臺灣士林地方法院民事判決 95年度簡上字第67號上 訴 人 丑○○
戌○○共 同訴訟代理人 吳忠德律師
張睿文律師被 上訴 人 乙○○
癸○○巳○○酉○○子○○己○○申○○戊○○辛○○未○○丁○○寅○○卯○○辰○○亥○○庚○○陳塗秀鳳陳建鈴丙○○壬○○午○○甲○○共 同訴訟代理人 林志宏律師複 代理 人 張佳瑜律師上列當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國94年11月25日本院士林簡易庭93年度士簡字第559 號第一審判決提起上訴，本院於民國97年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命給付超過：㈠准許被上訴人乙○○、癸○○、巳○○、酉○○、子○○、己○○、申○○、戊○○、辛○○、未○○請求上訴人丑○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一四七九建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路四段四一號）如附件甲位置之鐵捲門（鐵捲門之長、寬、高詳如附件乙所示）拆除，回復與附件丙照片相同外觀、材質之十二公分厚鋼筋混凝土外牆（表面貼覆寬五公分、長二十三公分、厚零點八公分之二丁掛磁磚）及窗台、冷氣機窗孔；㈡准許被上訴人寅○○、卯○○、辰○○、亥○○、庚○○、丁○○、陳塗秀鳳、陳建鈴、丙○○、壬○○、午○○、甲○○請求上訴人戌○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一六一五建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路四段五九號）如附件丁位置之鐵捲門（鐵捲門之長、寬、高詳如附件戊所示）拆除，回復與附件己照片相同外觀、材質之十二公分厚鋼筋混凝土外牆（表面貼覆寬五公分、長二十三公分、厚零點八公分之二丁掛磁磚）及窗台、冷氣機窗孔等部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之負擔均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人分別為坐落臺北市○○區○○段4 小段41479 建號、
41615 建號，門牌號碼臺北市○○區○○路4 段41號（1 樓）、59號（1 樓）區分所有建物（下稱系爭41號、59號）之所有權人。伊等則屬同社區即臺北市基河十五號國民住宅社區（下稱基河國宅），分別與上訴人同棟之區分所有權人。其中被上訴人乙○○、癸○○、巳○○、酉○○、子○○、己○○、申○○、戊○○、辛○○、未○○（下稱被上訴人乙○○等10人）為系爭41號所屬第2 棟；被上訴人寅○○、卯○○、辰○○、亥○○、庚○○、丁○○、陳塗秀鳳、陳建鈴、丙○○、壬○○、午○○、甲○○（下稱寅○○等12人）則為系爭59號所屬第5 棟。
㈡系爭41號、59號之外牆均屬同棟區分所有權人全體共有，而
分別如附件甲、丁所標示外牆位置，原有牆面及設置窗台（含窗戶、花台）、冷氣機窗孔之外觀、材質，分別與同址41號2 樓、59號3 樓同一牆面相同，各如附件丙、己照片所示，牆面係12公分厚鋼筋混凝土牆，表面貼覆寬5 公分、長23公分、厚0.8 公分之二丁掛磁磚（以下分稱系爭外牆、系爭原狀）。詎上訴人分別未經同棟其他區分所有權人全體之同意，亦未經區分所有人會議決議，擅自將系爭外牆拆除，設置整面之鐵捲門及上蓋雨遮（現狀之長、寬、高度各如附件
乙、戊所示），變更系爭原狀。不僅有礙同棟建物之外觀，亦影響整棟建物之結構安全，業已侵害伊等之共有權。依民法第767 條、第821 條及第184 條第1 項前段等規定，伊等自得請求上訴人將鐵捲門及雨遮拆除，回復系爭原狀。
㈢縱認系爭外牆非屬同棟區分所有權人所共有，而為上訴人專
