臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第121號原 告 癸○○
壬○○
5弄1甲○○己○○張陳換之繼辛○○張陳換之繼戊○○張陳換之繼子○○○張陳換之丑○○張陳換之繼庚○○張陳換之繼共 同訴訟代理人 丁榮聰律師被 告 八里鋼鐵股份有限公司法定代理人 丙○○
4樓訴訟代理人 蕭元亮律師複代理人 黃仕翰律師
參 加 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間確認債權不存在事件，本院於96年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示土地以台北縣淡水地政事務所登記字號淡地登字第００七七八八號收件所設定之抵押權於權利價值超過新台幣壹佰伍拾元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用及參加人因參加訴訟所生之費用新臺幣壹萬貳仟陸佰陸拾伍元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3 人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。被告於95年3 月2 日具狀（本院卷第28頁）聲請對乙○○告知訴訟，受告知人乙○○復於同年4 月3 日具狀表示參加
被告部分之訴訟（本院卷第113 頁），核無不合，應予准許；又參加人未於最後言詞辯論期日到場，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。本件原告於起訴時原係請求確認抵押權所擔保之債權不存在，於本院行第一次言詞辯論期日時，即於原有之確認之訴外，另追加塗銷抵押權之登記，嗣再減縮為塗銷抵押權之登記。則上開抵押權爭執之基本原因事實均係本件抵押權所擔保之債權是否存在而屬同一，雖其所主張之訴訟標的有所追加或減縮，惟其所本之基礎事實則未變更，且對於本件訴訟之終結亦無任何遲滯情形，是依上開規定意旨，本院認為尚非不得准許原告所為之變更，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告曾以其所有如附表所示之土地，於民國（下同）63年以台北縣淡水地政事務所登記字號淡地登字第007788號收件，63年11月26日設定權利價值新台幣（下同）1,178,325 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣因被告欲行使該抵押權，經本院以94年度拍字第537 號裁定准許在案。而系爭抵押權所擔保之債權為1,178,325 元，存續期間自63年11月15日至93年11月14日，而依該抵押權設定契約書之記載，債務清償日期為64年1 月31日，利息、遲延利息及違約金均無。原告即以台北光華郵局第524 號存證信函檢附上開金額之即期支票正本乙張（號碼SC0000000） 送交被告收執，詎為被告退回。因被告拒絕原告清償上開債務，原告乃將上開款項提存於本院，系爭抵押權既因上開債權提存清償而消滅，原告自得依據民法第767 條中段規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告應將原告所有如附表所示之土地在63年台北縣淡水地政事務所淡地登字第007788號收件，63年11月26日設定權利價值1,178,325 元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告借款予參加人乙○○1,178,325 元向原告購買其所有如附表之土地，為擔保被告債權，原告同意提供如附表之土地作為共同擔保設定抵押權予被告。本件抵押權所擔保者範圍，除本金1,178,325 元，不問登記與否，尚包括利息、遲延利息及聲請法院拍賣之程序費用等。縱原告已提存本件債權之本金，然因該本金僅屬本件抵押權擔保金額之一部，仍非屬依債之本旨而提出給付，亦不得認其提存業已發生清償本件債權之效力。況，本件抵押權所擔保之主債權，乃係「乙○○向被告借款之債」，原告以向被告清償債務為由提存價金，法律關係亦屬違誤等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人未於最後言詞辯論期日到場，據其前所為陳述如下：其於63年向被告借款向原告購買如主文附表所示之土地，並由原告以上揭土地設定系爭抵押權予被告。參加人多次請求原告過戶，原告均置之不理，致參加人想返還借款卻無力清償，故參加人同意被告向其請求返還借款一事。
四、本件爭點整理如下：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠原告以其所有如主文附表所示之土地為被告設定系爭抵押權。
㈡原告業於96年3 月5 日將系爭抵押權所擔保債權金額以本院96年度存字第592 號清償提存於本院。
乙、兩造所爭執之事項：原告所為之提存是否業已發生清償效力？
五、經查：
