臺灣士林地方法院民事判決 94年度重訴字第90號原 告 己○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 蕭元亮律師被 告 甲○○
丁○○乙○○共 同訴訟代理人 林玟岑律師上列當事人間請求塗銷所有權等事件，本院於96年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。…三、擴張或減縮應受判決之聲明者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」民事訴訟法第255 條第1 項、第2 項定有明文。
二、本件原告於民國94年2 月25日起訴請求原為：㈠被告甲○○應將坐落臺北市○○區○○段2 小段226 地號土地（面積63
7.9 平方公尺，權利範圍：全部）及其建物（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○ 號，權利範圍：全部）（下稱系爭2號房地）於89年6 月25日經臺北市士林地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並移轉返還予原告己○○。㈡被告甲○○應返還原告己○○新臺幣（下同）900萬元之不當得利及精神慰撫金，並自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。但為減少訴訟費用負擔，在此部分先請求100 萬元及其利息。其餘800 萬及其利息部分，再另行起訴請求。㈢被告甲○○應自94年2 月
1 日起至塗銷上揭所有權移轉登記並將上揭房屋及土地遷讓於原告己○○為止，每月應返還16萬之不當得利與原告己○○。㈣被告丁○○應將坐落臺北市○○區○○段2 段227 號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 號建物（下稱系爭4 號房地）經臺北市士林地政事務所以北投字第142950
號 收件，於89年7 月17日以設定為原因，所為之第二順位2,000 萬元抵押權設定登記予以塗銷。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。」原告並嗣於94年5 月4 日言詞辯論期日將前開聲明㈡更正為「被告甲○○應返還原告己○○100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」又於94年6 月9 日具狀請求追加乙○○為被告，並追加請求被告高志強、乙○○應返還附表（見本院卷一第107 頁）所列之蔡孝馬及蔡秀珍所有之動產及文書予原告後，再由原告與被告丁○○共同辦理繼承分配。原告復於94年6 月20日具狀聲明更正上開附表（見本院卷二第241 頁、第246 頁至第249 頁），並追加請求被告丁○○、乙○○應返還如新附表所列第12項原告己○○所有之系爭2 號房地所有權狀正本予原告己○○。嗣又於94年7 月20及95年4 月14言詞辯論期日分別聲明撤回新附表第4 項至第7 項（見本院卷二第389 頁）、第1 、3 、12項部分（見本院卷二第38
9 頁）。於95年6 月28日原告再將聲明變更為：先位聲明：「㈠被告甲○○應將系爭2 號房地於89年6 月25日經臺北市士林地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被告甲○○應給付原告己○○100 萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至交還前開土地及房屋之日止，按月給付原告己○○272,702 元計算之損害金。㈢被告丁○○應將系爭
4 號房地於89年7 月17日經臺北市士林地政事務所以北投字第142950號收件，以設定為原因所為之第二順位2,000 萬元抵押權登記予以塗銷。㈣被告丁○○、乙○○應返還原告如附表所示物件返還予原告己○○、戊○○、丙○○。㈤第㈡、㈣項聲明，原告願以現金供擔保，請准宣告假執行。」；備位聲明：「㈠被告甲○○應將系爭2 號房地所有權全部移轉登記與原告己○○。㈡被告甲○○應自系爭4 號房地遷出，並應給付原告己○○自95年6 月28日起至交還前開土地及建物之日止，按月以272,702 元計算之損害金。㈢被告丁○○應將系爭4 號房地於89年7 月17日經臺北市士林地政事務所以北投字第142950號收件，以設定為原因所為之第二順位2,000 萬元抵押權登記予以塗銷。㈣被告丁○○、乙○○應返還原告如附表所示物件返還予原告己○○、戊○○、丙○○。㈤第㈠、㈡、㈣項聲明，原告願以現金供擔保，請准宣告假執行。」經查，原告上開訴之變更及追加部分，被告僅對送達及裁判費等事項異議，惟於程序事項補正後，被告即未就訴之變更追加部分異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255 條第2 項規定，應視為同意變更及追加，從而依同條第1 項第1 款規定，原告上開訴之變更及追加即屬合法。就原告撤回部分，被告於期日到場，未為同意與否之表示，自該期日起10日內未提出異議，應視為同意撤回，依民事訴訟法第262 條第1 項、第4 項、第263 條規定，已生撤回之效力。原告再於95年8 月16日將先、備位聲明第4 項變更為「被告丁○○、乙○○應連帶給付原告及丁○○等公同共有人78萬元，及自89年6 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告丁○○、乙○○並應將如附表所示物件返還予原告及丁○○等公同共有人；並均交由原告己○○保管。」（見本院卷二第607 、608 頁），又於96年
