臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第566號原 告 丙○○訴訟代理人 林富村律師被 告 庚○○訴訟代理人 王寶輝律師複 代理 人 商桓朧律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，本院於民國96年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：兩造原約定於臺北市○○區○○段三小段390 地號土地（下稱「系爭土地」）上合作興建門牌號碼為臺北市○○○路42之1 號地下2 層、地上12層及42之2 號地下1 層、地上12層共兩棟建物（下稱「系爭建物」），嗣於民國77年10月17日另訂協議書（下稱「第1 份協議書」）約定將被告所有就系爭建物10% 之權利指定登記建築執照起造內的第八樓層全部（包括2 個停車位），全部登記為被告名義，系爭建物則由原告負責興建，原告乃出資委由同發營造廠有限公司（下稱「同發營造廠」）興建，並於80年3 月
4 日完工，並由原告原始取得系爭建物所有權，惟被告於80年6 月14日以兩造於80年3 月20日簽訂之協議書（下稱「第
2 份協議書」），代為向臺北市士林地政事務所辦理主建物為全體起造人區分所有及公共設施建物之所有權第一次登記時，竟偽造第2 份協議書之附註內容（下稱「系爭附註」），而多取得系爭建物42之2 號地下1 層及42之1 號地下2 層建物之所有權應有部分各1/8 （下稱「系爭地下層應有部分各1/8 」），且依第1 份協議書所載，被告僅應分得編號A7、B7兩個停車位，現卻另無權占用系爭建物42之1 號地下2層編號B8、B9號及42之2 號地下1 層編號4 號等3 個停車位（下稱「系爭停車位」），爰依民法第767 條、第179 條之規定，訴請被告塗銷系爭地下層應有部分各1/8 之所有權第一次登記，以及返還系爭停車位予原告等語。並聲明：㈠被告應塗銷系爭地下層應有部分各1/8 於80年6 月14日所為之建物所有權第一次登記。㈡被告應將系爭停車位返還予原告。㈢第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依證人丁○○於95年9 月7 日言詞辯論期日之證言，足見系爭建物仍屬原告及其兄弟之家產，並非原告一人出資取得單獨所有，故原告以其單獨出資建築並原始取得所有權為由，訴請被告塗銷系爭地下層應有部分各1/8 之登記，當事人顯不適格；又依系爭建物建造執照申請書、臺北市政府77 年5月25日核發之77年建字第0404號建造執照及80年
3 月4日 核發之80使字第133 號使用執照中均載明被告為起造人之一，而依丁○○書立之「同發天母黃石翠庭面積表」及結算表可知，被告擁有系爭建物20% 權利之價值為1 億1820萬元，被告嗣與原告簽訂第1 份協議書，以6100萬元出賣系爭建物42之1 號地下1 層至地上12層、42之2 號地上1層至12層10% 之權利，並未將系爭建物42之1 號地下2 層、42之2 號地下1 層建物10% 之權利出賣予原告，原告主張其為系爭建物原始取得人，並逕以第1 份協議書曲解被告就系爭建物僅得使用兩個車位，顯無理由；又原告主張第2 份協議書之附註為被告所偽造，復未舉證以實其說，且依證人己○○於95 年9月21日言詞辯論期日之證言，第2 份協議書係由丁○○指示代書依其意思所製作，丁○○就系爭建物所有權之分配並無異議，竟於多年後主張為被告所偽造，洵屬無據。被告既為系爭建物之原始起造人，並自交屋後即依分管契約取得系爭停車位之使用權，自無不當得利可言，縱認原告於77年10月17日向被告買受系爭建物權利10% ，買賣標的範圍包括系爭地下層應有部分各1/8 ，原告之請求權亦因罹於時效而消滅，被告自得主張時效抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡返還停車位之部分，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於77年10月17日簽訂第1份協議書（本院卷第12至14頁）。
㈡依系爭建物之建築執照申請書及使用執照申請書所示，兩造
均為系爭建物之起造人（本院卷第36、39、43至45、48至50頁）。
㈢系爭42之1號地下2層建物及系爭42之2號地下1層建物，於80
