臺灣士林地方法院民事判決 95年度國字第1號原 告 丙○○訴訟代理人 高明德律師複 代理人 戊○○被 告 國防部聯合後勤司令部法定代理人 甲○○ 應受送達處訴訟代理人 庚○○ 應受送達處上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰叁拾陸萬零陸佰柒拾元，及自民國九十五年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾叁萬元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段定有明文。本件原告主張被告應負國家賠償責任，並曾於民國95年1 月4 日向被告提出書面請求，被告自上開提出請求之日起逾30日則未開始協議，有原告所提國家賠償請求書及掛號送達郵務回執等影本各1 份在卷可稽（見本院卷第22-24 頁），且為被告所不爭，則原告於95年
2 月8 日提起本件國家賠償之訴前，確已踐行首揭規定之前置程序，自屬合法。
二、本件原告起訴時，被告之法定代理人原為戴伯特，嗣於訴訟程序進行中變更為甲○○，有國防部95年2 月13日選返字第0950001551號令存卷供參，被告於95年5 月12日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
三、依國家賠償法第2 條第2 項及第3 條第1 項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關與公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，此為國家賠償法第9 條第1 項、第2 項所定明。
本件原告主張執行職務行使公權力而因過失不法侵害其權利之公務員所屬機關為被告，另公共設施設置管理有欠缺之設置管理機關亦為被告，此為被告所不爭執，而被告有一定之名稱、組織、目的、獨立業務、代表人，且與其總機構之業務有明確的劃分，應認其有當事人能力。
四、依國家賠償法提起之損害賠償訴訟，除依國家賠償法規定外，適用民事訴訟法之規定；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；而被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，國家賠償法第12條、民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款及第2項分別定有明文。經查，本件原告起訴時，原依國家賠償法第3 條第1 項之損害賠償請求權基礎，聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）415 萬9,334 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」，嗣於95年5 月23日具狀追加同法第2 條第2 項之損害賠償請求權基礎，被告則無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意追加；原告後於同年7 月25日再遞狀減縮訴之聲明為：「被告應給付原告403 萬1,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息」，並於同年9 月28日再具狀擴張訴之聲明為：「被告應給付原告514 萬3,814元，及自本擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，揆諸前揭說明，應准原告為前述訴之追加及聲明之減縮、擴張。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊原係被告國防部聯合後勤司令部所轄聯勤北部地區彈藥庫大溪彈藥庫大溪分庫（即虎豹坑營區）負責營區及彈藥庫草地整理工作之陸軍一等兵，從未受過保養、維修軍車之專業訓練。於93年11月23日，因營區主官即庫長指示2 噸半載重軍車之裝備保養員丁○○須完成該軍車之扭力桿更換作業，當日營區值星官乙○○遂命原告出任公差，與一等兵丁○○、己○○及辛○○（下合稱原告等維修士兵）至營區戰術型車輛集用場，實施車號軍0000000 號之2 噸半載重軍車（下稱系爭軍車）的扭力桿料件更換作業。但值星官乙○○卻疏未注意對原告及丁○○等人實施勤前教育，告誡原告等維修士兵應依照軍中「Ｍ44Ａ1 及Ｍ44Ａ2 系列