有部分，依公寓大廈管理條例第5 條規定，上訴人對其專有部分之利用，亦不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。上訴人擅自變更系爭外牆，影響整棟建物於地震發生時之抗震能力，伊等專有部分之所有權即有遭受妨害之虞，且屬違反上述公寓大廈管理條例規定之行為，依民法第767 條後段規定，伊等亦得請求上訴人回復原狀。
㈣爰併依上述規定之法律關係，提起本訴。並聲明：⒈上訴人
丑○○應將系爭41號如附件甲位置之鐵捲門及雨遮（長、寬、高詳如附件乙所示）拆除，回復系爭原狀。⒉上訴人戌○○應將系爭59號如附件丁位置之鐵捲門及雨遮（長、寬、高詳如附件戊所示）拆除，回復系爭原狀。（原判決駁回拆除雨遮部分之請求，未據被上訴人聲明上訴，已確定）
二、上訴人則以：㈠無論從民事、建築、住宅管理等法律規定而言，系爭外牆非
屬承重牆，並非建築物之基本構造，且具有構造上與使用上之獨立性，應分別為伊等各自單獨專有，拆除系爭外牆並未侵害被上訴人之所有權。且伊等就系爭外牆所為變更，嗣經向主管機關申請變更使用執照，已經臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於民國97年1 月16日核准變更在案，顯見系爭牆面絕非專有部分。又變更建造之申請必經主管機關審查是否影響結構安全，既經核准變更，可見並未損及全棟建物結構安全。再者，我國不動產登記制度欲建立公示力及公信力，土地登記機關辦理登記之前提，即須先確定所有權之範圍。而土地登記規則等相關登記法規係為確定所有權之範圍所設之規定，自當據此判斷所有權之範圍。依地籍測量實施規則第273 條第1 項規定，建物平面圖測繪邊界時，獨立建物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。系爭外牆既分屬上述41
479 建號、41615 建號建物登記面積範圍，伊等系爭41號、59號建物之所有權範圍自包含系爭外牆牆面。
㈡國民住宅條例為公寓大廈管理條例之特別法，系爭41號、59
號建物屬於基河國宅，並無公寓大廈管理條例之適用，應依國民住宅條例予以規範。上訴人拆除系爭外牆，自始即由臺北市政府國民住宅處（下稱國宅處）出面發函，要求上訴人回復原狀，而非由管理委員會出面處理。國宅處當時進而發函要求上訴人儘速委請執業建築師或專業技師辦理結構安全鑑定，送至工務局建管處核備。可見系爭41號、59號建物及系爭外牆之維護管理事項，自始即由國宅處管轄，當無公寓大廈管理條例中專有、共有等法律概念之適用。僅能依當時國民住宅條例報請主管機關處理，被上訴人非國宅管理機關，無權訴請伊等回復原狀。縱依公寓大廈管理條例第8 條規定，管理委員會亦僅得報請主管機關處以罰鍰及行政執行回復原狀，其他區分所有權人尚不得提起民事訴訟請求回復原狀。另參酌上訴人函詢主管機關，臺北市建築管理處（下稱建管處）96年10月22日北市都建寓字第09672341200 號函所回覆之專業意見，可知公寓大廈管理條例第8 條規定，僅係規範住戶對其外牆使用權能之特別規定，無從依該條文規定，認定系爭外牆屬於共有。該條規定僅係立法者基於公寓大廈住戶自治原則所為之規範，與所有權屬無關。
㈢伊等係因系爭41號、59號建物原始設計不良、施工品質低劣
，漏水問題嚴重，經多次向國宅處及管理委員會反應，均無法改善，並要求伊等自行處理。伊等乃仿效其他住戶，敲除漏水之系爭外牆，變更設置現有之鐵捲門及雨遮，係為修繕國宅瑕疵，不得已而為之自助行為。且伊等進行修繕時，亦曾經管理委員會之同意，並繳納保證金在案。又伊等變更系爭原狀，業經委請臺灣省結構工程技師公會鑑定，認定拆除系爭外牆並無影響建物之結構安全，自無違法侵害上訴人權利之情。此外，基河國宅內拆除外牆者甚多，半數以上住戶在窗戶上方設置雨遮。系爭外牆無論拆除與否，其他住戶皆無法使用，均由伊等分別單獨使用，予以拆除對被上訴人而言，並無任何損害，縱予回復，被上訴亦未受有何利益。反觀伊等為修繕漏水拆除系爭外牆加設鐵捲門，已花費新臺幣（下同）數十萬元，再為回復亦將花費數十萬元，對伊等有莫大之損害，兩相比較，被上訴人實有權利濫用之情等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其部分勝訴，命上訴人丑○○應將系爭41號如附件甲位置之鐵捲門（長、寬、高詳如附件乙所示）拆除，回復系爭原狀；及上訴人戌○○應將系爭59號如附件丁位置之鐵捲門（長、寬、高詳如附件戊所示）拆除，回復系爭原狀；而駁回其餘之訴。