9 月19日變更為：「被告丁○○、乙○○應連帶給付原告等公同共有人78萬元，及自89年6 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；被告丁○○、乙○○並應將如附表所示物件返還予原告等公同共有人；並均交由原告己○○保管。」（見本院卷三第850 、851 頁）上開變更亦未據被告反對而為言詞辯論，此部分之變更亦屬合法。
三、惟原告於95年8 月16日追加先、備位聲明第五項：「被告丁○○、甲○○、乙○○應連帶給付原告己○○1,200 萬元及自93年4 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」及此部分假執行之聲請，本院認不合法，另以裁定駁回，亦予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠系爭2 號房地，係訴外人即原告己○○之父蔡孝馬於61年4
月27日贈與原告己○○所有。蔡孝馬於89年3 月間健康惡化，同年6 月，被告丁○○即原告己○○之弟於原告己○○出門上班之際，至原告己○○家中告知父親蔡孝馬有龐大醫療費用之急，要求伊簽署委任書、授權書授權蔡孝馬以伊所有之2 號房地貸款應急，被告丁○○將文件半捲，指定文件中某些空白處要求原告己○○簽名，伊匆忙簽字後，同年10月間始知2 號房地已經移轉過戶予被告甲○○。原告己○○自承簽署被告丁○○提供之授權書、概括委任契約書，惟不察其上載明授權蔡孝馬為2 號房地出售及抵押借款事宜，伊簽字目的係為辦貸款而非出售2 號房地，本身亦無出售2 號房地之動機與需要，伊之簽名係受被告丁○○詐欺而為意思表示，是依民法第92條第1 項規定撤銷該簽署移轉登記申請書及移轉2 號房地之意思表示，被告丁○○明知2 號房地並無買賣關係存在，竟以蔡孝馬代理人身分，以通謀虛偽意思表示之方式與被告甲○○共同偽造蔡孝馬之買賣契約書及收據，將2 號房地移轉登記與被告甲○○名下，該移轉登記行為違反民法第71條、第87條第1 項通謀虛偽意思表示無效，爰依民法第767 條請求返還所有物、塗銷所有權登記。並依民法第179 條規定，請求被告甲○○塗銷所有權移轉登記，回復為原告己○○所有之登記。倘若認定89年6 月5 日就2 號房地之買賣關係有效成立，被告甲○○自應證明交付購買2號房地買賣價金3 千萬元予原告己○○，惟被告甲○○自移轉登記完畢迄今皆未給付完畢2 號房地之買賣價金，違反買賣契約第2 條所定90年6 月10日前付清價金之承諾，構成違約事由，原告備位聲明爰依民法第255 條、第258 條第1 項債務不履行規定，解除2 號房地買賣契約，依民法第259 條第1 款請求被告甲○○負回復原狀之義務。
㈡原告先位聲明第一項主張撤銷受詐欺意思表示、2 號房地買
賣為通謀虛偽意思表示無效，請求塗銷2 號房地之所有權移轉登記，先位聲明第二項依照民法第179 條不當得利之規定，請求被告甲○○賠償89年11月16日撤銷通知到達日起，至返還2 號房地之日止，被告甲○○無權占用2 號房地而獲得相當於租金之利益，並先為100 萬元之部分請求，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還2 號房地日止，按月給付原告己○○272,702 元。原告就備位聲明第一項主張被告甲○○迄未給付買賣價金，原告已於95年6 月28日解除買賣契約，請求被告甲○○為回復原狀義務，備位聲明第二項亦依照民法第
179 條不當得利之規定，請求被告甲○○賠償解除契約通知到達之日起至返還2 號房地日止，按月272,702 元相當於租金之不當得利。
㈢被告丁○○自承與蔡孝馬間並無債權債務關係存在，竟將原
蔡孝馬所有坐落臺北市○○區○○段2 小段227 地號土地及其上建物門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 號（下合稱4 號房地），在89年7 月17日經士林地政事務所以北投字第142950號收件，設定2,000 萬元第2 順位抵押權登記予自己。2人間約定依據係被告丁○○為借款人向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）貸款2,000 萬元，並以蔡孝馬及其所有4 號房地為連帶保證人及第1 順位抵押權擔保，被告丁○○與蔡孝馬無真實債權債務關係，為通謀虛偽意思表示，抵押權失所附麗，所為抵押權設定之物權行為無效。被告丁○○無法律上原因取得4 號房地第2 順位抵押權，有害於原告等共同繼承人之所有權，爰依民法第767 條、第827 條、第184 條、第
179 條規定，請求塗銷4 號房地之第2 順位抵押權登記。再者，被告丁○○就4 號房地之第2 順位2,000 萬元抵押權之存續期間，已於91年7 月12日屆至，被告丁○○亦應塗銷抵押權設定登記。
㈣被告丁○○與乙○○於89年6 月17日自蔡孝馬存摺中領取最