6 Ｘ6 、2.5 噸各型載重車單位階層保修手冊」（下稱保修手冊）之規定，使用正確工具進行扭力桿更換作業，及公差僅支援性質，不得從事操作龍門吊架之危險工作，且軍車應移至保養廠內，利用保養溝槽作業等事項，復未派幹部在場指揮監督，及時糾正維修士兵之不當作業，以防止危險發生；而系爭軍車之裝備負責人丁○○，明知系爭軍車料件更換應在附設有保養溝槽之保養廠內作業，並應依保修手冊之規定，使用「千斤頂及架臺或支架」來架起系爭軍車，及原告係支援公差，不能從事操作龍門吊架之具有危險之工作，並應注意龍門吊架應放置在平整地面始得操作等情事，竟疏未注意，讓擔任公差之原告於當日14時許，在車輛集用場之不平地面上操作龍門吊架更換車輛扭力桿，致龍門吊架因地面不平而傾倒，撞擊躲避不及之原告，使原告受有骨盆腔骨折合併後尿道破裂及膀胱傷害、右側臂神經叢損傷、右側鎖骨骨折及右側肩胛骨粉碎性骨折等傷害，經治療後，仍受有膀胱功能喪失1/2 以上、尿道狹窄、陰莖勃起障礙、右上肢無力及右側肩關節功能永久性完全喪失之傷害（下稱系爭傷害），經以「因公二等殘」撫卹，並於94年7 月6 日退伍。查值星官乙○○負責派遣部隊任務所需人員及監督勤務作業，丁○○則奉命負責執行系爭軍車之料件更換，均為依法令執行公務之公務員，其等執行職務行使公權力時，因前開疏忽之過失，致原告受有前述之傷害，又上開事故傾倒之龍門吊架，係供營區內車輛保養、檢修、更換料件用之公共設施，因未置放妥當，不具備通常應有之安全性，管理亦有欠缺，是故，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段、第3 條第1 項、第5 條，及民法第193 條第1 項、第195 條第1 項等規定，請求被告賠償原告因此增加生活上需要之損害即看護費用66萬6,600 元、減少勞動能力損失347 萬7,214 元及精神慰撫金100 萬元，共計514 萬3,814 元等語。並聲明：㈠被告應給付原告514 萬3,814 元，及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告所屬公務員乙○○指派原告擔任公差，係因原告自稱入伍前有修車經驗，且在原告等維修士兵實施車輛扭力桿更換以前，確有實施勤前教育，教育內容在提醒執勤人員須依規定執行，並注意安全，乙○○並不時來回巡視各公差地點，以確保公差執行安全；嗣後原告受傷主要肇因於原告與丁○○等人未遵守營區值星官乙○○勤前教育之注意安全諭知，且未向所屬單位報備，即未按規定私自使用龍門吊架，又未在正式修護廠實施，而將龍門吊架置於不平整地面上，才導致吊架承受重力失去平衡傾倒，並撞擊往倒塌方向閃避之原告，惟乙○○在當時並未發覺原告等維修士兵私自使用龍門吊架，且原告受傷與所屬單位任務之指示下達、乙○○之勤務分派，或者有無實施勤前教育等，均無相當因果關係，此乃單純作業人員未依規定作業而遭機具壓傷事件。至於丁○○是義務役士兵，所為僅係個人行為。再者，原告亦為同組執行車輛扭力桿更換作業之人員，亦屬公務員，得否請求國家賠償，尚有可議，且如判決被告須賠償，軍方還要向當時執行職務之公務員求償，對公務員並不公平。另龍門吊架為非固定式活動機具，屬工具性質，並非國家賠償法第3 條第1 項所稱之公共設施，原告之請求均屬無據。