年6 月14日建物所有權第一次登記時，登記予被告各1/8 應有部分（本院卷第21至22頁）。
㈣系爭停車位，現由被告占有使用（本院卷第268頁）。
㈤同發天母黃石翠庭面積表及結算表為丁○○所製作（本院卷第160 頁）。
四、得心證之理由：原告主張伊為出資興建系爭建物之原始所有權人，被告偽造系爭附註，無法律上原因取得系爭地下層應有部分各1/8 ，並無權占有系爭停車位等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點應為：㈠系爭附註是否為被告所偽造？㈡系爭建物是否由原告原始取得單獨所有權？㈢原告得否訴請返還系爭停車位予原告？茲分述如下：
㈠系爭附註是否為被告所偽造？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上字第917號判例著有明文。次按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」（最高法院37年上字第8816號判例參照）。又私人之印章，由自己或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度臺上字第717 號、74年度臺上字第461 號判決參照）。
2.證人即原告兄弟甲○○於95年9 月7 日本院言詞辯論期日固到場證稱：「（第2 份協議書）上面的印章是我的印章，因為為了要辦理建照、使照等事宜，印章都是被告集中在一起統一由被告保管，至今尚未歸還」等語（本院卷第92頁），惟其亦證稱：跟被告合作興建及買他的權利來興建房子及如何辦理登記等事情，均係由伊大哥丁○○所告知等語，另證人即原告兄弟乙○○於上開期日亦到場證稱：系爭建物伊為起造人之一，但有關跟人合作及相關細節均係伊哥哥丁○○作主等語（本院卷第92頁），核與證人丁○○於上開期日到場證稱：這些事情都是伊在處理，伊的弟弟都不清楚等語相符（本院卷第93頁），顯見證人甲○○、乙○○前開證詞均係來自證人丁○○之轉述，而非親身經歷，其等證詞均尚不足為原告有利之認定。
3.證人即原告大哥丁○○於前開期日雖到場證稱：「第1份協議書簽完後，因為被告是代書，之前由他負責辦理建築執照，所以整個建照、使照及第一次所有權登記都是被告在辦理，一開始時所需要用的圖章有的是我們拿給他的，有的是授權他自己去刻的，但只是用於辦理使照、建照及第一次登記，並未授權他去變更雙方之權利義務，向地政事務所辦理第一次登記時，只需辦理原證二（第2 份協議書）前半項內容即可，根本不需要附註的內容，上面所蓋的印章確實是我們當初所交付或授權他去刻的，但自始至終我們都沒有授權他再加註附註的內容」、「附註一部分與我們原來的想法、規劃是一致的，當初房子還沒有賣，所以我們分開登記，由我們五位兄弟各5 分之1 共有，至於附註二的部分根本違反第1 份協議書的內容，也不是我們的意思」等語（本院卷第90至91頁）。惟證人丁○○為原告之大哥，且係代表原告及其他兄弟與被告協商本件合作興建事宜之當事人，復為承攬興建系爭建物之同發營造廠負責人，與系爭建物有關之事宜均由其處理，嗣後亦為系爭建物之共有人，與本件有直接之利害關係，其證詞是否可信，尚非無疑。
4.至於負責設計系爭建物之建築師即證人戊○○於95年10月23日本院言詞辯論期日到場結證稱：「申請建照、使照上申請書表上的印章是業主蓋的，是丁○○委託庚○○在處理，因為全程都是庚○○處理的，如蓋章等」等語，惟其亦證稱：「我們拿到的文件都是蓋好章之後拿來的，我們擺在一起後再蓋騎縫章，所以這些章是誰蓋的或是誰保管的我不知道」、「是誰蓋的我不知道，我拿到的時候就已經蓋好章了，是被告交給我的」、「使用執照申請書前三張是由我們事務所先打好的，打好之後我們先把自己的章先蓋好，就交給庚○○，庚○○拿回來時章都蓋好了」等語（本院卷第170 至171 頁），由證人戊○○前開證詞雖可知悉建築執照及使用執照之申請文件係由被告所交付，惟其對於係由何人繕寫第2份 協議書、何人蓋印等均不知情，且亦未參與或介入兩造間就合作興建系爭建物所為之協議，故對於第2 份協議書內容毫不知情，是由其前開證述，尚不足以認定系爭附註非兩造之協議內容而係由被告所偽造。