後1 筆款項78萬元，應依民法第184 條、第179 條規定返還原告等共同繼承人該筆款項，並依照民法第213 條第2 項賠償自損害發生時起計算之利息。另外渠等更趁蔡孝馬住院、母親蔡葉秀珍在原告己○○家養病期間，在89年7 月間，4號房屋空無一人時，至該屋將其內所有有價值之古董、字畫、珍寶及藝術品、現金與重要文件如所有權狀、存摺印鑑等搜刮一空，蔡葉秀珍對渠等提出刑事告訴中，被告丁○○與乙○○在偵查中亦承認取走物件，惟辯稱係受蔡孝馬要求幫忙打包，蔡孝馬將東西擺放在丁○○住處。渠等取去之物件皆為蔡孝馬、蔡葉秀珍之遺產，在分割前，均屬原告等全體繼承人公同共有，今被告丁○○與乙○○未經全體繼承人同意，即擅自占有使用系爭動產，致原告等之共有權受有損害，原告等自得依民法第767 條、第179 條、第184 條規定訴請被告丁○○與乙○○返還如附表所示物件予原告等全體繼承人，而被告丁○○雖原為繼承人，惟經另案由最高法院認定喪失繼承權，故僅請求返還與原告等全體繼承人如聲明第四項。
㈤並聲明：先位聲明：⒈被告甲○○應將2 號房地，於89年6
月25日經台北市士林地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。⒉被告甲○○應給付原告己○○100 萬元整及自起訴狀繕本送達翌日起至交還前開土地及房屋之日止，按月給付原告己○○272,702 元計算之損害金。⒊被告丁○○應將4 號房地，於89年7 月17日經台北市士林地政事務所以北投字第142950號收件，以設定為原因所為之第2 順位2,000 萬元抵押權登記予以塗銷。⒋被告丁○○、乙○○應連帶給付原告等公同共有人78萬元，及自89年6 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告丁○○、乙○○並應將如附表所示之物件返還予原告等公同共有人；並均交由原告己○○保管。⒌被告丁○○、甲○○、乙○○應連帶給付原告己○○1,200 萬元及自93年4 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒍第⒉、⒋、⒌項聲明，原告願以現金供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈被告甲○○應將2 號房地所有權全部移轉登記與原告己○○。⒉被告甲○○應自2 號房地遷出，並應給付原告己○○自95年6 月28日起至交還前開土地及建物之日止，按月272,702元計算之損害金。⒊被告丁○○應將4 號房地於89年7 月17日經台北市士林地政事務所以北投字第142950號收件，以設定為原因所為之第2 順位新台幣2,000 萬元抵押權登記予以塗銷。⒋被告丁○○、乙○○應連帶給付原告等公同共有人78萬元，及自89年6 月18日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告丁○○、乙○○並應將如附表所示之物件返還予原告等公同共有人；並均交由原告己○○保管。⒌被告丁○○、甲○○、乙○○應連帶給付原告己○○1,200 萬元及自93年4 月7 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒍第⒈、⒉、⒋、⒌項聲明，原告願以現金供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠就先位聲明及備位聲明第⒈項、第⒉項部分：
⒈2 號房地之買賣過程是否涉有詐欺乙事，自原告己○○於
89年間向臺灣士林地方法院檢察署提起刑事詐欺告訴後，分別經4 位檢察官以90年度偵字第10282 號不起訴處分書、91年度偵續字第165 號不起訴處分書、93年度偵續一字第17號不起訴處分書及94年度偵續二字第3 號不起訴處分書為4 次之不起訴處分，再經台灣高法等院檢察署謝文定檢察長以95度上聲議字第3082號處分書駁回原告等之再議聲請，並經本院刑事庭以95年聲判字第36號裁定合議駁回原告等交付審判之聲請，前後歷經4 位地方法院檢察署檢察官、1 位高檢署檢察長及3 位地方法院法官，歷時7 年有餘之調查，皆認2 號房地之買賣並無詐欺之情事。
⒉原告己○○親自將系爭2 號房地授權父親蔡孝馬處理，且
授權書、概括委任契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書均為其所親簽等情，為原告己○○所自承，復有該等文件可稽。又依原告等及被告丁○○之母親蔡葉秀珍於臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第10282 號偵訊中證述要被告丁○○不要害姐姐等語，足見原告己○○彼時與被告丁○○並無高度信任關係，於此情形下，原告己○○對於攸關自身權益之文件，豈有未予究明文件內容即貿然簽署之可能。更不可能如原告己○○所言被告丁○○將文件半捲，指定空白處要求簽名等顯與常理有違之情。再參之上開土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，其上訂立契約人出賣人蓋章欄確有原告己○○之親筆簽名無訛，而該表格係以電腦套表之方式列印，不動產標的與當事人欄位則以手寫方式完成，是縱令被告丁○○係以未填載不動產標的及當事人資料之空白土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書予原告簽名，然該等文件既已載明「土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書」，而非「土地、建築改良物扺押權設定契約書」之字樣，原告己○○豈有不知其用途之可能？