況本件原告違規使用龍門吊架實施料件更換，並在龍門吊架倒塌時，自己往倒塌方向閃躲，就損害之發生或擴大也與有過失，而事故發生後，被告已竭盡所能協助醫療、保險及撫卹（含慰問金10萬元、軍人保險給付27萬0,720 元、國軍官兵團體保險給付297 萬5,000 元及分10年給付之撫卹金計111萬2,100 元，共計445 萬7,820 元）等慰助，被告縱應賠償原告所受損害，亦應考量原告與有過失之程度，酌減賠償金額，另上述保險等給付也應自賠償金中扣除等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，兩造不爭執以下之事實，並有三軍總醫院核發之因公負傷證明書、診斷證明書、國防部核發之因公撫卹退伍令、國防部聯合後勤司令部核發予原告之保險、撫卹金等各項給付說明函、撫卹金通知書函及M44A1 及M44A2 各型載重車單位階層保修手冊摘錄內容等各1 件，與事故現場照片4 張（以上均為影本）在卷可稽（見本院卷第11-14 、19-21 、48-49 、55-56、130 頁）：
㈠原告於93年11月23日為國防部聯合後勤司令部所轄聯勤北部地區彈藥庫大溪分庫（虎豹坑營區）陸軍士兵。
㈡原告未接受過軍中車輛維修專業訓練。
㈢被告內部曾發布之保修手冊，規定士兵僅能使用「千斤頂
及架臺或支架」來支撐維修車體，目的之一即在增加車體支撐設備在作業時之穩定度，避免支撐車體設備因不穩而倒塌傷及人員及其他設備之安全。
㈣原告於前述日期14時許，因軍中人力不足，需公差支援，
故奉值星官中士乙○○之命，被派往與其他士兵己○○、丁○○、辛○○等至戰術型車輛集用場實施系爭軍車之料件更換。
㈤丁○○為上開車輛之裝備負責人，負責料件更換作業，其
與己○○平日亦負責車輛維修作業，在上開事故發生日以前，丁○○曾受營區主官即庫長之命令，須將系爭車輛料件換完成，丁○○執行上述車輛維修作業，係屬公務員執行職務行使公權力之行為。
㈥營區值星官乙○○當日負責派遣部隊任務所需人員，並監
督當時營區內、外各項勤務作業，包括系爭車輛料件更換之執行。而乙○○執行上開值星官任務，係屬公務員執行職務，行使公權力之行為。
㈦因營區內當時負責指揮監督之自願役軍、士官人員不足，
致乙○○僅能在營區內巡視，未能對系爭車輛料件更換作業隨時保持監督狀態，但乙○○仍有看見原告等士兵使用龍門吊架維修車輛，惟因不知是否可使用龍門吊架而未予禁止。
㈧使用龍門吊架將車輛吊起之決定，為原告與丁○○共同作成。
㈨乙○○在分派勤務之後，雖曾對部隊士兵車施勤前教育，
但就車輛維修、料件更換作業部份，僅有口頭提醒值勤士兵注意安全。
㈩關於車料維修作業，支援公差人員僅能從事不含料件更換
技術面之體力勞動工作，如搬運龍門吊架或扭力桿等工具，關於使用何等設備、工具進行車輛維修，公差亦應聽從指揮、監督或受命負責實施勤務之人員執行。
車輛料件更換等維修作業依被告內部規定，應在附設有保
養溝槽之保養廠內施作，惟當日系爭車輛料件更換作業直接在地面不平整之車輛集用場進行。
當日龍門吊架因放置在不平整地面作業施力而倒塌，並撞
擊原告身體右側面，撞擊力量使原告受有系爭傷害，並因公以二等殘撫卹，於94年7 月6 日退伍。
原告因系爭傷害，身體行動不便，有聘請看護必要之期間
分別為93年11月26日起至94年2 月4 日止，及94年2 月14日起至94年4 月28日止，自94年6 月20日起至同年11 月23日止，合計303 日。
原告每日需支出之必要看護費用為2,200 元，依此計算原
告因聘請看護，增加生活上需要所受之損害，共計為66萬6,600元。
原告因系爭身體受傷，而減少勞動能力受有之損害，經扣
除中間利息後共計為347萬7,214 元原告因系爭事故已領取軍人保險27萬0,720 元，及國軍官兵團體保險297 萬5,000 元。
原告經被告核定為「因公二等殘」，原可領10年撫卹金，
每年3 個基數撫卹金為11萬1,210 元，應自94年10月起核發，10年間預計可領得111 萬2,100 元。
四、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：
㈠本件被告所屬公務員在執行車輛料件更換作業之職務，行
使公權力，是否因過失導致原告受有前述傷害？㈡系爭龍門吊架是否屬於公有公共設施？又本件原告身體受
損害，是否因公有公共設施設置或管理有欠缺所致？㈢原告是否因共同決定使用龍門吊架實施料件更換，或者在
