臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第82號原 告 僑泰建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉大殷律師複 代理人 黃世芳律師被 告 甲○○訴訟代理人 邱松根律師上列當事人間返還保證金事件，本院於民國94年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：兩造於民國87年9 月19日簽訂合建契約書，由被告提供其所有坐落臺北縣汐止市○○段1302、1303、1304、1297-1、1295-1等5 筆地號土地、原告提供同段12
95、1297地號土地、併共同承購國有財產局所有之同段1296地號土地為建築基地，而由原告提供建築資金合作興建大樓建物，原告於簽約時，支付保證金新台幣（以下同）3,000萬元予被告。因系爭1296地號土地為排水溝，橫貫整個建築基地，作為鄰近地區排水之用，故台北縣政府工務局核發之建造執照加註：「基地內原有排水路改建事宜，於申請使照時應依本府87.2.11 八七北府工水字第037933號函辦理始得申請，又新水路尚未完成前，應保持應有排水路排水功能」等語，亦即須俟完成新設水路足以替代原有排水功能，才能將舊有排水溝廢溝，原告始能依約興建系爭合建大樓，有關新設排水設施之建造為台北縣政府及汐止市公所應應辦之事務，原告為此多次函請相關單位另興建排水設施，以供原告將舊有排水道改道及廢溝，惟迄今未獲台北縣設府妥為解決，以致原告雖取得建造執照仍無法動工。系爭合建契約之履行顯屬不可能，且非可歸責於原告，原告收受被告寄發之存證信函後，業已委請律師致函被告為解除合建契約之意思表示，並再次以94年5 月11日準備2 狀為解除契約之意思表示，系爭合建契約既已解除，被告即應將已收受之保證金3,000 萬元返還原告。並聲明：㈠被告應給付原告3,000 萬元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告於87年9 月4 日領得台北縣政府工務局87年汐建字第82
6 號建造執照，開工不久即未再繼續施工，屢經被告催促，原告均藉詞搪塞，未再恢復施工，任由土地荒蕪，迄今6 年餘仍未興建大樓完工，並將其所提供合建之系爭1295、1297地號土地於89年10月25日辦理移轉登記予訴外人何玉雪，該
2 筆土地先後於90年3 月14日、92年3 月21日經本院辦理查封登記付諸拍賣，原告之行為已違背合建契約第4 條第1 項：「乙方（即原告）應於領得建照之日起6 個月內開工，自開工日起算1,350 個工作天內完工申領使用執照」之約定，且合建契約第8 條第1 項約定：「乙方如有左列事由時，甲方（即被告）得解除契約，並沒收乙方已完成之建物、工程、材料及保證金並收回土地：⒈在建築期間內，無故連續停工達陸拾日，經甲方書面通知後，仍無故未於10日內恢復正常施工或提出書面說明時。⒉其他違約情事，經甲方糾正仍不改善時」，被告乃於90年7 月12日以汐止社后郵局第306號存證信函限原告於文到14日內排除上開移轉、查封登記等妨礙合建之行為，否則視為違約，被告即行使契約權利解除契約、沒收保證金，惟原告仍置之不理，原告違約不履行契約約定義務，已合於合建契約第8 條第2 款被告得解除契約、沒收保證金之約定，被告於92年4 月17日以汐止社后郵局第231 號存證信函為沒收保證金、解除契約之意思表示，即無不合，被告並以94年5 月24日爭點整理狀再次聲明沒收保證金，原告自不得請求被告返還保證金。
㈡又兩造自87年9 月4 日簽約後，歷經6 年迄未完工，汐止房
地產跌價貶損2 分之1 以上，被告損失甚大，依合建契約第
4 條第2 項約定：「乙方如未能於前開約定期限內完工時，每逾1 日乙方應按甲方所分得建物之造價（依工務局規定之造價為準）仟分之1 計算為逾期罰款予甲方（但因天災或法令變更及其他不可抗力之因素致無法如期完工時，則不在此限）」，原告本應計付高於保證金數倍之逾期罰款，被告沒收保證金，並無不當。
㈢系爭合建基地簽約前後情狀相同，並無因天災、法令變更或
其他不可抗力因素致不能如期完工之情事，合建大樓不能完工，完全係可歸責於原告財力不足或簽約前對房屋市場及工程建築評估不確實之事由所致，原告過去未曾依建造執照註記提出水路改道申請，且依被告提出之台北縣政府函文，顯示系爭1296地號客觀上並無不能辦理改道、廢溝之情事，原告主張系爭合建契約履行不能云云，與事實不符，其主張解除契約返還保證金，實無理由。