況且，上開土地登記申請書及土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書均係代書林漢章事先將內容填具完成，將簽名欄空下來，由原告己○○自行簽名，業據代書林漢章臺灣士林地方法院檢察署偵訊時結證屬實。再觀之該概括委任契約書第3 條載明：「本件任期限至民國94年6 月4 日，屆滿乙方仍未出售本件土地及建物時，應將授權書及印鑑證明書返還甲方，其代理權並歸消滅。」等語，足見原告己○○聲稱係因為辦理貸款而簽署該文件，顯與事實不符。且原告己○○於偵查中自承業於89年7 月29日將戶籍自2 號房地遷出，復有戶役政查詢報表可佐，衡情原告己○○果不知房屋出售之事實，何需配合辦戶遷出？益徵原告己○○所述與常情不符，且非事實。⒊原告己○○坦承概括委任契約書及授權書上之委任人及立
授權書人均係其於89年6 月5 日親自簽名，而依概括委任契約書第2 項之記載，原告己○○係委任授權蔡孝馬處分
2 號房地，伊親筆於「特授權『 』君為代理人」之空格內書寫「蔡孝馬」字樣，表明其所授權者為蔡孝馬，並將伊於同年6 月3 日請領之印鑑證明交付蔡孝馬。足見原告己○○確有委任授權蔡孝馬處分2 號房地。2 號房地本為蔡孝馬所有，原告己○○僅係登記名義人而己，原告己○○既授權蔡孝馬處分2 號房地，蔡孝馬自有處分2號房地之權利。蔡孝馬嗣於同年6 月10日委請代書林漢章代為擬定系爭2 號房地之不動產買賣同意書以3,000 萬元之價金將2 號房地售與被告甲○○，亦委由代書林漢章辦理過戶手續，代書林漢章則於同年6 月20日事先將內容填具完成之土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各乙份，將簽名欄空下來，由原告己○○自行簽名，有
2 號房地之買賣同意書及代書林漢章偵查中證述覆核相符，原告己○○亦坦承土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書上之簽名均為其所親簽。足證蔡孝馬確有出售2 號房地之真意。
⒋被告甲○○以3,000 萬元之對價向蔡孝馬購買2 號房地，
並於89年7 月12日委由被告丁○○將1,870 萬元匯入蔡孝馬所有，北投郵局第00000000000000號帳戶內，有玉山銀行匯款回條足憑。因尚不足買賣價金之7 成，被告甲○○乃再簽發面額300 萬元、到期日89年7 月18日之支票1 紙，郵寄給被告丁○○由其將款項轉交蔡孝馬，以補足價金之7 成，而蔡孝馬亦於7 月20日開立已收到2 號房地7 成價款2,170 萬元之收據1 紙與被告甲○○。嗣因蔡孝馬於89年10月間逝世，尚餘之尾款830 萬元，被告甲○○即於90年1 月18日委請律師發律師函通知蔡孝馬之繼承人，將未給付之尾款830 萬元按蔡孝馬先生繼承人之人數均分成
5 份，並簽發、交付面額均為166 萬元之支票5 紙委由律師請蔡孝馬之繼承人於90年1 月31日前受領支票，完成尾款之給付。詎原告己○○卻於90年1 月29日委請律師發律師函拒絕受領。
⒌綜上所述，2 號房地本為蔡孝馬所有，而原告己○○既將
出售系爭2 號房地之事宜委託予蔡孝馬，蔡孝馬自有權限將2 號房地移轉與被告甲○○，且買賣過程由始至終均出於蔡孝馬本人之意思，且2 號房地過戶所需之文件，亦係由原告己○○所提供，足證被告甲○○與蔡孝馬間關於2號房地之買賣，並無任何不法之處，亦絕無任何詐欺情事，原告己○○自不得依民法第92條之規定撤銷意思表示。
又原告己○○所稱之「詐欺」係被告丁○○所為，自屬第三人所為，亦應以被告甲○○明知或可得而知者為限始得為之，然被告甲○○既已給付蔡孝馬2,170 萬元之價金，足見縱有詐欺情事亦非被告甲○○明知或可得而知，否則被告甲○○豈有給付2,170 萬元價金之理？是原告己○○亦不得依民法第92條之規定撤銷意思表示。且原告己○○亦無對被告甲○○為任何撤銷與2 號房地買賣有關之意思表示。原告提出原證17之律師函僅係函告甲○○「協商返還房屋及其他和解事宜，否則即追訴刑事責任。」，並無任何支字提及撤銷意思表示，顯非撤銷意思表示之行為。而縱觀原證18之錄音譯文亦未發現有任何提及撤銷意思表示之字詞，且係原告己○○與被告丁○○及被告乙○○之電話錄音，非與被告甲○○之顯非對被告甲○○撤銷意思表示之行為。2 號房地之買賣既無詐欺情事，原告己○○亦無為撤銷意思表示之行為，自不得主張2 號房地之買賣已為原告所撤銷，而依民法不當得利請求被告甲○○返還
2 號房地。⒍原告己○○既將出售2 號房地事宜委託蔡孝馬，蔡孝馬自
有權將2 號房地移轉與被告甲○○，買賣過程由始至終均係由蔡孝馬及被告甲○○親自為意思表示，並未再委由他人代為意思表示，此觀買賣同意書之賣方為蔡孝馬；買方為甲○○之親自簽名甚明。而土地登記申請書及土地建築改良物買賣所有權移轉契約書亦係由原告己○○及被告甲○○親自簽名而為意思表示，非委由他人代為意思表示。是以蔡孝馬從未委任被告丁○○為代理人，亦未有任何證據資料顯示被告丁○○為代理人代為意思表示，原告所言並不可採。被告甲○○業已給付2,170 萬元價金予蔡孝馬，如係通謀虛偽意思表示豈有給付價金之理。至2 號房地之過戶事宜係蔡孝馬委由代書林漢章辦理，並非委託被告丁○○辦理，且辦理過戶事宜僅係單純代辦移轉過戶事宜而已，究與蔡孝馬或原告己○○之意思表示無關，自與通謀虛偽意思表示無涉，原告主張顯無理由。況，蔡孝馬亦親自至八里龍形郵局提領1,870 萬元，益證被告甲○○確有給付買受系爭2 號房地之價金，且確為蔡孝馬所受領。
