臺灣士林地方法院民事判決 95年度婚字第383號原 告 甲○○被 告 乙○○
排上11上列當事人間請求離婚事件，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告與被告即大陸地區人民乙○○於民國92年9 月8 日在大陸福清市結婚，約定婚後在臺灣地區共同生活，被告雖於92年11月25日申請來台，惟在桃園中正機場接受入境面談時，因兩造陳述不符致未能通過面談，旋於92年11月26日遭入出境管理局撤銷入境許可，並強制出境遣返大陸地區，因被告無法來台與原告共同生活，迄今已有多年，是被告所為顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此爰依民法第1052條第1 項第5 款之規定，訴請判准兩造離婚等語，並聲明：⑴請准原告與被告離婚。⑵訴訟費用由被告負擔。被告則未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張兩造於民國92年9 月8 日結婚，婚姻關係現仍存續中，約定婚後在臺灣地區共同生活，被告雖於92年11月25日申請來台，惟在桃園中正機場接受入境面談時，因兩造陳述不符致未能通過面談，旋於92年11月26日遭入出境管理局撤銷入境許可，並強制出境遣返大陸地區，是被告未能來台與其履行同居義務，迄今已逾4 年之事實，固據提出戶籍謄本、結婚登記證、大陸地區常住人口登記卡等件為證；並有內政部警政署入出境管理局函附之入出國日期證明書、不予許可處分書、送達證書、旅行證申請書、面談紀錄等在卷可稽，堪信為真正。
四、按夫妻之一方為臺灣地區之人民，一方為大陸地區人民者，判決離婚之事由，應依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2 項定有明文。本件原告為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，則兩造本件離婚事件，自應適用臺灣地區之法律。次按，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之原因，民法第1052條第1項第5 款雖有明文。惟夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第5 款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院40年台上字第91號判例已有明示。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法自難謂為合，最高法院89年度台上字第517 號判決意旨可資參照。本件原告訴請判准兩造離婚，無非以被告婚後雖曾來台，但未能通過內政部警政署入出境管理局之入境面談而遭撤銷入境許可，並已強制遣返大陸地區，是被告迄今仍無法履行夫妻同居義務，應係惡意遺棄原告在繼續狀態中為其論據。是本件所應審究者係被告無法入境來台與原告共同生活，是否係無正當理由而拒絕履行同居義務，亦即被告有無惡意遺棄原告在繼續狀態中之情事。經查：
㈠被告雖於92年11月25日入境，經入出境管理局警員面談結果
認兩造係虛偽結婚，而遭內政部警政署入出境管理局拒絕入境，撤銷其所核發之旅行證，並於92年11月26日遣送離境，故無出入境之紀錄等情，此有內政部警政署入出境管理局95年9 月18日境信凡字第09511042220 號函、95年11月30日境信伶字第09510893610 號函附之入出國日期證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書暨保證書、不予許可處分書、送達證書、面談紀錄等在卷可稽，並經本院核閱內容無訛，堪以認定。
㈡按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；進
入臺灣地區之大陸地區人民，因未經許可入境者，治安機關得逕行強制出境，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項、第18條第1 項第1 款定有明文。又大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應優先以其在臺灣地區之配偶或直系血親為保證人；大陸地區人民申請進入臺灣地區，有事實足認係通謀而為虛偽結婚者，主管機關得不予許可，已許可者得撤銷其許可，並自出境之翌日起算，於五年至十年內不予許可申請進入臺灣地區停留。大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項、第19條第1 項第
7 款、第3 項第5 款規定分別定有明文。被告既為大陸地區人民，依照上述規定，其欲以臺灣地區人民之配偶身份申請進入臺灣地區與原告同居，原則上應由其配偶即原告擔任保證人，並為其辦妥入境許可手續，始可進入臺灣地區，是原告自負有配合被告辦理入境許可手續之協力義務。查本件原告雖多次表明兩造並非假結婚，而係被告於面試時亂說話，致內政部警政署入出境管理局認為兩造陳述情形不符，進而認定為虛偽結婚，並撤銷被告之入境許可，致被告無法入境台灣地區與其共同生活。惟縱使原告所述上情屬實，然被告既遭主管機關撤銷入境許可，並強制遣返大陸地區，自無法入境臺灣與原告同居，此乃不可歸責於被告之事由，要難認被告主觀上有何拒絕同居之意思。又依原告所述兩造之婚姻既非虛偽結婚，主管機關僅依面談過程，誤認兩造為假結婚而撤銷被告之入境許可，原告自應向主管機關據理力爭，依法對於主管機關所為撤銷入境許可之處分提起訴願尋求救濟，以維護兩造夫妻間之權益，使被告得以合法入境來台與原告同居；或於被告遭強制遣返大陸地區後，再次向主管機關申辦被告入境許可手續，以達夫妻共同生活之目的。惟原告竟稱：被告未通過面試，並遭遣返回大陸地區後，伊曾向主管機關問過怎麼辦，主管機關要伊重新申請，但伊因工作忙，沒有時間，所以未再幫被告辦理入境許可；而當初遭主管機關撤銷入境許可時，亦未提起訴願或申訴等語在卷（見本院96年6 月12日、12月11日言詞辯論筆錄）。是原告既未依法對於上述撤銷入境許可之處分提起訴願，亦未重新為被告向主管機關申辦入境許可手續，則大陸地區人民之被告因無保證人出具保證書而未能取得入境許可，自無法申請進入臺灣地區，更無可能來台與原告履行同居義務，是被告自有不能同居之正當理由存在，難謂其有違背同居義務之情事，核與惡意遺棄之要件有間。
五、綜上所述，被告目前雖未能來台與原告共同生活，但其主觀上既無拒絕與原告同居之意思，並有不能同居之正當理由存在。反之原告自身既未提出一己之協力，替被告重新辦理入境許可，使被告得以合法入境來台與其同居，徒以被告未能來台與其共同生活，遽以主張被告有惡意遺棄之事實而訴請離婚，即與民法第1052條第1 項第5 款規定不合，於法無據，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
家事法庭 法 官 陳章榮以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 張竣閔