臺灣士林地方法院民事判決 95年度勞訴字第7號原 告 乙○○被 告 財金資訊股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林繼恆律師
徐漢堂律師王俊傑律師上列當事人間給付退休金事件，本院於中華民國95年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告財金資訊股份有限公司（下稱被告公司）之法定代理人於起訴後已由李明紀變更為甲○○，被告公司於民國95年7 月19日具狀聲明由新任之法定代理人承受訴訟，經查於法尚無不合，自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告為00年0 月00日出生，於87年10月16日任職被告公司擔任人事處長，於88年2 月22日兩造有簽立勞動契約書（簡易庭卷第23頁至第25頁）。原告於92年5 月14日起至93年7 月16日退休止，則擔任被告公司之顧問。於93年7 月16日辦理退休時，原告之退休年資基數為12。因被告公司未將93年1 月16日核給之獎金367,760 元（下稱1 月16日獎金）以及93年6 月10日核給之獎金410,071 元（下稱6月10日獎金，以下合稱二次獎金）列入計算平均工資，爰依兩造簽訂之勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）55條第1項第1 款規定，請求被告給付退休金等語。並聲明：㈠被告公司應給付1,555,668 元（計算方式為：〈367760+410071〉/6*12） 及自退休生效日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（下稱遲延利息）。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則均以：原告離職前係擔任被告公司顧問，之前則擔任人事處長，與被告公司間之關係為委任關係，不適用勞基法之規定。被告公司核發之二次獎金，係以被告公司有盈餘為發放前提，屬於恩惠性之盈餘發放，並非經常性給與，不能列入作為平均工資之計算，被告公司之工作規則第35條亦有規定。又原告擔任人事處長時，為其他職員退休時所計算之退休金，亦未將同等性質之獎金列入計算，原告自不能違反誠信原則，要求被告公司將二次獎金列入自己退休金之計算基礎等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告係00年0 月00日出生，於87年10月16日任職被告公司，
兩造於88年2 月22日有簽立勞動契約書。被告公司於93 年7月16日辦理退休，原告退休時已滿55歲。被告公司曾分別於93年1 月16日核給獎金367,760 元，93年6 月10日核給410,
071 元。㈡原告於87年11月17日擔任被告公司人事處長，自92年5 月14日起至93年7 月16日退休止，係擔任被告公司之顧問。
㈢起訴狀之附件一原告存摺節本、附件三被告公司回函、附件
四原告存證信函、附件五勞動契約書、附件六被告公司回函、附件七工作規則、附件八被告公司之91年員工績效評核實施要點、附件九公告、附件十績效管理要點。民事準備書狀之附件五勞工退休金支票，被告形式上不爭執。
㈣94年度湖勞簡字第38號第86頁轉帳存摺金額表。
㈤被證五之被告公司人事令、被證六工作項目表、被證七之被
告公司人事令、被證八工作項目表、被證九之許可及管理辦法、被證十被告公司之組織規程、被證十一被告公司92年度員工績效評核實施要點、被證十三被告公司函、被證十四被告公司機密文件簽核流程單、被證十九被告公司員工經營績效獎金及紅利發給規則、被證二十三被告公司工作規則。
㈥原告在被告公司之工作年資如適用勞基法，其年資基數為12
，平均工資之計算以退休前六個月薪資總額除以六計算，被告沒有意見。
㈦被證25、27、29至34，原告不爭執。被證26、28，原告形式上不爭執。
四、兩造爭執之事項：㈠被告公司93年1月16日及93年6月10日所發的獎金是否屬於工
資？㈡原告之退休，可否依兩造簽訂之勞動契約及勞基法第55條規
定請求被告公司補發勞工退休金1,555,668元？
五、得心證之理由：㈠原告固主張二次獎金之性質均為績效獎金，並舉行政院勞工
委員會87年8 月20日台（87）勞動二字第035198號函（下稱勞委會函）為其主要論據。被告公司則辯稱所核發之二次獎金，均是以被告公司有盈餘為發放前提，屬於恩惠性之盈餘發放，並非經常性給與，不能列入作為平均工資之計算等語。經查，上開勞委會函之內容，並未明確表示本件被告公司核發之獎金屬於工資性質，而是重申如獎金係以勞工工作達成目標而發放，具有因工作而獲得報酬之性質，即屬於工資範疇。因此，本院仍應就被告公司所核發之二次獎金是否屬於勞基法第2 條第3 款所稱工資性質加以認定，茲分別敘述如下：