是原告等以無價金往來所為「通謀虛偽意思表示」及「解除契約」等主張，與事實不符，不足採信。
⒎被告丁○○係以自己名義向玉山銀行借貸2,000 萬元，係
受蔡孝馬之指示，被告丁○○將上開款項借與被告甲○○，依被告甲○○之指示將款項匯入蔡孝馬之郵局帳戶內以為價金之給付，蔡孝馬並開具收據交被告甲○○收執，而被告甲○○亦分別於90年5 月21日匯款50萬元、90年10月11日匯款50萬元、90年12月21日匯款90萬元、91年1 月18日匯款100 萬元、91年5 月29日匯款100 萬元、91年9 月
5 日匯款35萬元、91年11月18日匯款100 萬元、92年6 月11日匯款65萬元、92年9 月26日匯款60萬元至被告丁○○之玉山銀行及八里龍形郵局帳戶內，用以清償對被告丁○○之借貸債務。是由被告甲○○上開之匯款紀錄，堪認被告甲○○與被告丁○○間確有借貸關係，亦徵2 號房地之買賣確有資金往來，被告甲○○確有給付價金，原告等指稱無消費借貸及無價金給付等語，顯與事實不符，不足採信。
⒏綜上，被告甲○○既已給付2,170 萬元之價金，而尾款部
分係原告等人拒絕受領，豈能謂被告甲○○未為價金之給付，而得據以解除契約？至被告丁○○與玉山銀行之借款過程，與被告甲○○無關，亦不影響被告丁○○與被告甲○○間借貸關係存在及被告甲○○已給付蔡孝馬2,170 萬元價金等事實。2 號房地之買賣既無詐欺情事，非通謀虛偽意思表示，無解除之原因，自無不當得利之可言。
㈡就先位聲明及備位聲明第⒊項部分：
⒈被告丁○○係依蔡孝馬之意，以自己為債務人、被告乙○
○及蔡孝馬擔任連帶保證人向玉山銀行借貸2,000 萬元，嗣被告甲○○再向被告丁○○借貸2,000 萬元，使被告甲○○得以對蔡孝馬為系爭2 號房地價金之7 成給付。然丁○○既係依父親蔡孝馬之意思，將向玉山銀行借貸之2,00
0 萬元借與甲○○，因而蔡孝馬為擔保被告甲○○對被告丁○○之債務，除同意承擔甲○○對丁○○之債務外，並以其所有之4 號房地設定第2 順位抵押權與被告丁○○。
，並無原告等所謂係通謀虛偽意思表示，原告所述為無理由。
⒉最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外
，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；故於兩造訂立最高限額抵押權時，未必須已有債權之存在，無任何債權存在亦得訂立該項契約，縱令嗣後於存續期間內未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否實行抵押權之問題。查被告丁○○與蔡孝馬就4 號房地於89年7 月17日設定最高限額2 千萬元，權利存續期間自89年7 月13日至91年7 月12日，是縱認蔡孝馬與被告丁○○間於最高限額抵押權存續期間並無債權債務關係存在，仍不得謂抵押契約無效。另外，扺押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除扺押權有法定消滅原因外，扺押權應繼續存在，債權消滅時，扺押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間之可言。因此，不得以扺押權存續期間屆滿，即謂扺押權應歸於消滅。原告等以扺押權存續期間屆滿為由請求塗銷扺押權，亦無理由。
㈢就先位聲明及備位聲明第⒋項部分：
被告丁○○及乙○○否認有任何侵權行為，原告等既主張被告丁○○及乙○○有竊盜之侵權行為，自應負舉證責任，倘不能舉證以實其說，即應駁回原告之訴。實者，原告等早於90年間，就上開不實指控以時間不符之照片資料向臺灣士林法院檢察署狀告被告丁○○及乙○○涉犯竊盜罪嫌，有91年度偵續字第165 號不起訴處分書可稽，足見原告等明知所訴不實仍故意為之，心態可議。況原告等於90年間既已對被告丁○○及乙○○提起竊盜告訴，迄今已達
5 年之久，原告等之請求權顯已因時效完成而消滅。
三、兩造不爭執之事項：㈠2 號房地係蔡孝馬購買，於61年4 月27日登記於原告己○○名下。
㈡被告丁○○向玉山銀行借款2,000 萬元，係以蔡孝馬所有4號房地設定第一順位抵押權擔保。
㈢被告丁○○與蔡孝馬並無債權債務關係，對蔡孝馬所有之4號房地有2,000 萬元之第2 順位抵押權。
四、得心證之理由：本件爭點厥為：㈠原告己○○是否知悉2 號房地之買賣事宜？被告丁○○就本件買賣是否有詐欺情事？
2 號房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？若有效成立，被告甲○○是否未依買賣契約給付價金，而原告己○○得解除契約，請求返還2 號房地，並請求不當得利？㈡被告丁○○及蔡孝馬就4 號房地之第2 順位抵押權設定行為是否有效成立？原告主張塗銷事由是否有理由？㈢如附表所示之金錢及物件是否為被告丁○○、乙○○所侵奪，而應返還與原告全體？茲分敘如下：
㈠原告己○○是否知悉2 號房地之買賣事宜？被告丁○○就本
件買賣是否有詐欺情事？2 號房地之買賣是否為通謀虛偽意思表示而無效？2 號房地之買賣若有效成立，被告甲○○是否未依買賣契約給付價金，而原告己○○得解除契約，請求返還2 號房地，並請求不當得利？⒈原告己○○主張被告丁○○在2 號房地買賣交易中，為蔡