事故發生時往龍門吊架倒塌方向閃躲，而就損害之發生或擴大與有過失？㈣原告所得領取之軍人保險或國軍團體保險應否自損害賠償
額中扣除？㈤被告所屬軍隊內部長久以來是否有使用龍門吊架支撐維修
車體之作業習慣，被告對此知情且知悉此為錯誤作業程序？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠原告主張伊於前揭時間、地點受有前開之傷害，係因乙○
○及丁○○於執行職務行使公權力時之過失行為所導致，雖為被告所否認，然查：
⒈系爭軍車在93年11月23日實施扭力桿更換，係在被告所
屬軍營內由原告等士兵自己施行，且依被告提出本件事故發生後對參與作業士兵辛○○、丁○○等人進行之調查洽談紀要（下稱調查紀要）影本之記載（見本院卷第171-172 頁），當日更換料件是因軍中有新料件發配下來，且列管可修之料件須在期限內繳回，故須儘速更換，始由營區主官即庫長下命系爭軍車之裝備負責人丁○○負責執行。顯見該等扭力桿料件更換作業，乃為軍事勤務上之目的，並非私經濟作用，屬行使公權力行為無誤。是以受命負責執行料件更換任務之丁○○，即為依法令從事於該公務之公務員，且依其於準備程序中到庭所證，平日軍車料件更換作業即由其與訴外人己○○負責執行，則丁○○執行系爭軍車之扭力桿更換，自屬執行職務行使公權力。另營區值星官乙○○負責監督營區內包括系爭軍車料件更換作業在內之各項軍事勤務之執行，而系爭軍車料件更換係行使公權力之公務行為，已如前所述，則乙○○在值星官職務範圍內，受命負責監督上開公務之執行，自亦屬行使公權力，並可認為依法令從事於公務之公務員無訛。
⒉系爭軍車之各式料件更換作業，依照被告內部規定，原
應在附設有保養溝槽之保養廠內施作，且在支撐系爭軍車車體進行維修時，為增加車體支撐設備之穩定度，避免該設備因不穩而倒塌，傷及人員及其他設備之安全，僅能使用「千斤頂及架臺或支架」等情，為兩造所不爭。又依證人乙○○之證詞，軍車維修，營區內保養廠內有保養溝槽，人員可以直接在溝槽內作業，不用吊車等語，可見軍中規定應利用保養廠保養溝槽作業一節，其目的亦在使人員得於溝槽內直接進行車輛底盤零件之維修工作，避免利用支撐或垂吊車體設備，降低因支撐或垂吊車體過程所生之危險，增加維修人員之安全性。
⒊丁○○、乙○○既為被告所屬依法令從事公務之公務員
，即負有依法行政之義務，對於前揭被告內部關於軍車維修降低人員危險性之安全規定，亦有遵守之義務。而丁○○身為軍車之裝備負責人，平日尚負責各式料件更換業務，乙○○則為當日營區值星官，負責勤務之監督，依善良管理人通常所應具備之智識、經驗及誠意，亦即以一般忠於其等職務之公務員的平均標準，其等2 人對於前開車輛料件更換作業應循之相關安全規定，當有能力注意並予遵守，且能預見如違背該等規定義務之結果，可能導致規定所欲避免之危險實現，傷及人員安全，依其情形並無不能注意之情事，且乙○○在準備程序自證稱：營區一般車輛保養更換零件依照規定要在保養廠做，惟因單位內二級廠編制之保養廠被裁撤，所以車輛均放在集中場，保養維修都在集中場，但正常來講，要保養應回保養廠，因為保養廠內有保養溝槽，人員可以直接在溝槽內作業，不用吊車等語明確，可徵乙○○對於車輛零件更換之維修工作應在保養廠內利用溝槽作業之規定，亦知悉甚明。至於丁○○在準備程序證述時，固陳稱：平日雖然負責車輛料件更換，但未受過車輛維修專業訓練，且只換過機油、補土等，未從事過扭力桿更換作業等語；乙○○則稱：不知道部隊內有禁止使用龍門吊架進行系爭軍車維修之規定等語，惟按國家賠償法第2 條第2 項所定過失之有無，乃以是否怠於善良管理人之注意為斷，而善良管理人之注意程度，係以一般奉公守法、忠於職務之公務員的平均注意標準定之。本件以一般從事忠於裝備負責人及監督裝備保養職務之公務員的平均注意標準而言，丁○○本應具備相當之車輛維修與料件更換之智識、經驗，對於前述軍車料件更換作業中應遵守之安全規定，應有注意之能力，乙○○對於值勤人員應遵守之安全規定，更當有能力注意，否則如何遂行其監督職務。即令其等2 人未受過維修專業訓練，不知不能使用龍門吊架之規定等情屬實，僅突顯被告本身在人力訓練與調配之組織管理上也有其疏失，尚不得因此推諉丁○○或乙○○就善良管理人應盡之注意能力與程度。
