號︰00000000000 之抵押權登記塗銷。」，嗣因本院92年度執字第18755 號強制執行程序之標的（如附表一所示地號、除林黃愛兒所有應有部分56分之3 以外之土地）業已由被告聲明承受並處分予第三人，原告乃改以侵權行為損害賠償請求權，變更請求為「㈠被告應分別給付原告丙○○及如附表二所示案外人各如附表二所示金額，如附表二所示案外人可受領之金錢18,773,335元由原告丁○○代位受領。㈡被告應將坐落台北市○○區○○段三小段如附表一所示地號、應有部分均56分之3 ，共同設定義務人林黃愛兒、收件字號北投字第254540號、登記日期81年11月26日、權利價值為最高限額5,632 萬元，他項權利檔號︰0000000000
0 之抵押權登記塗銷。」，嗣復追加不當得利返還請求權併為本件請求權基礎，其前揭變更係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，另追加不當利返還請求權之訴與原訴之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟終結，其為訴之變更追加，於法無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告丙○○及訴外人李谷林、李泳誠、李文玉、李文惠、李
文英（以上5 人均為李林彩雲之繼承人）、高林碧子、林明華、林黃愛兒均為如附表一所示地號土地（下稱系爭土地）應有部分共56分之24之所有權人，於民國81年間以系爭土地應有部分56分之24為權利人即被告設定最高限額5,632 萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），設定債務人為原告丁○○。嗣92年10月9 日被告持本院91年度拍字第2864號、92年度拍字第794 號拍賣抵押物裁定，以本院92年度執字第18755 號強制執行事件（其間93年6 月30日經本院裁定駁回強制執行之聲請，經債權人即被告抗告後臺灣高等法院廢棄原裁定，本院改分案號93年度執更字第6 號），對原告丙○○及李谷林、李泳誠、李文玉、李文惠、李文英、高林碧子、林明華聲請拍賣系爭土地應有部分56分之21（未含訴外人林黃愛兒所有之應有部分56分之3） ，除原告丙○○外，其餘7 人及林黃愛兒均怠於行使其權利，原告丁○○為系爭土地之買受人，且已支付買賣價金，因保全債權，乃依民法第
242 條規定代位丙○○以外之其餘8 人，與原告丙○○共同提起本訴。
㈡緣81年4 月20日原告丁○○與系爭土地應有部分之所有權人
簽定買賣契約，購買系爭土地應有部分，同年11月6 日買賣雙方續立有「補充協議」，其中第3 條載明「本件立約之日因甲方（即原告丁○○）尚未指定移轉名義人，乙方（即出賣人）同意由甲方指定抵押權人乙○○（即被告）辦理買賣價款之擔保抵押權設定登記，唯本件乙方僅為提供土地抵押權設定登記之義務人」，同年11月20日雙方又訂立「補充協議」於第2 條約定「本件尾款支票有一部份，乙方無法獲兌現，抵押權人（即被告）不得實行抵押權拍賣抵押物。」嗣原告丁○○所開立尾款支票一再無法兌現，並因而減少購買標的之面積，詎事隔10年後，被告突向本院聲請裁定拍賣系爭土地並聲請強制執行。
㈢前述81年11月20日訂立之補充協議既約定原告丁○○交付出
賣人之尾款支票有一部份賣方無法兌現，抵押權人即不得實行抵押權拍賣抵押物（被告擔任協議之丙方並簽名其上），而事實上該尾款支票確有未兌現情事，被告自不得聲請拍賣抵押物。被告事實上並未借錢予抵押債務人即原告丁○○，被告擔任系爭最高限額抵押權之登記名義人係因原告丁○○之指定，其性質乃借名登記，該借名登記已無必要，原告丁○○並以訴狀之送達對被告聲明終止該借名登記之委任契約並請求其塗銷系爭最高限額抵押權之登記，原告丙○○亦得以所有權人之身份訴請被告塗銷系爭抵押權登記，原告丁○○並得代位其他系爭最高限額抵押權設定義務人請求被告塗銷該登記。另依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權存續期間內抵押債權從未發生，抵押權存續期間復已屆滿，原告亦得訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈣系爭土地應有部分56分之21業經本院執行處拍賣，由被告聲
明承受並處分予第三人，與起訴時之情事已有變更，而被告在本院92年度執字第18755 號強制執行程序中，聲請抵押權拍賣所持之債權證明文件即如金額各為5,000 萬元及6,000萬元之2 紙借據，經臺灣士林地方法院檢察署委請刑事警察局鑑定其上指紋，認定並非原告丁○○所有，被告聲請上揭強制執行之行為乃屬侵權行為並為不當得利，被告應賠償土地所有人即原告丙○○及附表二之案外人喪失系爭土地之損失及返還其所受利益，並自被告登記取得系爭土地所有權日（即95年7 月3 日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。另案外人林黃愛兒之所有應有部份56分之3 仍登記在其名下，原告丁○○並代位訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權登記。
㈤並聲明：
⒈被告應分別給付原告丙○○及如附表二所示案外人各如附