⒈按勞基法所謂「工資」、「平均工資」，依該法第2 條第3款、第4 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：
包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」由此可知，所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工，⑵勞工因工作所獲得之對價，⑶須為經常性之給與。
⒉上開所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之
給付即屬之。所謂「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。也就是說，依雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。
⒊所謂因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞
工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此觀之勞基法第2 條第1 款「從事工作獲致工資」，及民法第482 條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀加以判斷。
⒋又判斷是否屬工資性質，不能以其給付名稱如何即下判斷，
如此方可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。判斷重點應在於視該給付是否為勞工提供勞務之對價為判斷，即雇主之工資給付換取勞工勞務之提出，工資須與勞務本身及具密接關係之工作條件（例如工作時間、工作地點）相當，始具有對價性。如係彌補勞工提供勞務之辛勞，於工作條件外附加地給予獎勵，而與勞務非處於直接關係者，即不應認係上開勞基法第2條第3款所稱之工資。
⒌查被告公司之工作規則第35條關於核發績效獎金，雖係規定
於第35條（薪資項目）下，但該條後段已表示上開獎金並非經常性之給與。次查，原告對於被告公司就二次獎金核發之計算基準，係以原告年度考核為乙等，且屬無級可晉，發給
2.5 個月俸額之獎金（1 月16日獎金），另以同屬乙等，且屬無級可晉所核發之金額與總獎金餘額乘各等第比率發給獎金（6 月10日獎金）（計算式如答辯㈢狀之附件所示）等情並不爭執，且自承：「第一次這是公司有盈餘，為激勵員工的士氣，被告主辦單位簽給長官核發的。是根據每個員工的對被告公司的貢獻及平常的表現來核發。第二次核發的獎金也是這樣的。」等語（見95年8 月23日之言詞辯論筆錄第3頁），可知，上開所核發之二次獎金性質均非固定數額，雇主即被告公司尚且得依原告當年度績效及表現予以增減。然該二次獎金倘若為勞務對價之工資，雇主於勞工提供勞務後，即應如數給付，不能以勞工當年度表現如何等事由作為扣減之依據；另參酌原告供承：「（問）你主張的績效獎金部分，被告公司有無事先告訴員工要他們達成的何種工作目的才會發放？（答）被告公司是事先審酌財務狀況，若有盈餘的話，才會告訴員工。第一次發放的獎金是九十二年度的盈餘。平常週會集會時領導主管為了激勵員工，公司若有盈餘的話，就會發放獎金給員工。第二次發放的獎金是九十三年度上半年度的盈餘，這基準日是上面核可的。」等語（見同上筆錄第3 頁），以及原告擔任人事處長期間就訴外人鄞仁賢、顏大裕辦理退休時所計算之退休金，亦未將與二次獎金相同性質之獎金列入計算等情（見原告95年4 月6 日之準備書狀第5 頁），足見，原告已知悉被告公司有盈餘時才會通知發放上開獎金，如無盈餘，則不發放，所核發之二次獎金不能認為屬於經常性之給與，且該二次獎金之發放與員工勞務之提出也非處於同時履行之關係，不是員工工作所獲得之對價，均非屬工資之性質。
㈡被告公司核發之二次獎金既不能認為屬於工資，自不能列入
以計算平均工資，則原告不得依兩造簽訂之勞動契約、勞基法第55條第1 項第1 款之規定，請求被告公司補發退休金1,555,668 元。
六、綜上所述，原告依兩造簽訂之勞動契約、勞基法第55條第1項第1 款之規定，請求被告公司補發退休金1,555,668 元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回之。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造就被告公司與原告間是否為委任關係（不論兩造間是否為委任關係，依兩造簽訂之勞動契約約定，就退休金之給付仍應適用勞基法之規定），以及其餘主張、陳述，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 楊錫芬