⒋丁○○在車輛集用場之不平整地面上，與其他維修士兵
違規使用龍門吊架，吊起重達2.5 噸之系爭軍車，進行扭力桿更換作業，為兩造不爭之事實，且丁○○在調查紀要中亦自承包括其在內之4 名維修士兵是一起將龍門吊架推至定點使用。另乙○○在準備程序證述中也承稱：事發當日由彼指揮、監督，其到處巡視監督，有見到丁○○等士兵使用龍門吊架吊車；當天命丁○○等士兵換軍車扭力桿時，知道車輛停在集中場上，但並未提醒士兵要把車子停到保養廠去更換，也未禁止使用龍門吊架等語，顯然丁○○、乙○○2 人對於其等應遵守之前述軍車料件更換相關安全義務，應注意、能注意而疏未注意遵守或盡其監督之責，實難辭過失之責。至於被告辯稱乙○○並未發覺原告等士兵私自使用龍門吊架云云，為原告所否認，且與乙○○自身經歷之證言不符，自無可採。
⒌兩造均不爭執原告所以受傷，就是因為當日在地面不平
整之車輛集用場上使用龍門吊架，導致吊架在不平地面上施力而倒塌撞及原告之事實，而被告所屬公務員丁○○、乙○○在執行職務行使公權力時，因過失未注意遵守在保養廠以溝槽作業或使用千斤頂支撐系爭軍車車體之安全義務，或未盡其監督之責，致違規在車輛集用場上使用龍門吊架之結果，上開安全義務原欲避免之吊架倒塌危險實現，並在倒塌過程至中撞傷原告，則原告所受傷害與被告所屬公務員丁○○、乙○○執行職務行使公權力之過失之間，具有相當因果關係，至為灼然。被告辯稱原告受傷與公務員執行職務行使公權力有無過失之間，並無因果關係云云，乏其所據，並不足採。
㈡按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。查被告所屬公務員丁○○、乙○○於執行職務行使公權力時，因過失導致原告受有系爭傷害，侵害原告保持身體完全及機能健全之身體及健康權利，且其過失侵害行為已具不法性，又無任何阻卻違法之情事，則原告主張被告應依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，負損害賠償責任，自屬信而有據。
㈢至於被告又辯稱丁○○為義務役士兵，所為僅屬個人行為
；原告本身亦為執行職務之公務員，因而不得請求國家賠償云云，惟按國家賠償法第2 條第2 項所稱之公務員，依同條第1 項規定，謂依法令從事於公務之人員，係以其執行職務之行為是否屬行使公權力之職務行為為斷，與其身分、編制、職位、官等無關，因此，軍人依法令從事公權力性質之軍事勤務，縱為義務役之軍、士官、兵，其執行職務行使公權力，因過失不法侵害人民自由或權利者，國家亦應負損害賠償之責。又軍人等有服從特別行政上義務之人，其本身亦屬人民，故於其執行公務時，受其他執行公務行使公權力之公務員故意或過失不法之侵害者，亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償，最高法院93年度臺上字第920 號判決亦有闡明（另請參照司法院大法官釋字第
430 號解釋意旨）。是故，縱使丁○○為義務役士兵，原告在受其不法侵害時也具有軍人身分，只要丁○○係在執行公務行使公權力時因過失不法侵害原告之權利，參酌上開說明，原告仍得依國家賠償法規定請求損害賠償，被告此處所辯，也不可採。
㈣被告復辯稱如被告應負國家賠償責任，會對公務員求償，
對公務員不公平云云，查原告主張被告對伊應負損害賠償之責，與國家賠償法第2 條第2 項前段規定相符，於法核屬有據，已如前述。至於被告是否對本件相關公務員有求償之權，乃國家與公務員之內部關係，自不能以公務員應負求償之賠償義務，即免除外部關係上，賠償義務機關對人民依國家賠償法原應負之賠償責任。況依國家賠償法第
2 條第3 項規定，僅在公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關始對公務員有其求償權，核已排除公務員因輕過失之賠償責任，相較於民法第186 條第1 項原規定公務員個人輕過失之賠償責任，已寓有鼓勵公務員勇於任事，同時督促公務員善盡職守，避免恣意違法濫權之意，此立法對公務員權益之保障，也難謂有失衡平。被告辯及於此，容屬對國家賠償法制之誤解，亦無可採。
