臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第1076號原 告 己○○(即羅雲嬌)訴訟代理人 戊○○被 告 丙○
丁○○甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國97年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告丙○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，該被告部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告丙○於民國81年中旬，向伊借款新臺幣（下同）200 萬
元，詎被告丙○屆期未依約還款，經伊起訴取得臺灣板橋地方法院82年度重民簡字第63號勝訴判決確定。嗣經聲請同上法院以88年度執字第7350號強制執行事件執行無結果，換發債權憑證在案。
㈡嗣於91年10月間，伊請領被告丙○所有坐落臺北市○○區○
○段1 小段239 地號土地（被告丙○應有部分10554 分之1540，下稱系爭土地）之登記謄本，發現被告丙○與丁○○及甲○○之父親何吉文，共謀為脫產目的，於81年10月30日將系爭土地設定權利價值本金最高限額7,000 萬元之抵押權登記予被告丁○○（下稱系爭抵押權登記），又於82年4 月1日，將系爭土地移轉登記為何吉文所有（下稱系爭移轉登記）。惟被告丙○與丁○○間並無借貸關係，何吉文與被告丙○之買賣契約亦未支付價款，上述抵押權登記與所有權移轉登記，均係通謀虛偽，為阻止伊聲請強制執行所為，被告丙○與丁○○、何吉文已構成共同侵權行為及不當得利，致伊對被告丙○之債權無法受償而受有損害。而何吉文已於84年
1 月18日死亡，其義務應由被告甲○○繼承。縱侵權行為損害賠償請求權之時效已完成，依民法第197條第2項規定，伊仍得依不當得利規定，請求被告連帶返還不當得利暨利息。
爰依不當得利法律關係提起本訴。
㈢並聲明：被告應連帶給付原告200 萬元，及自81年9 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告丁○○則以：㈠否認系爭抵押權登記為通謀虛偽，原告應負舉證責任。伊母
親黃秀碧（已死亡）原擬向丙○購買系爭土地，已支付部分價金，嗣發現系爭土地於80年、81年間曾先後設定抵押權登記予訴外人蕭一雄等人，伊母親乃於80至82年間，多次借款予丙○清償債務，塗銷其他抵押權登記，僅餘系爭抵押權登記，以為代償債務之擔保。嗣並借名具自耕農身分之何吉文辦理系爭移轉登記。系爭抵押權登記及系爭移轉登記均非虛偽等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告甲○○則抗辯：㈠據伊所知，丁○○之母親黃秀碧於78年至81年間常借款予丙
○解決債務，乃設定系爭抵押權予丁○○。嗣丙○為償還債務，擬將系爭土地出售予黃秀碧，因系爭土地為農地，始與伊父親共商共同出資購買系爭土地。當初買賣價金應約3,00
0 萬元，欲辦理移轉登記時，系爭土地遭扣押，曾找債權人代償。當時伊父親之活期存款帳戶前後曾支付共計1,734 萬1,788 元之款項，並非虛偽買賣，伊父親並無侵權行為或不當得利等語。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
五、被告丙○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、經查：㈠原告為被告丙○之債權人，執有臺灣板橋地方法院82年度重
民簡字第63號確定判決，經該院88年度執字第7350號強制執行事件執行無結果，換發債權憑證在案。債權金額為200 萬元及自81年9 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡系爭土地原為被告丙○所有，曾經債權人呂林忠聲請，由本
院囑託臺北市士林地政事務所於81年9 月10日辦理假扣押查封登記，於81年10月27日為塗銷假扣押登記。
㈢系爭土地嗣於81年10月30日設定權利價值本金最高限額7,00
0 萬元、存續期間自81年10月20日至82年1 月19日之抵押權登記予被告丁○○（即系爭抵押權登記）。
㈣系爭土地復於82年2 月5 日由何吉文辦理所有權移轉登記前
之預告登記。嗣以81年11月28日買賣為原因，於82年4 月1日移轉所有權登記為被告甲○○之父親何吉文所有（即系爭移轉登記）。其後，何吉文於84年1 月18日死亡，系爭土地由被告甲○○繼承，並於84年11月18日完成所有權移轉登記。
㈤除系爭抵押權登記外，系爭土地曾經被告丙○先後辦理抵押權登記及塗銷登記情形如下：
⒈於80年2 月13日設定權利價值本金最高限額360 萬元之抵押
權登記予蕭一雄，於80年3 月9 日以同年月8 日清償為原因塗銷登記。
⒉於80年3 月7 日設定權利價值本金最高限額1,800 萬元之抵
押權登記予陳祚昌，於82年8 月12日以同年月11日清償為原因塗銷登記。
⒊於80年5 月28日設定權利價值本金最高限額450 萬元之抵押
權登記予呂學壽等3 人，於80年8 月9 日以同日清償為原因塗銷登記。