並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，及准上訴人預供擔保得免假執行之諭知（駁回部分，未據上訴人聲明不服，已確定）。上訴人就其受不利益判決部分聲明不服，提起上訴，聲明求為判決命：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人分別為系爭41號、59號建物之所有權人。
㈡系爭41號、59號建物屬基河國宅之集合式區分所有建物，分
屬基河國宅第2 棟、第5 棟。被上訴人均為同社區區分所有建物之所有權人，其中被上訴人乙○○等10人為系爭41號所屬第2 棟，被上訴人寅○○等12人則為系爭59號所屬第5 棟。
㈢系爭41號、59號建物分別如附件甲、丁所標示外牆位置，原
有牆面及設置窗台（含窗戶、花台）、冷氣機窗孔之外觀、材質，分別與同址41號2 樓、59號3 樓同一牆面相同，即各如原判決附件丙、己照片所示，牆面係12公分厚鋼筋混凝土牆，表面貼覆寬5 公分、長23公分、厚0.8 公分之二丁掛磁磚（即系爭外牆）。嗣經上訴人分別拆除系爭外牆，設置整面之鐵捲門及上蓋雨遮，現狀之鐵捲門、雨遮之位置、長、寬、高度各如原判決附件乙、戊所示。
㈣系爭外牆分屬上述41479 建號、41615 建號建物登記範圍（即建物登記範圍及於牆面外緣）。
㈤上訴人分別拆除系爭外牆，變更為現狀之鐵捲門、雨遮乙事
，未事先徵得全棟區分所有權人之同意，亦未經區分所有權人會議決議同意。
五、爭點之論述：本件經與兩造協商整理之爭點為：㈠系爭外牆屬上訴人單獨所有或同棟區分所有權人所共有? ⒈系爭外牆是否屬於全棟建物之基本構造？⒉基河國宅有無公寓大廈管理條例之適用？⒊是否應以地籍登記做為認定系爭外牆所有權屬之標準？有無登記公示效力之問題？㈡上訴人得否自行變更系爭外牆之原狀？⒈上訴人變更系爭外牆是否應適用公寓大廈管理條例之相關規定？或僅適用國民住宅條例？⒉上訴人變更系爭外牆原狀是否已經管理委員會同意？如是，被上訴人是否應受拘束？⒊上訴人變更系爭外牆原狀有無影響建物結構安全之虞？是否屬於自助行為？㈢被上訴人得否訴請上訴人回復原狀？⒈是否僅得經行政程序，由管理委員會報請主管機關處以罰鍰及命回復原狀，而不得由上訴人提起民事訴訟請求回復原狀？⒉被上訴人提起本訴，有無權利濫用之情事？茲分別論述如下：
㈠系爭外牆乃同棟建物之基本構造，應屬同棟區分所有權人所共有，並非上訴人單獨所有：
⒈系爭外牆屬於同棟建物之基本構造：
上訴人雖主張系爭外牆為渠等單獨所有云云。惟按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。民法第799 條定有明文。該條所謂「數人區分一建築物，而各有其一部」，即指專有部分；該條所稱「該建築物及其附屬物之共同部分」，即指專有部分以外之建築物其他部分，即所謂共有部分。共有部分，解釋上包含3 種形態：⑴建築物之基本構造部分，例如維持建築物安全性及其外觀所必要之支柱、屋頂、外牆、承重牆及基礎工作物等。⑵建築物之共用部分及必具之附屬物，例如走廊、樓梯間、消防設施、樓梯、電梯、貯水塔、自來水管、公共出入之大門與屋頂突出物等。⑶僅部分區分所有權人所共有之部分，例如各樓層之樓板，僅屬相鄰部分區分所有權人所共有。共有部分無論有無登記或如何登記，均不影響其共有之特質，且不得分割，於各相關區分所有建物所有權移轉時，併應隨同移轉於同一人。經查，由卷附被上訴人所提出系爭外牆之照片、建築平面圖、立面圖等以觀，系爭外牆係屬包覆全棟建築物整體外觀之外牆面，甚為明確。是故，系爭外牆確為維持同棟建物安全性及其外觀所必要之構造，應屬全棟建築物之基本構造部分。依前揭說明，自屬同棟區分所有權人全體共有，而非上訴人單獨所有，堪以認定。
⒉於基河國宅尚未依公寓大廈管理條例成立管理委員會申請主管機關備查前，仍有公寓大廈管理條例之適用：