㈤按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。又不
法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。再不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。國家賠償法第5 條及民法第193 條第1 項、第195 條第1 項分別定有明文。
查原告主張其因系爭傷害，身體行動不便，有聘請看護必要，因此所需支出之必要看護費用共計為66萬6,600 元；另因系爭傷害而減少勞動能力受有之損害，經扣除中間利息後共計為347 萬7,214 元，為被告於準備程序當庭自認，堪信屬實。另本院斟酌原告因被告所屬公務員之不法侵害行為，受有骨盆腔骨折合併後尿道破裂及膀胱傷害、右側臂神經叢損傷、右側鎖骨骨折及右側肩胛骨粉碎性骨折等傷害，此等傷害對原告造成之痛楚及手術等治療過程中之折磨，在治療後仍受有膀胱功能喪失1/2 以上，且尿道狹窄、陰莖勃起障礙、右上肢無力及右側肩關節功能永久性完全喪失等傷害，勢對原告日後生活作息、性生活之圓滿及肢體活動能力造成重大影響，精神上受有相當之痛苦，而原告於00年0 月00日出生，有卷附診斷證明書影本可佐，本件傷害發生時，為未滿20歲之青年，及伊高中學歷，現在未從事工作，無收入之經濟狀況，與被告為國家機關，財力狀況較原告為佳等一切情況，認原告請求非財產上之損害以80萬元為適當。綜上，本件原告因減少勞動能力及增加生活上需要所受之財產上損害，與非財產上損害部分，合計共494 萬3,814 元（666,600 ＋3,477,214 ＋800,000 ＝4,943,814） 。
㈥惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。查本件係因系爭軍車在更換扭力桿時，違規在地面不平之車輛集用場上使用龍門吊架，才導致吊架倒塌撞傷原告，已如前述，而原告自承其在場共同決定並以拉吊架上鐵鍊方式，參與使用龍門吊架，雖然伊非平日負責車輛維修職務之士兵，但以卷附由被告提出之前述現場照片及「兵工成套工具單件配賦表」所附之龍門吊架圖片及說明顯示（見本院卷第52-54 頁），龍門吊架高度至少3.77公尺以上，2邊僅各以2 支帶有滑輪之支架立於地面上，操作時須拉門楣橫桿上垂吊之鐵鍊等情，如在不平地面上施力操作，吊架容易滑動並重心不穩而倒塌，乃一般具備普通智識與生活經驗，不需任何專業訓練之人即能輕易預見，依原告當時年齡已滿19歲之生活經驗及智識，當有能力注意及此，又伊入伍日期在93年1 月6 日（參照存卷之因公負傷證明書），表示在被告所屬虎豹坑營區服役至少也半年以上，對於營區內有附設保養溝槽之保養廠，系爭軍車可在該保養廠利用溝槽實施料件更換一節，更無不知之理，但原告仍共同決定並在車輛集用場之不平地面上使用龍門吊架，對於事後吊架倒塌肇致損害之發生，能注意而不注意，已屬與有過失，且其共同原因力之比例，經審酌伊僅為公差性質，另有負責任務執行與監督之士兵及值星官等情，本院認占有30％。至被告辯稱原告往吊架倒塌方向閃避，亦屬與有過失云云，查吊架倒塌乃一瞬間之過程，任何通常合理之人以一般智識、經驗，加以為求迅速閃避之正常心態，均難以期待其有能力在短暫時間內判斷出絕對正確無誤之閃避方向及範圍，原告縱然判斷有所誤差，難認有何與有過失可言。承上述，原告與有過失比例為30％，準此減輕被告應負擔之損害賠償金額，計算後為346 萬0,670元（4,943,814 ×70％＝3,460,670 ，元以下4 捨5 入）。
㈦關於原告受領之慰問金、撫卹金及保險給付應否自賠償金額扣除之問題：
⒈按依軍人撫卹條例所為之給付，乃因軍人對國家之特殊
貢獻而由國家給予之特別恩惠，為一身專屬權，不得讓與或繼承，甚且在一定情形下，如喪失中華民國國籍或被褫奪公權，即喪失請領之權利，此觀該條例第29條、第31條與第32條規定自明。足徵依軍人撫卹條例所發給之撫卹金，與依國家賠償法所為之損害賠償，二者性質顯然不同。依上開說明，原告所領取之撫卹金，乃國家基於其因公受傷而給予之恩惠，與國家賠償其權利受損之性質不同，不應自前揭賠償金額中扣除。