表二所示金額，如附表二所示案外人可受領之金錢18,773,335 元 由原告丁○○代位受領。
⒉被告應將坐落台北市○○區○○段三小段如附表一所示地
號、應有部分均56分之3 ，共同設定義務人林黃愛兒、收件字號北投字第254540號、登記日期81年11月26日、權利價值為最高限額5,632 萬元，他項權利檔號︰0000000000
0 之抵押權登記塗銷。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯稱：㈠系爭最高限額抵押權登記權利人為被告，設定義務人為李林
彩雲、林黃愛兒、高林碧子、林明華、丙○○等，債務人則為原告丁○○；僅需債務人給付遲延之時，被告即得就設定義務人供擔保之不動產，就其賣得價金受清償之權，設定義務人無權置喙，並無民法第242 條所謂怠於行使權利之情事。原告丁○○係向被告借款用以清償與設定義務人間之土地買賣價金，嗣屆期未還，系爭最高限額抵押權設定為真正，原告丁○○與被告間確有債務關係存在，且已陷於給付遲延，被告依法聲請拍賣系爭土地於法有據，該抵押權設定義務人並無可資排除強制執行之權利存在，原告耀宗亦無可資代位之權利存在。又被告持有之5, 000萬元及6,000 萬元借據之真偽固尚待釐清，惟無論其是否真正，被告對原告丁○○尚有鑑定結果為真正之4,910 萬元借據存在，且在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，被告本得聲請拍賣抵押物，原告之請求無理由，應予駁回。
㈡並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠81年4 月20日原告丁○○與原告丙○○等人簽訂買賣契約書購買附表一所示之土地。
㈡上開土地設定最高限額5,632 萬元抵押權，抵押權人為被告
，債務人為原告丁○○，義務人為原告丙○○及李林彩雲、高林碧子、林明華、林黃愛兒等人。
㈢義務人李林彩雲過世後繼承人有李谷林、李泳誠、李文玉、李文惠、李文英等人。
㈣系爭土地應有部分56分之21（除林黃愛兒應有部分56分之3
外），經被告聲請本院執行處拍賣業已由被告承受，且分配表製作完畢，已經核發權利移轉證書。
㈤除本件系爭土地外原告丁○○亦將本院92年度訴字第368 號
謝月江所有之房地設定最高限額500 萬元之抵押權，義務人為謝月江，債務人為丁○○，權利人為乙○○。
㈥被告所提原告丁○○出具之3 張借據，經臺灣士林地方法院
檢察署送交內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果其中4,
910 萬元之借據認定與原告丁○○之指紋相符，另二張各5,
000 萬元及6,000 萬元之借據，認定與原告丁○○指紋不相符。
五、得心證之理由：㈠本件首應審酌者為：原告丁○○與被告間系爭最高限額抵押
權是否有抵押債權存在？被告得否聲請拍賣系爭土地取償？⒈按所謂最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。
是最高限額抵押權，於成立時，未必先有抵押債權存在，是自不能因有系爭最高限額抵押權已經辦妥設定登記，而推定有抵押債權存在。本件被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且已屆清償期而未受清償，伊自得聲請拍賣抵押物受償，為原告所否認，被告自應就所主張抵押債權存在之事實，負舉證之責。經查：被告主張其陸續貸予原告丁○○之金額高達1 億5 千9 百10萬元，約定於82年3 月2 日清償，已據其提出由「丁○○」、「陳要仲」簽名之借據3 紙為證（見本院卷第177 頁至第179 頁），原告否認該借據為真正，惟該3 張借據，經臺灣士林地方法院檢察署送交內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果其中4,910 萬元之借據認定與原告丁○○之左拇指指紋相符，另二張各5,000 萬元及6, 000萬元之借據，認定與原告丁○○十指指紋均不相符，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書2 紙為憑（見本院卷第233 頁、第268 頁），而該4,910 萬元借據上已載明原告丁○○「借得」4,910 萬元並已收訖無誤，則被告主張原告丁○○向其借款而積欠其債務於4,910 萬元部分，已非無據。
⒉原告主張縱使該4,910 萬元之借據為真正，亦已由第三人
南國旅社及李邦祥代為清償3,000 萬元等情，經本院調取本院94年度自字第13號李邦祥自訴被告詐欺刑事案件，訴外人李邦祥供稱：為幫原告丁○○還款，以便塗銷伊提供所有不動產設定之抵押權登記，所交付之3,000 萬元定期存單遭被告領走等語（見本院卷第163 頁），而該3,000萬元定期存單本金連同利息共30,010,311元，被告係於86年4 月30日領取，亦有定期性存款領息憑條1 紙、匯款申請書2 紙等影本在上開刑事卷可參（見該刑事卷第161 頁），是原告丁○○主張他人代償之事實，應堪採信。
⒊惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。另民法第323 條前段規定：清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。本件原告丁○○積欠被告債務4,910 萬元，約定於82年3 月2 日清償，自82年