孝馬代理人，於89年6 月間至原告己○○住處，將文件半捲遮住移轉登記申請書等文字，要求原告己○○簽署委任書、授權書授權蔡孝馬，以2 號房地貸款支付蔡孝馬醫療費用，誘拐原告簽字等語，為被告所否認，並抗辯2 號房地買賣之授權書、概括委任契約書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書皆為原告己○○親筆簽署，況原告等及被告丁○○之母蔡葉秀珍在另案刑事案件偵訊中證述原告己○○與被告丁○○，平時姊弟關係即無高度信任，原告己○○就攸關權益文件，無貿然簽署之可能，更無遮住申請書等文字誘騙簽名乙情，再審酌原告己○○在另案刑事案件偵查中自承業於89年7 月29日將戶籍自2 號房地遷出，益徵原告己○○所述與常情不符。
經查：原告己○○承認2 號房地授權書、概括委任書、土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書上之簽名均為伊所親簽，印鑑證明亦為伊於89年6 月3 日親至戶政機關請領，惟抗辯土地登記申請書該份文件係被告丁○○將文件半捲要求伊簽名，觀諸授權書、概括委任書所載文字：授權書係原告己○○授予蔡孝馬特別代理權（見本院卷一第29頁），概括委任書中原告己○○委任蔡孝馬之委任條件：條件一係全權委任蔡孝馬就2 號房地之出售或向金融機構辦理抵押借貸；條件二、交付授權書及印鑑證明書1 份供蔡孝馬交涉；條件三、委任期限至94年
6 月4 日，屆滿為出售2 號房地即返還授權書、印鑑證明書，代理權歸於消滅（見本院卷一第30頁）。原告己○○對於該2 份文件為伊簽署撰寫乙情不爭執，是依該2 份文件文義，並參酌原告己○○親至戶政機關在89年6 月3 日請領印鑑證明等情，足見原告己○○授予蔡孝馬特別代理及委任範疇包括2 號房地之出售及抵押貸款事宜，原告己○○主張僅供抵押借款等詞，尚難採信。
⒉次查，證人林漢章即辦理2 號房地買賣事宜之代書亦於另
案刑事偵查中證稱：是蔡孝馬委託伊辦理房屋（2 號房地）過戶之事，伊於89年6 月10日到蔡孝馬住處，當時，丁○○、甲○○均在場，是蔡孝馬親自說要辦買賣之事，買賣同意書之條文為伊所寫，簽名則是甲○○及蔡孝馬親自簽的，蔡孝馬並向甲○○說，若錢不夠可向丁○○借，現場有一張己○○的授權書，授權蔡孝馬，伊請丁○○將公契拿給己○○簽，共有3 份，過幾天再到蔡孝馬那拿，其中土地登記申請書亦是伊所寫，並將簽名欄空下來，再讓己○○自己簽，當天蔡孝馬精神狀況很好，還催伊趕快辦，後來曾因該房屋到柏律師（即原告己○○於刑事告訴之告訴代理人柏有為律師）那裡和解，己○○亦承認是她簽的名等語在卷（見臺灣士林法院檢察署89年度他字第1680號影印卷第152 頁至第154 頁），亦證蔡孝馬經原告己○○委任及特別授權，確實有出售2 號房屋之真意，原告等爭執證人林漢章於偵查中陳述之真正，認證人林漢章證述前後矛盾，證稱與蔡孝馬在89年6 月中旬及下旬在蔡孝馬家見面，蔡孝馬住院時沒有去看他等語，與蔡孝馬當時住院乙情相違，惟證人林漢章對於見面時間點及地點縱有誤植，然對辦理買賣事宜等詞與被告丁○○於偵查中陳述覆核相符，再審酌證人林漢章與兩造並無利害關係，是證人林漢章對於時間點及地點之誤植應係因時間久遠難復記憶，所為客觀證述應為可採。原告己○○自承業於89年7 月
29 日 將戶籍自2 號房地遷出，但係因小孩就學問題才將戶籍遷出，然此時間點與2 號房地買賣時間點甚為接近，是2 號房地出售事宜應與原告己○○遷出戶籍乙事相關，為原告己○○配合辦理戶籍遷出，原告己○○主張不知房屋出售之詞，當非可採。
⒊再查，蔡孝馬曾前後入住馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）
4 次，分別為89年3 月22日至4 月8 日、89年4 月19日至
5 月6 日、89年6 月14日至7 月5 日、89年8 月25日至10月4 日，每次住院主訴大致為腹脹、食慾不振及虛弱，超音波及生化學檢驗呈現肝硬化脾腫大及腹水，偶而伴有上消化道出血，其間上述提列時間，蔡孝馬之神智清醒，僅體力較差等情，有該院94年12月1 日馬院醫內字第943944號函影本在卷可參，原告等主張蔡孝馬在89年6 、7 月間已陷入嚴重肝昏迷（肝腦型病變），並提出渠等自行製作之病歷鑑定分析表1 份為證，然原告等主張皆係以病歷中記載「ammonia H126；參考值範圍60」；「ammonia H126；參考值範圍60」等文句，照哈理遜內科教科書或是朗文醫學字典解讀為肝昏迷指數過高。惟查，ammonia 為「氨」，與病患是否昏迷沒有必然之關係，氨的指數高低係與病患服用藥物代謝情況及病患體質有關，病患是否有清楚意識或是可否處理自己事務，仍應以醫院具體回覆之函文為判斷依據，是馬偕醫院之函文為可採，足見蔡孝馬於該段4 次住院期間，意識皆為清醒。因此，原告等主張蔡孝馬於89年6 、7 月間陷入昏迷，然未提出其他積極證據證明，故渠等主張蔡孝馬昏迷等語並非可採。原告爭執2 號房地之買賣異於常情，顯有詐欺及虛偽買賣之嫌，惟查，被告甲○○係以3,000 萬元之對價，向蔡孝馬購買2 號房屋，有89年6 月10日所簽立之買賣同意書在卷可稽（見本院卷二第334 頁）。被告丁○○向玉山銀行所借貸之2,00