⑴上訴人雖主張基河國宅應依國宅條例予以管理維護，無公寓
大廈管理條例之適用云云。然而，公寓大廈管理條例係針對公寓大廈之管理維護所制定之一般性規範。基河國宅雖屬國民住宅，惟國民住宅條例第1 條明定「本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。」，並未當然排除公寓大廈管理條例之適用。參酌內政部營建署於93年8 月16日頒布之「臺灣省獎勵投資興建國民住宅作業要點」，其中第31條即明文「住宅完工後，縣（市）政府應依公寓大廈管理條例相關規定督促申請人輔導住戶成立管理組織，辦理社區管理維護工作。」以及國民住宅條例於94年1 月26日修正，已刪除第18條有關政府集中興建之國民住宅社區，應由國民住宅主管機關執行管理與維護工作之規定。立法理由即闡明：「為使國民住宅社區回歸一般住宅社區自主管理，並兼顧目前部分地方政府業已授權國民住宅社區管理組織實際執行管理維護業務需要，使國民住宅社區之管理維護、經費來源及負擔均依照公寓大廈管理條例及其相關法令辦理，爰予刪除。」之旨。即可得知，國民住宅於尚未依公寓大廈管理條例成立管理委員會申請主管機關備查前，基於政府興建之國民住宅亦為住宅建設之一環，有關住戶權利義務關係、區分所有與管理維護產生爭議之處理，及有關管理組織之規定等，國民住宅條例未明定者，仍應適用公寓大廈管理條例之規定。至於上訴人所引用建管處95年7 月7 日北市工建寓字第09568449500號函文，內容僅在說明依照國民住宅條例第18條第1 項規定，於國民住宅管理維護基金未提撥與國宅社區作為公共基金前，有關國民住宅社區之管理維護，仍依94年1 月4 日修正條文施行前之規定辦理。亦即仍由國民住宅主管機關負責管理維護，尚不適用公寓大廈管理條例有關由管理委員會自治管理之規定。非謂就國民住宅條例所未規定事項，亦完全排除公寓大廈管理條例之適用。況且，法規適用之解釋問題，本屬法院職權範圍，行政機關就人民查詢事項所為之函覆，對於法院並無拘束力，法院自應本於職權，於個案中予以判斷及解釋，併予敘明。
⑵經核，國民住宅條例對於各戶專有、共有部分並未明文特別
規範，依上說明，自應適用公寓大廈管理條例及民法之規定。考以92年12月31日公寓大廈管理條例修正前第8 條第1 項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。」（即上訴人變更系爭外牆行為時規定）現行同條項則修正規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」。參諸同條例第3 條將區分所有公寓大廈分為「專有部分」及「共用部分」，第4 條至第6條規定區分所有權人對專有部分之使用、限制及應遵守事項，第7 條、第9 條規定共用部分之使用及限制之編排體例，可認第8 條第1 項所規定之公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，應屬該條例所指「共用部分」。復參酌該條例第3 條第4 款，就「共用部分」之定義為：「指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」，亦可推知該條例所指共用部分，應即為上述民法第799 條所指之共有部分。
⑶上訴人雖另辯稱：系爭外牆並非屬承重牆，並非基本構造云
云，並援引建築法第4 條、第8 條等規定為據。惟建築法乃以實施建築管理為目的之行政法規，並非實體權利歸屬之規範，自不得以之作為認定實體權利歸屬之主要依據。就區分所有建物專有部分、共有部分權屬之認定及管理維護等事項，仍應依循民法及公寓大廈管理條例等規定而為認定。而依上述分析說明可知，無論民法第799 條所指共有部分，抑或公寓大廈管理條例所指之共用部分，均非僅限於承重牆，凡維持建築物安全及外觀必要之外牆面均屬之，僅該條例第7條就「承重牆壁」更加限制不得為「約定專用部分」。是則，上訴人以是否為承重牆，作為是否屬於基本構造及共有部分之判斷標準，顯然與民法第799 條及公寓大廈管理條例之規範內容不符，此部分抗辯自無可採。至於上訴人所指伊等業已申請經都發局核准變更使用在案乙節，僅為建築管理之程序性問題，亦不足執為認定實體權屬之依據。又上訴人另援引建管處96年10月22日北市都建寓字第09672341200 號函，就上訴人單方之陳情書所為之釋示，核其內容無非係該機關就其職掌與非職掌事務所為意見之說明。同上所述，對於法院並無拘束力。就本件之爭點，仍應由本院本於職權獨立審酌判斷之，附此敘明。