（一）按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。」，民法第861 條定有明文。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。查，本件係先有被擔保之1,178,325 元債權存在，方設定系爭抵押權，自為一般抵押權之設定，是則其抵押權所擔保之範圍除原債權外，尚應及於利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，合先敘明。而，本件兩造對於原擔保之債權，既約定利息、違約金均為無，自不得認有利息、違約金應在抵押權擔保之範圍內；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，固為民法第233 條第1 項之所明定，惟此項規定僅於當事人無特約時始有其適用，若當事人就此已訂有免除之特約者，即應受其特約之限制，債權人自不得更依該條項之規定，請求給付遲延利息，最高法院43年台上字第990 號判例可資參照，從而本件抵押權擔保範圍自亦不包含遲延利息在內；惟所稱實行抵押權之費用，包括取得執行名義之費用與聲請強制執行費用，此項費用為抵押權效力所及，既為法律所明定，則在債務未清償時，抵押權人為受債權之滿足，必將實行抵押權而生實行費用之問題，此當為一般預料所及。本件抵押權人即被告於94年6 月30日向本院聲請拍賣系爭抵押物，經本院以94年度拍字第537 號民事裁定准予拍賣，業經本院調閱卷宗查核屬實，而系爭聲請拍賣抵押物之聲請費為150 元，亦有該款項之收據在卷可據，則本件抵押權之實行抵押權費用實為150 元，自應為抵押權效力所及，自屬有據。
（二）按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」，民法第311條定有明文。而「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」，同法第326 條亦有明定。而所謂受領遲延者，乃指債權人對於清償人依債務本旨提出之給付，拒絕受領或不能受領之情形而言。是故清償人已依債務本旨提出其給付，經債權人表示拒絕受領或有不能受領之情形，自得為之，而清償人逕為提存，應生清償之效力。查，原告以其所有如主文附表所示之土地為被告設定系爭抵押權；且原告復於96年3 月5 日將系爭抵押權所擔保債權金額以本院96年度存字第592 號清償提存於本院一事，為兩造所不爭執。而依上揭民法第311 條第2 項但書之意旨，原告就系爭債務之清償，係為避免其提供擔保之抵押物遭受拍賣，應認對債務之履行有利害關係，故被告自不得拒絕。從而，原告於其將系爭抵押權所擔保之債權1,178,325 元向本院為提存時，即先以台北光華郵局第524 號存證信函檢附上開金額之即期支票正本乙張（號碼：SC0000000） 送交被告收執（即原告所提之原證4 ，詳本院卷第216 頁），然為被告復以郵局第22號存證信函退回上開支票（即原告所提之原證5 ，詳本院卷第218 頁），足徵被告拒絕受領甚明，則揆諸上揭說明，原告將系爭抵押權所擔保之金額提存於本院，自生提存之效力。惟查，本件原告向被告為清償之意思表示既在被告取得執行名義之後，則抵押權範圍除原債權之1,178,325 元外，尚包含因實行抵押權所生之費用150 元，已如前述。而民法第323 條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。則原告所提存之1,178,325 元，自應先抵充實行抵押權之費用
150 元，剩餘之1,178,175 元，始得作為清償原債權之用，是原告提存之金額，僅清償1,178,175 元，尚不足150元。
（三）再按，「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。」，民法第307 條定有明文。揆諸法條意旨，一部清償者，抵押權亦一部消滅，而僅擔保剩餘之債權。則本件原告上揭提存，扣除實行抵押權費用後，既僅足敷清償1,178,175 元，自尚有150 元之債權未為消滅，則原告主張將63年11月26日設定權利價值1,178,325 元之抵押權登記予以塗銷，於1,178,175 元之範圍應認有理由，逾此部分，應認為無理由。
六、綜上所述，本件抵押權所擔保之權利價值應僅為150 元，逾此範圍之債權已因清償而不存在，是原告請求被告應將如主文所示權利價值逾150 元之抵押權予以塗銷，為有理由；惟原告請求逾此部分，其擔保150 元債權確屬存在，是原告請求塗銷所設定150 元部分之抵押權登記，於法無據，不能准許，並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額為12,665元（詳如後附之計算書）。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1 項。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳梅欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 高郁婷計 算 書項 目 金額（新台幣） 備 註第一審裁判費 12,665元合計 12,665元