0 萬元，其中130 萬元續存於玉山銀行，另1,870 萬元則匯入蔡孝馬所有北投郵局第00000000000000號帳戶內，有89年7 月12日玉山銀行匯款回條影本1 紙可證（見本院卷第335 頁）。而2 號房屋之土地增值稅為1,073 萬元 (見臺灣士林法院檢察署89年度他字第1680號影印卷第32頁至第33頁)， 其繳款時間為89年7 月12日，與被告丁○○辯稱蔡孝馬確已拿到賣屋價金，並於89年7 月12日領出該筆價金用以繳交土地增值稅等情相符，更參酌蔡孝馬於該期間意識清醒可以自主表達並處理個人事務乙情，再者，被告甲○○所簽發面額300 萬元，發票日89年7 月18日之支票乙紙，業經提示兌現，有支票、客戶歷史交易清單影本（見本院卷三第81、82頁）可資證明。同時經肉眼比對卷附蔡孝馬於89年7 月20所簽立內容為「茲收到甲○○先生購買北市○○區○○路七路2 號土地房屋7 成價款，計新台幣2,170 萬元正，無誤，恐口無憑，特立此據」之收據（見本院卷第336 頁），其中蔡孝馬之簽名與原告提出之賣匯水單（見本院卷第643 頁）、2 號房地之概括委任契約書、買賣同意書上之簽名，筆跡相符，堪認該份收據確為蔡孝馬親簽，可認2,170 萬元之房屋價金確實已為其所收受。另外被告丁○○向玉山銀行借貸之2,000 萬元係由蔡孝馬之4 號房地設定第1 順位抵押權擔保，經證人即玉山銀行行員鄭以承在另案偵查中迭次證稱略以：本來貸款人應是4 號房地所有人蔡孝馬，但規定超過1,000 萬元之貸款，要繳所得稅證明，所以由直系親屬即被告丁○○貸款，並要求蔡孝馬以所有之4 號房屋作為擔保，為了對保，伊親自前往馬偕醫院辦理，到醫院時見蔡孝馬正在看英文報紙，精神很好，伊表明身分並說明來意後，蔡孝馬還說「不用擔心，我海外資產很多」，伊後來拿出文件並請蔡孝馬出示證件，蔡孝馬則在貸款契約及申請書之連帶保證人簽名，印章則由丁○○或乙○○交由伊蓋章，蔡孝馬均未反對等語（見臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第10282 號卷影本第51頁至53頁，94年偵續二字第3 號卷94年12月16日訊問筆錄影本），足資證明認蔡孝馬確有同意以4 號房地作為擔保，便利被告丁○○辦理貸款借貸被告甲○○之情。綜上可知，本件2 號房地之買賣及價金給付，皆為蔡孝馬處於意識清醒所為買賣行為並親收買賣價金，原告等錯誤解讀病歷並主張蔡孝馬為昏迷無法處理事務，2 號房地買賣係受被告丁○○詐欺及由其主導，或為通謀虛偽意思表示等情，並非可採。又原告雖提出89年10月27日電話錄音譯文（見本院卷二第624~642 頁），主張丁○○與甲○○為通謀虛偽意思表示云云，惟受原告己○○委任簽訂買賣契約者為蔡孝馬，並非丁○○，該電話錄音譯文縱令屬實，亦不足證明蔡孝馬代理己○○與甲○○間所成立之買賣契約為通謀虛偽意思表示。且該電話錄音譯文中亦有原告己○○稱：「他（指蔡孝馬）只是說告訴我很清楚將來可以，最後跟我在一起誰陪他，可以繼承他的財產，他沒有講2 號房子。」、「他（指蔡孝馬）討厭我們所有的人，包括你和小倩在內，罵了很多次，他告訴我他最後要給的，一切要給他的孫子。」（見本院卷二第62
9 頁），顯見蔡孝馬晚年對子女確有不滿，被告主張蔡孝馬因而欲處分2 號房地亦不悖於常情。又雖系爭2 號房地買賣價格過低、付款方式非交易常態，然亦不足證明該買賣契約即為通謀虛偽意思表示。而2 號房地之買賣為蔡孝馬受原告己○○委任及特別代理權下作成，買賣契約之效力自應及原告己○○。原告先位聲明第⒈項主張撤銷受詐欺之意思表示，2 號房地買賣為通謀虛偽意思表示無效，依照民法第767 條、179 規定塗銷2 號房地所有權移轉登記，皆無理由。
⒋2 號房地之買賣為真實且有效，且蔡孝馬於89年7 月20日
開立收受買賣價金7 成價款之收據為證，已悉如上述，惟蔡孝馬在89年10月間逝世後，買方即被告甲○○尚有尾款
830 萬元須給付，被告甲○○為給付尾款價金，委請律師發函通知蔡孝馬繼承人，並將尾款分為5 份與蔡孝馬繼承人，並簽發、交付面額166 萬元支票5 紙委由律師請繼承人在90年1 月31日前受領支票完成尾款給付，有凱旋法律事務所函文1 紙可考（見本院卷二第337 、338 頁），惟原告己○○於90年1 月29日委請律師發函拒絕受領，是原告己○○拒絕受領買賣價金，為民法第234 條債權人受領遲延，依同法第237 條規定債務人即被告甲○○僅就故意或重大過失負責，原告己○○既以蔡孝馬為2 號房地買賣之特別代理人，蔡孝馬收受被告甲○○交付買賣價金之7成，其清償效力應及於原告己○○，被告甲○○就該部份價金已生清償之效力，另被告甲○○就尾款830 萬元已依律師函文提出，為原告己○○拒絕受領，是本件給付遲延不可歸責於債務人即被告甲○○，故原告備位聲明第1 項依民法第255 條及258 條主張解除2 號房地之買賣契約，請求返還2 號房地，亦無理由。
⒌綜上，原告先位聲明第⒈項主張2 號房地之買賣係受被告
丁○○詐欺，依民法第92條第1 項撤銷意思表示，該項買賣為通謀虛偽意思表示而無效，並依照民法第767 條、第
179 條規定請求被告甲○○塗銷所有權登記，備位聲明第⒈主張解除買賣契約被告甲○○應回復原狀，先備位聲明請求均無理由，已如上述，則被告甲○○使用自己所有之
2 號房地即有法律上原因，自無不當得利，故原告先備位聲明第⒉項請求被告給付相當於租金之利得即無理由。
㈡被告丁○○及蔡孝馬就4 號房地之第2 順位抵押權設定行為