⒊地籍登記並非認定系爭外牆所有權屬之絕對標準，系爭外牆
之共有人間就所有權歸屬之認定，並無信賴登記公示之問題：
上訴人雖另辯稱：土地登記機關辦理登記之前提，即須先確定所有權之範圍，土地登記規則等登記法規係為確定所有權範圍所設之規定，當據此判斷所有權之範圍，系爭外牆登記屬伊等專有部分面積範圍云云。惟按地籍測量實施規則乃依土地法第47條之授權而制定，參諸土地法第47條規定：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」內容，可知地籍測量實施規則係屬於程序性之法規。該實施規則第273 條規定，以牆壁外緣為界，係為統一計算建物面積之方式而為規定，尚非作為論斷系爭外牆應屬專有或共有部分之主要依據。況且，共有部分之型態多樣，諸如位於區分所有建物專有部分範圍內之承重樑柱、承重牆，亦不因其位於區分所有建物登記面積範圍內，即當然認定屬於該區分所有權人之專有部分。是故，當不得逕以地籍登記作為認定系爭外牆所有權歸屬之絕對標準。本於區分所有建物結構之特殊性，仍應以民法及公寓大廈管理條例等相關區分所有建物之實體規定作為認定權屬之標準。另按依土地法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條固有明文。然而，該條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，而將登記事項賦與絕對真實之公信力，亦即該條規定係對於第三人之關係而言。本件則為認定系爭外牆實際權屬共有人間之問題，與第三人之關係無涉，自無所謂信賴登記之問題。
⒋綜上所述，依前揭民法關於區分所有建物之規定及公寓大廈
管理條例相關規定以解，堪認系爭外牆應屬同棟區分所有權人所共有，而非上訴人單獨專有。
㈡上訴人未經各該同棟區分所有權人全體同意，復未經區分所
有權人會議決議，自行拆除系爭外牆，設置鐵捲門變更系爭原狀，並非適法，已侵害同棟區分所有權人之共有權：
⒈上訴人變更系爭外牆仍應適用其行為時公寓大廈管理條例第
8 條第1 項之規定：按國民住宅於尚未依公寓大廈管理條例成立管理委員會申請主管機關備查前，有關住戶權利義務關係、區分所有與管理維護爭議之處理，及管理組織之規定等，國民住宅條例未明定者，仍應適用公寓大廈管理條例之規定，業已析述如上，基河國宅自亦屬之。且如上㈠所述，系爭外牆應屬同棟區分所有權人所共有，欲變更系爭外牆，自有公寓大廈管理條例相關規定之適用。則依前揭上訴人變更系爭外牆行為時公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定（即92年12月31日修正前規定），系爭外牆非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，上訴人自不得自行任意為之。而上訴人分別拆除系爭外牆，變更為現狀鐵捲門之事，未事先徵得全棟區分所有權人之同意，亦未經區分所有權人會議決議同意乙情，乃兩造所不爭執，業如上四㈤之所述。上訴人所為已違反民法有關處分共有物之相關規定及前揭公寓大廈管理條例之規定，甚屬明確。
⒉上訴人並未舉證證明其拆除系爭外牆乙事，已經管理委員會
同意，且管理委員會亦無同意權，所為同意亦不得拘束上訴人：
上訴人雖復抗辯：伊等進行修繕時，亦曾經管理委員會之同意，並繳納保證金云云。然為被上訴人所否認。經核，縱管理委員會同意上訴人進行修繕，並收取修繕保證金，惟此亦不足逕行推論管理委員會事前確已知悉上訴人擬欲拆除系爭外牆，變更設置鐵捲門之情，遑論予以同意。而上訴人就管理委員會同意伊等拆除系爭外牆乙節，又未舉出確切之證據以明，其此部分抗辯，自難認為真實。況且，依前揭行為時公寓大廈管理條例第8 條第1 項定內容，是否准許變更系爭外牆結構等重大處分行為，係屬區分所有權人會議之法定職權範圍，管理委員會亦無同意權限，縱其擅自同意上訴人變更系爭外牆，亦無從拘束被上訴人等其他共有人。職是，上訴人此部分抗辯亦無足取。