㈣並聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於87年9 月19日簽訂合建契約書，由被告提供其所有坐
落臺北縣汐止市○○段1302、1303、1304、1297-1、1295-1地號土地、原告提供同段1295、1297地號土地、兩造合購同段1296地號水利地，而由原告投資興建大樓建物。
㈡原告於簽約時，依合建契約書第5 條第1 項約定，支付被告保證金3,000萬元。
㈢系爭合建案於87年9 月4 日領得台北縣政府工務局87年汐建第826 號建造執照，迄今未完工。
㈣上開建造執照上加註：「基地內原有排水路改建事宜，於申
請使照時應依本府87.2.11 八七北府工水字第037933號函辦理始得申請，又新水路尚未完成前，應保持應有排水路排水功能。」而新水路迄今尚未完成。
㈤原告於89年10月25日將系爭1295、1297地號土地移轉登記予
訴外人何玉雪。被告於93年12月7 日將系爭1302、1303、1304、1297-1、1295-1地號土地移轉登記予訴外人白鳳珠。
㈥被告於90年7 月12日以汐止社后郵局第306 號存證信函催告
原告排除妨礙合建之行為、繼續施工，逾期即沒收保證金，復於92年4 月17日以汐止社后郵局第231 號存證信函為沒收保證金、解除契約之意思表示。
㈦原告於92年6 月20日以台北雙連郵局第638 號存證信函為解除契約之意思表示，並請求返還保證金3,000萬元。
四、基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠系爭合建案是否已給付不能？㈡如是，是否屬於不可歸責於原告之事由？㈢系爭合建契約是否已合法解除？原告得否請求回復原狀？茲分述如下：
㈠系爭合建案是否已給付不能？
原告主張系爭合建大樓基地存在舊有排水路，相關單位未能將舊有排水路改道及廢溝，以致原告雖取得建造執照仍無法動工，系爭合建契約之履行顯屬不能云云，惟為被告所否認，辯稱原告開工不久後即擅自停工，系爭1296地號客觀上並無不能辦理改道廢溝之情事等語。按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言（最高法院22年上字第3180號判例要旨參照）。經查：⑴系爭合建案於87年9 月
4 日領得台北縣政府工務局87年汐建第826 號建造執照，建造執照上加註：「基地內原有排水路改建事宜，於申請使照時應依本府87.2.11 八七北府工水字第037933號函辦理始得申請，又新水路尚未完成前，應保持應有排水路排水功能」等語，有兩造不爭執之建造執照影本在卷可稽（第79頁），依文義觀之，僅謂應保持原有排水路功能，申請使用執照時依依規定申請原有排水路改建，非謂原有排水路改道前，起造人不得施工。另原告提出之臺北縣政府94年4 月12日北府水排字第0940148649號函略以：「……三、有關旨揭案件涉及汐止市○○街上、下游段及仁愛路相關排水系統事宜，其中福安街下游段工程係於93年9 月21日辦理開工，惟該工程因涉及私地問題及當地居民反對，經本府積極協調目前正在施工中，其工程進度約為5%；另有關福安街上游段工程前經
2 次流標，後於94年4 月1 日辦理第3 開標並已決標，本府亦將通知承商依規定辦理開工，惟目前仍有福安街下游段匡程私地問題及當地居民反對等阻礙尚待克服，是否能順利進行，本府將另件整體考量。四、有關仁愛路排水系統部分，前經本府委託設計單位進行可行性評估，後經設計單位評估仁愛路現有道路側溝系統尚屬完好，應無改善之必要；另據統現況，採分流設計為原則，故有關福安街上、下游段及仁愛路相關排水系統目前仍應以維持現狀為宜。五、……貴公司（即原告）申辦旨揭建照時，應已知悉申請基地內含有水利用地並須依水利法相關規定辦理，故有關本案需俟福安街上、下游段相關排水系統工程建置完成後，再由貴公司依水利法相關規定檢具書件資料（含區域排水之水文水理調查分析、相關排水系統規劃建置及其他相關書面資料）提出水路改道、廢水等申請，屆時本府再依申請區域實際排水現況條件及相關規定辦理。