⒉按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加
害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第53條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題（最高法院68年臺上字第42號判例要旨參照）。而健康、傷害之人身保險，除非有明確屬於填補金錢損害之性質（常見如實支實付型之醫療保險），因其目的僅在填補被保險人因人身保險事故所支出之費用，為避免被保險人不當得利，尚有準用保險法第53條關於代位行使規定之餘地外，其他以定額給付之健康或傷害保險，因人之生命、身體無價，本無不當得利可言，即應準用保險法第
103 條之規定，保險人不得行使代位權。經查，本件原告係依軍人保險條例領取軍人保險給付27萬0,720 元，及依國防部發布之國軍官兵團體保險作業實施規定（下稱國軍團體保險規定），領取國軍官兵團體意外保險給付297 萬5,000 元，此由被告提出之傷殘撫卹及保險金給付說明函（見本院卷第130 頁）所列之保險給付項目名稱，及保險人一為中央信託局（軍人保險條例第4 條所定承保單位），一為民間承保公司（國軍團體保險規定第肆條）即可得知。而軍人保險條例及國軍團體保險規定所定之保險給付，均屬定額給付之人身保險，此參軍人保險條例第12條規定給付額以保險基數計算，與國軍團體保險規定第柒條係按死亡或傷殘之等級定給付標準即可得知。由此可知，本件原告所領取之上開保險給付，均屬依定額給付性質之人身保險契約所受之給付，徵諸前揭說明，並無保險法第53條關於保險人代位權規定之準用，原告前開國家賠償請求權，自不因受領保險給付而喪失，則被告辯稱原告所領保險給付應自賠償金額中扣除云云，尚乏憑據，也不足採。
⒊被告辯稱原告有自被告處領得慰問金10萬元一節，為原
告所不爭，而慰問金應認為加害人就損害賠償金額之預先給付，當得由被告應給付之賠償金額中扣除，扣除後，被告應賠償原告所受損害之金額應為336 萬0,670 元。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項前段、第5條、民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告給付原告
336 萬0,670 元，及自擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即95年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息部分，為有理由，應予准許，超過部分，則無理由，應予駁回。
又原告對被告在單一聲明下，為同一目的，分別依國家賠償法第2 條第2 項前段及同法第3 條第1 項所定之國家賠償請求權基礎，請求本院就其單一之聲明而為裁判，此訴之選擇合併，就上開基於國家賠償法第2 條第2 項前段之損害賠償請求權基礎而准許部分，既可為原告勝訴判決，即無庸審酌依同法第3 條第1 項所為之請求是否有理由；至於前述駁回國家賠償法第2 條第2 項前段之請求部分，駁回之原因是由於原告請求之非財產上損害賠償金額過高，且原告本身就損害之發生亦與有過失，並應扣除被告已給付之慰問金部分，此縱依國家賠償法第3 條第1 項所定之損害賠償請求權基礎予以請求，在損害額之判斷認定上，亦未有所不同，仍同應予駁回。又，上開應准許部分，原告願供擔保請求宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及就爭點所為之攻擊、防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，末以敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
書記官 林豐圃