⒊上訴人變更系爭外牆原狀對於全棟建物安全，並非全然毫無
影響之虞，且為修繕漏水而拆除系爭外牆設置鐵捲門，亦不符合自助行為之要件：
⑴上訴人又抗辯：伊等變更系爭原狀，業經委請臺灣省結構工
程技師公會鑑定，認定拆除系爭外牆並無影響建物之結構安全，無侵害上訴人權利之情云云。然而，系爭外牆係屬同棟區分所有權人所共有，上訴人自行拆除變更系爭原狀，即屬對於共有權本身之侵害，並非以其結果有無影響建物結構安全為必要。再者，上訴人此部分論述，無非係以臺灣省結構工程技師公會92年6 月16日臺省結技鑑字第884 號鑑定報告之鑑定意見為據。該鑑定報告雖記載：「根據相關圖說結構計畫書研判，該已敲除之外牆（12公分RC牆，即系爭外牆）並非完整封閉與樑柱框架結為一體之外牆，在原結構分析設計時，亦未考量為剪力牆及其所提供之勁度，因此該牆敲除後在正常的使用情況下並不影響原設計結構體之強度，該見標的物仍在原設計安全範圍內。」之結論（參見原審卷一第64頁）。而負責鑑定之結構技師劉國欽亦到庭證稱：「拆系爭外牆後，整棟建物還在原來設計結構安全範圍。」等語。惟就拆除系爭外牆對於整棟建物之結構安全是否毫無影響乙點，鑑定人劉國欽則證述：「不是。我從建管處申請的執照圖、結構計算書等資料來研判，拆除的系爭外牆並不是結構體的一部分，換句話說，原來設計的時候，並沒有考慮該系爭外牆的結構強度，所以認為拆除系爭外牆之後對整棟建物的結構安全還在原設計的範圍內。系爭外牆之拆除對整棟建物結構安全是否毫無影響沒有計算，但我研判極為微小。」、「（系爭外牆拆除對於強烈地震如7.1 級地震，會不會造成整棟建物抗震能力之影響？）影響極為微小…」等語（參見本院97年5 月5 日言詞辯論筆錄）。可見鑑定人劉國欽所指「仍在原設計安全範圍內」之意見，係以圖說結構計畫書所載原有設計為基礎所為之判斷，而非實際上毫無任何影響。復參酌國宅處前曾委請臺北市結構工程工業技師公會○○○區○路段○○號1 樓拆除之外牆予以鑑定，鑑定結果認為依原有結構設計資料顯示，該建物為樑柱式結構系統，外牆非主結構體，惟亦認：「依據921 地震經驗，標的物1 樓牆壁有額外提供地震消能作用，今敲除部分1 樓外牆，於地震時產生扭轉作用，對於建築物抗震有所影響。」，並建議：「於1 樓適當位置補設等量牆壁或恢復原狀為宜。」等旨，有該鑑定報告影本存卷足佐（參見原審卷一第17頁）。堪認拆除系爭外牆變更系爭原狀，對於全棟建物之安全，並非全然毫無影響之虞，應屬明確，自不應任意為之。
⑵至於上訴人辯謂：伊等敲除漏水之系爭外牆，變更設置現有
之鐵捲門及雨遮，係為修繕國宅瑕疵，不得已而為之自助行為乙節。按民法第151 條所規定之自助行為，為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責，須以「不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者」為限。縱認上訴人因國宅施工品質不佳而飽受漏水之苦乙情屬實，衡情應無不能尋求國宅主管機關處理之情。尤有甚者，縱有修繕必要，當應尋求專業人員針對漏水原因予以修復處理。實無從認定拆除系爭外牆，變更為鐵捲門之方式，係屬修繕漏水合理、必要之方法，難認二者確有相當之關連性。由此可見，上訴人敲除系爭外牆等行為，顯然未該當前揭自助行為之要件。職是，上訴人此部分抗辯，亦無足憑採。
㈢被上訴人得提起民事訴訟請求上訴人各自拆除鐵捲門，回復系爭原狀：
⒈國民住宅條例及公寓大廈管理條例有關主管機關管理監督程
序之規定，均未限制權利受侵害者不得提起民事訴訟予以救濟：