3 月3 日至86年4 月30日止，其法定利息共計7,761,836元〔計算式為：49,100,000元x5%x3 又59/365年=7,761,836元（以下所有計算式均為元以下四捨五入）〕，原告丁○○他人代償之30,010,311元，先抵充利息7,761,836 元後再充本金，於86年4 月30日原告丁○○積欠被告債務之本金尚有26,851,525元〔計算式為：49,100,000- （30,010, 311- 7,761,836）=26,851 ,525 〕。
⒋原告又主張81年11月20日訂立之補充協議既約定原告丁○
○交付出賣人之尾款支票有一部份賣方無法兌現，抵押權人即不得實行抵押權拍賣抵押物，被告並簽名於補充協議，該尾款支票確有未兌現情事，被告自不得聲請拍賣抵押物乙節，雖據原告提出81年11月20日之補充協議影本1 份為證（見本院卷第29頁）。惟因原告丁○○始終無法兌現全部買賣價金支票，乃於83年11月11日與丙○○及林翠月訂立之協議書，就無法兌現之金額換算土地面積，以減少買賣土地面積換回未兌現支票，有原告提出之協議書影本
1 份可證（見本院卷第45頁），並為原告於起訴狀中自認，是原告丁○○已無買賣尾款未支付之情事，81年11 月20日之補充協議不得實行抵押權拍賣抵押物限制之約定，自不復存在。原告丁○○對被告既尚有本金26,851,525元之債務存在，被告自得聲請拍賣系爭土地求償。
㈡次按所謂最高限額抵押權，既係指在抵押權存續期間內，發
生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力。是此種抵押權所擔保之債務，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內者，亦為抵押權效力所及，此與一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同（有最高法院88年度台上字第444 號判決可參）。系爭最高限額抵押權所擔保權利總金額為最高限額5,632 萬元，權利存續期限自81年11月20日起至82年5 月30日止。而於系爭最高限額抵押權存續期間，既有原告丁○○承諾應於82年5 月20日清償之4,910 萬元債務存在，除有前述李邦祥以3,000 萬元定期存單代為清償30,010,311元外，原告並未提出其餘清償之證明，則被告以原告丁○○尚積欠抵押債務已屆清償期而未為清償，聲請拍賣系爭土地受償，核屬權利之正當行使，當無故意或過失侵權行為或不當得利可言。從而，原告於系爭土地應有部份56分之21經被告以承受方式拍定後，變更訴之聲明，請求被告應分別給付原告丙○○及如附表二所示案外人各如附表二所示金額，如附表二所示案外人可受領之金錢18,773,335元由原告丁○○代位受領，為無理由，不應准許。
㈢另系爭土地林黃愛兒所有應有部份56分之3 仍登記在其名下
，原告丁○○代位林黃愛兒訴請被告應塗銷系爭最高限額抵押權乙節，經查：於86年4 月30日原告丁○○積欠被告債務之本金尚有26,851,525元，已如前述，而被告於本院93年度執更字第6 號執行事件中，扣除土地增值稅及執行費外，其所受分配之金額為27,644,156元，有該執行事件之分配表在卷可稽。系爭土地應有部份56分之21承受之日期為94年10月13日，自86年5 月1 日至94年10月13日止，其法定利息共計11,351 ,206 元〔計算式為：26,851,525元x5%x8 又166/36
5 年=11,351,206 元〕，被告分配之金額27,644,156 元 先充利息11,351,206元外，原告丁○○積欠被告債務之本金尚有10, 558 ,575 元 〔計算式為：26,851,525- （27,644,156-1 1,351,206）=10,558 ,575 〕。系爭最高限額抵押權之債務既未全部清償，設定義務人林黃愛自不得請求塗銷該抵押權，原告丁○○主張代位請求被告應塗銷系爭最高限額抵押權，自無理由，亦應予駁回。另本院92年度訴字第368號民事事件中，被告因拍賣訴外人謝月江之不動產，曾受分配金額3,744,752 元，因原告並未主張究竟用以清償何筆債務，本院無從逕予認定，惟退而言之，縱其係清償本筆4,91
0 萬元債務，亦未足額清償，與本件判決結果不影響，特此指明。
六、從而，原告主張依侵權行為及不當得利法律關係，訴請被告分別給付原告丙○○及如附表二所示案外人各如附表二所示金額，如附表二所示案外人可受領之金錢18,773,335元由原告丁○○代位受領；及被告應將坐落台北市○○區○○段三小段如附表一所示地號、應有部分均56分之3 ，共同設定義務人林黃愛兒之系爭最高限額抵押權登記塗銷，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本件判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
民事第一庭 法 官 陳靜芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
書記官 陳映羽