六、有關旨揭建照申請基地內因含有水利相關用地，在未取得本府同意水路改道、廢水等書面核准文件之前，惠請貴公司確實依水利法相關規定辦理，並保留該水利用地及水利功能，且不得擅自變更使用」等語（第80頁至第81頁），已說明新排水路刻正發包施工中，迨建置完成後，原告即可申請原有排水路改道，未改道前不得擅自變更使用，非謂原告不得開工，且原告法定代理人乙○○於本院94年5 月11日言詞辯論期日陳稱：「當初就知道（基地內有水利地）……取得建築執照後，我們也取得國有財產局水利地使用同意書……是因為居民抗爭導致無法蓋」等語無訛（第62頁），依一般社會觀念，難認原告之給付已屬不能；至於居民抗爭或新水路未完成前無法請領使用執照等情，充其量僅屬原告是否負給付遲延責任之問題，尚與給付不能之情形有間。則原告主張系爭合建契約因基地內排水路問題無法動工，其履行已屬給付不能云云，即非可採。㈡惟查，系爭合建案基地坐落於臺北縣汐止市○○段1302、1303、1304、1297-1、1295-1、1295、1297、1296地號等8 筆土地，原告於89年10月21日將系爭1295、1297地號售予訴外人何玉雪，於同年月25日辦妥所有權移轉登記，訴外人何玉雪再於94年2 月5 日售予訴外人昇陽建設企業股份有限公司，於同年
3 月9 日辦妥所有權移轉登記，被告則於93年11月11日將系爭1302、1303、1304、129 7-1 、1295-1地號售予訴外人白鳳珠，於同年12月7 日辦妥所有權移轉登記，目前僅餘兩造合購之系爭1296地號土地之事實，有土地登記謄本、地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統表等附卷足考（第109 頁至第126 頁），復為兩造所不爭執，則原告出售其名下2 筆合建基地之際，即已致使其依合建契約書約定所生之興建大樓、產權分配等義務無由履行，而歸於給付不能，縱嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果。
㈡是否屬於不可歸責於原告之事由？
承上所述，系爭合建契約非因基地內排水路之問題，而係因原告於89年間出售系爭合建基地而歸於給付不能，難謂屬於不可歸責於原告之事由，原告此部分主張，要無足採。
㈢系爭合建契約是否已合法解除？原告得否請求回復原狀？
本件原告雖於92年6 月20日以台北雙連郵局第638 號存證信函為解除契約之意思表示，並請求返還保證金3,000 萬元，此有上開存證信函在卷可稽（第82頁），被告亦不否認確曾收受上開存證信函（本院94年5 月11日言詞辯論筆錄，第61頁），惟查：⑴系爭合建案係因可歸責於原告之事由而給付不能，已如前述，則原告逕自主張解除契約，即屬無據。退步言之，縱認系爭合建案因不可歸責於原告之事由而給付不能，惟按，「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」民法第225 條有明文規定，是以，倘如原告主張，系爭合建案契約給付不能之事由不可歸責於原告，充其量原告僅得免其給付義務，而不得解除契約。⑵復按，「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」民法第226 條第1 項、第256 條分別定有明文；又系爭合建契約第8 條第1 項約定：「乙方（即原告）如有左列事由時，甲方（即被告）得解除契約，並沒收乙方已完成之建物、工程、材料及保證金並收回土地：⒈在建築期間內，無故連續停工達陸拾日，經甲方書面通知後，仍無故未於10日內恢復正常施工或提出書面說明時。⒉其他違約情事，經甲方糾正仍不改善時」，此有合建契約在卷可稽（第16頁）。查原告於89年10月21日將系爭1295、1297地號售予訴外人何玉雪，於同年月25日辦妥所有權移轉登記，被告知悉後，於90年7 月12日以汐止社后郵局第306 號存證信函催告原告排除上開所有權移轉登記及妨礙合建之行為，逾期即沒收保證金，復於92年4 月17日以汐止社后郵局第231 號存證信函為沒收保證金、解除契約之意思表示，此有上開存證信函在卷足考（第50頁至第56頁），復為原告所不爭執，揆諸前揭說明，系爭合建契約因可歸責於原告之事由而給付不能，已屬合建契約約定之「其他違約情事」，經被告糾正仍未有改善，則被告為解除契約之意思表示，並依合建契約約定沒收保證金，要無不合。
五、從而，原告依解除契約回復原狀之法律關係，訴請被告給付3,000 萬元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，亦此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
書記官 蔡雨呈