上訴人雖抗辯：伊等拆除系爭外牆，自始即由國宅處處理，被上訴人僅能依當時國民住宅條例報請主管機關處理，縱公寓大廈管理條例第8 條規定，管理委員會亦僅得報請主管機關處以罰鍰及行政執行回復原狀，其他區分所有權人不得提起民事訴訟請求回復原狀云云。惟94年1 月26日修正刪除之國民住宅條例第18條規定，無非僅係賦予國民住宅主管機關得以執行管理與維護工作之權限，並未變更國民住宅財產權之性質，亦未就私法權利受侵害者之訴訟權利予以限制。而公寓大廈管理條例第8 條第2 項規定，亦僅賦予管理委員會或管理負責人得以制止及報請主管機關處以罰鍰及依行政程序執行回復原狀之權限。以期得以經由行政程序達到回復原狀之時效性，而無待冗長之訴訟程序。與民法上物上請求權之規定，並無衝突，亦未剝奪或限制實體權利受侵害者提起民事訴訟程序予以救濟之權利。因此，上訴人執此辯稱其他區分所有權人不得訴請回復原狀乙節，顯非的論。
⒉被上訴人依法請求回復系爭原狀，要無權利濫用可言：
上訴人復抗辯：基河國宅內拆除外牆者甚多，半數以上住戶亦在窗戶上方設置雨遮，且回復系爭原狀對於被上訴人並無利益，對伊則有莫大之損害，兩相比較，被上訴人有權利濫用之情云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148 條固有明文。惟被上訴人所為安全疑慮，非全然無據，已如上㈡之⒊所述。而拆除系爭外牆，設置鐵捲門之現狀，確已影響全棟區分所有建物整體外觀，亦屬無疑。則被上訴人基於上情，及上訴人經管理委員會協調仍拒絕回復原狀，乃訴請上訴人拆除鐵捲門，回復系爭原狀。經核並無違反公共利益之情，亦難認係專以損害上訴人為主要目的，自與權利濫用之要件不合。至於上訴人所指基河國宅內拆除外牆者甚多乙節，倘若屬實，亦僅管理委員會或其他共有人有無行使權利怠惰之問題，基於義務人不得主張不法之平等，亦難執此認定被上訴人有何權利濫用，甚或違背誠信原則之情。因此，上訴人此部分抗辯亦無足取。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條中段、第821 條分別定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。同法第184 條第1 項前段、第213 條亦有明文。承上所述，系爭41號59號之系爭外牆應分別歸屬第2 棟、第5棟全體區分所有權人所共有，上訴人分別未經各該棟全體區分所有權人之同意，亦未依公寓大廈管理條例規定，經區分所有權人會議決議，即自行拆除系爭圍牆設置鐵捲門，變更系爭原狀，自已侵害同棟區分所有權人之共有權。且上訴人抗辯各節，均非可採，亦已析述如上。被上訴人乙○○等10人、寅○○等12人自得依上述規定，分別請求上訴人各自拆除鐵捲門，回復系爭原狀。而被上訴人就此同一聲明之請求，併主張民法第767 條後段規定之法律關係部分，即無再予審論之必要。至於被上訴人乙○○等10人一併請求上訴人戌○○回復原狀，以及上訴人寅○○等12人一併請求上訴人丑○○回復原狀部分，因被上訴人乙○○等10人並非系爭41號所述第2 棟之區分所有權人，上訴人寅○○等12人亦非系爭59號所屬第5 棟之區分所有權人，此部分基於侵害共有權主張之請求，即非有據，應予敘明。
七、從而，被上訴人乙○○等10人依民法第767 條、第821 條、的184 條第1 項前段等規定，請求上訴人丑○○應將系爭41號如附件甲位置之鐵捲門（長、寬、高詳如附件乙所示）拆除，回復系爭原狀；及被上訴人寅○○等12人，依同上規定，請求上訴人戌○○應將系爭59號如附件丁位置之鐵捲門（長、寬、高詳如附件戊所示）拆除，回復系爭原狀，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即被上訴人乙○○等10人請求上訴人戌○○回復原狀，及被上訴人寅○○等12人請求上訴人丑○○回復原狀部分），則無理由，不應准許。原審就上述不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰判決如主文第1 項、第2 項所示。
至於上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 王沛雷法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 于耀文