臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第380號原 告 丙○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 吳慶隆律師被 告 甲○○ 原住台北縣永和市○○路○○○號8樓
乙○○上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國95年10月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間以如附表所示土地所有權應有部分，經臺北縣淡水地政事務所以淡地登字第０二二二五三號收件，於民國八十一年十二月二十一日共同設定登記，權利存續期間自民國八十一年十二月十六日起至民國八十二年十二月十五日止，擔保權利總金額最高限額新台幣肆佰萬元之第二順位抵押權擔保債權不存在。
被告甲○○應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。原告主張其土地所有權設有抵押權之擔保物權，致有受拍賣抵押物不利益之虞，而訴請判決確認抵押權擔保債權不存在，參照上揭規定，應認並無不合，為可許之。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：附表編號1 至5 所示之土地為原告丙○○所共有，同表編號6 至10所示土地為原告丁○○所共有，渠等所享土地所有權應有部分各如附表所示，而被告乙○○前以附表所示土地所有權應有部分（以下稱系爭土地），共同為被告甲○○設定擔保權利總金額為最高限額新台幣（以下同）400 萬元、權利存續期間自同年月16日起至82年12月15日止之第二順位最高限額抵押權（以下稱系爭抵押權），經臺北縣淡水地政事務所以淡地登字第022253號收件，並於民國81年12月21日辦畢登記，核發81淡地字第006657號他項權利證明書。然被告間於系爭抵押權權利存續期間內，應未發生任何債權債務關係，縱曾存在，亦應已消滅，否則被告甲○○無於期滿迄今13年期間，均未聲請拍賣抵押物取償之理，而系爭抵押權登記現仍存在，原告為土地之所有權人，即有系爭土地被拍賣之危險，自有提起確認之訴之必要，果被告主張債權存在，依法亦應由其負舉證之責。再系爭抵押權擔保債權既不存在，且權利存續期間亦已屆滿，本於抵押權從屬性，應認系爭抵押權亦不存在，原告本於所有權人地位，依據民法第767 條所有權妨害除去請求權及土地登記規則第
143 條第1 項規定，並得訴請被告甲○○塗銷系爭抵押權設定登記等語，而聲明求為判決如主文第1 項、第2 項所示。
被告則均未到庭陳述，亦未提出準備書狀為何聲明或答辯。
四、查被告曾於81年12月17日向臺北縣淡水地政事務所提出土地登記申請書、抵押權設定契約書，申辦由被告乙○○以其當時所有之系爭土地，共同為被告甲○○設定擔保權利總金額為最高限額400 萬元、權利存續期間自同年月16日起至82年12月15日止之第二順位最高限額抵押權，擔保債務範圍包括在抵押權設定契約書所定金額內，被告乙○○對被告甲○○所負過去、現在及將來之借款、票據、保證或損害賠償等債務，事經臺北縣淡水地政事務所以淡地登字第022253號收件，並於民國81年12月21日辦畢登記，核發81淡地字第006657號他項權利證明書，該抵押權設定迄今未據塗銷設定登記，而如附表所示系爭土地編號1 至5 為原告丙○○所共有，同表編號6 至10所示土地為原告丁○○所共有，各人所有權應部分均如附表所示等情，業據原告提出土地登記謄本（本院卷第17頁以下）為證，並經本院向臺北縣淡水地政事務所調取抵押權登記申請書及抵押權設定契約書附卷可稽（本院卷第61頁以下），堪認為真實。
五、茲原告主張為系爭土地所有權人，以系爭抵押權擔保債權不存在，而訴請確認，並本於民法第767 條及土地登記規則第
143 條第1 項規定，請求判決塗銷系爭抵押權登記，而未據被告提出答辯或聲明。本院判斷如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文，故負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告就該法律關係存在之事實負舉證責任，最高法院42年台上字第170 號著有判例。是當事人間就為抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時，自應由主張債權存在有利事實之登記抵押權人負舉證之責。本件原告主張系爭抵押權所擔保之被告間債權債務關係不存在，且未據被告出而抗辯及舉證證明有所擔保債權債務關係存在之事實，揆之前揭意旨，應認原告主張系爭抵押權擔保之被告間債權不存在為可採取，其因此訴請確認，要無不合。
㈡第按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦
同時消滅。」，民法第307 條定有明文。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而無既存之擔保債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許土地所有權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條中段亦有明文。是如抵押權擔保效力所及之債權不存在或已經消滅，抵押權應隨之消滅而未經塗銷者，自屬有礙於所有權之完整、無負擔，所有權人非不得請求原設定權利人塗銷登記。本件系爭抵押權登記存續期間，已於82年12月15日屆滿，又無證據顯示有為擔保效力所及之債權債務發生或存在，已可確定為無擔保債權存在，原告各本於所有權人地位，依據上揭民法第767 條中段規定，自得請求被告塗銷甲抵押權之設定登記。至原告起訴併主張依據土地登記規則第143 條第1 項規定而請求部分，核該項規定僅為有關土地權利登記後因故權利消滅時，須向主管機關申請塗銷登記以辦理相關事宜而已，非可謂得據為請求判決塗銷登記之實體法上依據，其此引據顯有誤會，然因本其前開訴訟上主張，已堪認原告請求塗銷登記並無不合，是尚無礙本件之判斷，應予敘明。
六、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在而，訴請確認，並本於民法第767 條中段規定，請求塗銷該抵押權，乃聲明求為判決如主文第1 項、第2 項所示，為有理由，應予准許。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 10 月 23 日
書記官 林令令