⒋於80年7 月23日設定權利價值本金最高限額570 萬元之抵押
權登記予陳祚昌，於82年8 月12日以同年月11日清償為原因塗銷登記。
⒌於80年9 月3 日設定權利價值本金最高限額600 萬元之抵押
權登記予陳郁郁等3 人，於82年2 月5 日以81年10月30日清償為原因塗銷登記。
⒍於81年1 月22日設定權利價值本金最高限額360 萬元之抵押
權登記予許烏滿，於82年2 月5 日以81年10月30日清償為原因塗銷登記。
以上各項，有原告所提出臺灣板橋地方法院債權憑證影本，及兩造分別提出系爭土地之登記謄本影本可憑，並經本院調閱臺灣板橋地方法院88年度執字第7350號強制執行事件卷宗予以查明，且為被告所不爭執，均堪認為真正。
七、爭點之論述：本件之爭點應在於：㈠系爭抵押權登記及系爭移轉登記是否均為通謀虛偽所為侵害原告債權之行為？㈡被告是否構成不當得利？茲論述如下：
㈠原告未能舉證證明系爭抵押權登記及系爭移轉登記確係通謀虛偽所為侵害原告債權之行為：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。再表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。亦有最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第1862號判決足資參酌。再按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。最高限額抵押，於抵押權成立時，可不必先有債權存在。故最高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示。
⒉經查，系爭抵押權登記日期為81年10月30日，與系爭土地於
81年10月27日經塗銷查封登記日期相近，參以前述系爭土地分別80年9月3日、81年1 月22日所設定權利價值本金最高限額600萬元、360萬元之抵押權登記，其塗銷登記之原因均為81年10月30日之清償，與系爭抵押權設定登記為同一日。而上述2 抵押權塗銷登記日期均為82年2 月5 日，與何吉文就系爭土地辦理預告登記之日期，亦為同日。可見系爭抵押權登記及系爭移轉登記，與上述抵押權之塗銷，具有相當之關連性。由此觀之，被告丁○○、甲○○抗辯渠等被繼承人因擬買受系爭土地，為丙○處理債務，塗銷上述抵押權登記，以系爭抵押權登記為代償債務之擔保，及因買賣關係代償假扣押債權等情，並未悖於一般交易常情，難認確屬子虛。
⒊再者，依上述系爭土地於81、82年間設定多筆抵押權登記之
情形以觀，可知被告丙○非僅有單一之債權債務關係，其債權人人數非少，以金額而言，原告之債權200 萬元亦非較高，則何吉文與被告丁○○是否知悉原告與被告丙○之債權債務關係，尤屬可疑。況被告丙○除系爭土地外，另有坐落臺北市○○區○○段1 小段249 、279 、282 、315 、337 、
341 、3 46、348 等地號多筆土地之財產，時至95年間，始經其他債權人聲請本院實施強制執行，經鑑定價值共計2,47
1 萬6,000 元，有原告所提出本院民事執行處通知暨鑑估報告書影本，以及本院依職權所調取關於被告丙○之稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷足參。衡情，若果被告丁○○及何吉文，確有與被告丙○共謀，協助被告丙○脫產之情，當無僅就系爭土地乙筆為處分，而仍留存上述多筆土地未為處分之理。此外，原告又未能舉出確切之證據以明，揆諸前揭說明，自不足認定系爭抵押權登記及系爭移轉登記確係通謀虛偽所為侵害原告債權之行為，原告此部分主張，要難認為真正。
㈡被告均未構成不當得利之要件：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 前段定有明文。是不當得利請求權之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。原告基於不當得利之法律關係請求被告返還利益，自應審酌是否合於上述要件。經核：原告未能舉證證明系爭抵押權登記及系爭移轉登記確屬通謀虛偽所為侵害原告債權之行為，已不足認定被告確有因侵權行為而受利益之情形。再者，被告丙○對於原告所負20
0 萬元之債務並未消滅，其自未受有債務免除之利益，顯與不當得利之要件不符。至於被告甲○○之被繼承人何吉文基於買賣關係取得系爭土地之所有權，亦非無法律上之原因。且系爭土地移轉為何吉文所有後，十餘年期間，被告丙○尚有上述多筆土地之財產，原告是否確無從受償而受有損害，亦屬可疑；尤不足認定原告被告丙○之債權迄未獲償，與系爭抵押權登記或系爭移轉登記間，確有相當因果關係存在，與上揭不當得利之要件，均有未合。綜此以解，原告主張被告構成不當得利，負有返還不當利益之義務云云，自非有據，不足憑採。
八、從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告連帶給付200萬元及自81年9月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
書記官 于耀文