是否有效成立？原告主張塗銷第2 順位抵押權是否有理由？⒈原告主張被告丁○○將原蔡孝馬所有之4 號房地，以第二
順位設定2,000 萬元抵押權予自己。惟丁○○與蔡孝馬間並無任何債權債務關係，且抵押權存續期間已於91年7 月12日屆至，請求塗銷被告丁○○就4 號房地2,000 萬元之第2 順位抵押權，被告丁○○則抗辯伊係依蔡孝馬之意思，以自己為債務人、被告乙○○及蔡孝馬擔任連帶保證人向玉山銀行借貸2,000 萬元，被告甲○○向伊借貸該筆2,
000 萬元，使被告甲○○得以對蔡孝馬為系爭2 號房地價金之7 成給付。既係依蔡孝馬之意思向玉山銀行借貸之2,
000 萬元借與甲○○，蔡孝馬為了擔保被告甲○○對被告丁○○之債務，以其所有之4 號房地設定第二順位抵押權給伊，4 號房地之第2 順位抵押權設定，並無任何不法等語。按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，修正後民法第881 條之1 第
1 項定有明文，並依物權編施行法第17條溯及適用。被告丁○○於本院94年重家訴字第5 號分割共有物事件審理時，自承與蔡孝馬間並無債權債務關係，第2 順位抵押權係因蔡孝馬要伊借2,000 萬元給被告甲○○，玉山銀行借款人是伊，伊平白負債2,000 萬元，所以蔡孝馬就說登記第
2 順位抵押權給伊作擔保，如果被告甲○○不還伊2,000萬元的話，就由伊父親（即蔡孝馬）擔保伊對於玉山銀行2,000 萬元的債務。雖然4 號房地已經有第1 順位抵押權，伊不還錢給玉山銀行的話，伊就變成債務人，當時只是想要多1 個保障而已，沒有想那麼多等語（見本院卷二第
552 頁）。解釋被告丁○○之意思表示並探求其真意，丁○○謂「如果甲○○不還我2,000 萬元的話，就由蔡孝馬來擔保我對玉山銀行的2,000 萬的債務」等語，足資表示被告丁○○及蔡孝馬間就4 號房地設定第2 順位抵押權之本意，係為了避免被告甲○○不還款給被告丁○○之風險，擔保被告丁○○對於被告甲○○之2,000 萬元借貸債權，被告丁○○與被告甲○○間消費借貸關係有效存在如上述，是以本件4 號房地第2 順位抵押權設定時所擔保之債權有效存在，縱然被告丁○○與蔡孝馬間並無消費借貸關係，亦不影響本件第2 順位設定行為有效成立。
⒉又按最高限額抵押權契約定有存續期間者，其期間雖未屆
滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權從屬性，應許抵押人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年臺上字1055號判例要旨參照）。4 號房地第2順位抵押權擔保被告丁○○對被告甲○○之債權，惟2 人間之消費借貸關係尚未清償完畢，是以抵押權存續期間（89年7 月13日至91年7月12日）所生之債權尚未清償完畢，依前揭說明即不得請求塗銷抵押權設定登記，另依修正後民法第881 條之11及物權施行法第17條溯及適用規定，最高限額抵押權不因抵押人即蔡孝馬死亡而受影響，是原告等以被告丁○○取得之第2 順位抵押權，被告丁○○與蔡孝馬間無債權債務關係及存續期間屆至為由請求塗銷4號房地第2 順位抵押權，均無理由。
㈢如蔡孝馬之存款78萬元及附表所示之物件是否為被告丁○○
、乙○○所侵奪，而應返還與原告全體？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。經查，原告等主張渠等於89年10月27日發現被告丁○○與乙○○在89年7 月間，趁蔡孝馬住院、母親蔡葉秀珍在原告己○○家養病，4 號房地空無一人時，至該屋將其內所有有價值之古董、字畫、珍寶及藝術品、現金與重要文件如所有權狀、存摺印鑑等搜刮一空，蔡葉秀珍傷心至極，不願再縱容子媳，憤而對被告丁○○與乙○○提起竊盜等刑事告訴，經臺灣士林地方法院檢察署為90年偵續字第10736 號不起訴處分書。偵查中被告丁○○與乙○○已承認取走物件，僅推稱係經蔡孝馬要求幫忙打包，蔡孝馬將東西擺放在丁○○住處。被告丁○○與乙○○取去之物件，皆為蔡孝馬、蔡葉秀珍之遺產，在分割前，均屬原告等公同共有。被告丁○○與乙○○並未得原告等之同意，即擅自占有使用系爭動產，致原告等所有權受損害，爰依民法第767條、第179 條、第184條規定請求返還。被告丁○○及乙○○則抗辯原告等並未就被告竊盜之侵權行為負具舉證責任，又本件已經臺灣士林地方法院檢察署為91年偵續字第165 號不起訴處分書，且原告等請求權已罹於時效等語。經查：原告主張被告丁○○、乙○○有盜領蔡孝馬存款共78萬元，並竊取4 號房地屋內年年有餘、玉三馬、玉大馬、玉龍瓶、瑪瑙觀音等藝術品，惟僅提出蔡孝馬存摺影本1 份及照片4 張為證，並為被告丁○○、乙○○否認有何竊盜行為，就被告丁○○、乙○○有侵奪前開存款及藝術品乙情，原告等應負舉證責任，原告等就該部份主張僅提出存摺影本1 份及照片
4 張，然該等證據並不足以認定存款及藝術品為被告丁○○、乙○○所侵奪，是原告該部份主張亦無理由。
五、綜上所述，原告所為上述聲明及請求皆無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
民事第一庭法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 林宗勳附表：
⒈「年年有餘」藝術品⒉「玉三馬」、「玉大象」之藝術品⒊「玉龍瓶」之藝術品⒋「瑪瑙觀音」之藝術品