5.證人即承辦系爭建物第一次所有權登記事宜之代書己○○於95年9 月21日本院言詞辯論期日到場證稱：「80年3 月20日的協議書是我寫的，辦總登記是丁○○委託我的，他有付代書費，協議書的內容是丁○○拿使用執照給我，我是依照使用執照上所記載的來寫的，我寫附註之前有問丁○○說1 樓、地下1 樓、地下2 樓因起造人不只1 人，要如何分配應有部分，他說就依照人數去分配，1 樓及42之
1 號地下1 樓由5 個人共有，1 人1/5 、地下2 樓部分由
8 個人共有，一人1/8 ，是因為使用執照上面就已經將1樓、地下1 樓、地下2 樓的起造人名字記載上去，我是依照使用執照上的起造人去平均分配應有部分」、「我寫的附註是依照丁○○的意思，參考使用執照上的起造人名冊將建物依起造人人數平均分配應有部分，並據以向地政機關辦理保存登記」、「協議書是丁○○委託我寫的，印章是丁○○拿來蓋的，我寫好之後交給他過目，他拿印章過來蓋好後，我送地政事務所辦理登記，庚○○的印章從辦理建照開始就交給丁○○，所有印章都是丁○○拿來蓋的，蓋完章丁○○就把印章全部拿走了，丁○○先將相關資料交給我做整理，把有問題的地方告訴他，他告訴我怎麼處理，我寫好後，拿給他過目，記載方式我草擬後有疑問的地方有問他，他說『好，就照這樣寫』，他就蓋章，蓋完章他有留一份影本，有關權利義務歸屬及分配部分寫在附註，是因此協議書本文造冊沒有辦法寫那個人取得多少持分，所以用附註方式來記載」等語（本院卷第114 至
115 頁），證人己○○係受丁○○委託承辦系爭建物所有權第一次登記之代書，更是製作第2 份協議書之人，對於該協議書內容之始末自是知之甚詳，且其與系爭建物並無任何利害關係，其證詞自屬信而可徵。至於原告另舉證人己○○與被告另涉其他刑案等情，則與本件無關，尚不足以遽予推斷其證言不足採信。又證人丁○○、乙○○及甲○○均一致證稱代表原告兄弟與被告合作興建系爭建物及辦理相關申請及登記事宜，均係由證人丁○○處理，已如前述，而證人己○○復證稱第2 份協議書之內容（包括附註部分）係受丁○○指示所為，自可推知原告兄弟對於第
2 份協議書之附註內容應屬知情並同意，則系爭附註自無偽造之可言。
6.按「申請登記，權利人為二人以上時，應於申請書內記明應有部分或相互之權利關係」、「區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書申請建物所有權第一次登記」，土地登記規則第43條及79條分別定有明文。系爭建物之起造人共有8 名，而證人己○○為申請系爭建物所有權第一次登記所附之第2 份協議書本文部分，僅載明系爭建物地下室之清水池、受電室、電梯間樓梯間機械室、
1 樓電梯間、樓梯間、屋頂樓梯間、機械房、水箱等共用部分之權利歸屬，而未記載系爭建物地下1 層、地下2 層部分之權利應如何歸屬，是以附註方式載明地下1 樓及2樓共用部分之權利歸屬，與常情並無違背。又證人己○○於上開期日亦證稱：「原證二的協議書（第2 份協議書）是因為在辦理總登記時要求將共有的應有部分註明，協議書前半段產權的部分是因為使用執照上有明確單一起造人的姓名，所以參考使用執照上的記載直接造冊，至於使用執照針對單一建物有二人以上起造人的情形因無法從使用執照上判斷權利範圍，所以以附註方式來記載」等語（本院卷第115 頁），而依使用執照所附之起造人名冊記載，
A 棟（42之1 號）地下一樓之起造人係原告、吳順清、甲○○、乙○○、吳維漢等5 名，而42之2 號地下一樓、42之1 號地下二樓公用部分之起造人則為原告、被告、丁○○、甲○○、乙○○、吳寶珠、簡惠美及吳維漢等8 人，經核與第2 份協議書附註之記載內容相符，且被告若欲偽造系爭附註部分，豈有連同與其權利義務無關之附註一部分一併偽造之理？足徵系爭附註確非被告所偽造至明。
㈡系爭建物是否由原告單獨原始取得所有權？
原告主張系爭建物係伊出資委由同發營造廠興建，由伊原始取得所有權等語，惟為被告所否認，經查：
1.按建物所有權之取得，應視何人出資興建而原始取得其所有權。證人丁○○於前開期日到場證稱：「我是同發營造廠有限公司的負責人，該營造廠是我們家族的事業，我們兄弟目前都未分家，我負責營造，土地是由我弟弟們去買的，並由我們營造廠承建的，資金是我們五個兄弟出的，有我、丙○○、甲○○、乙○○，還有一個么弟吳維漢，每個人出多少並未言明，因為我們尚未分家，這是我們家族拿錢出來的，是家產，所以並未區分誰出幾分之幾」等語（本院卷第91頁）。證人上開證言縱然屬實（被告辯稱伊仍有以系爭土地應有部分作價出資10% 等語），至多僅能證明系爭建物係由原告等5 名兄弟所出資興建，且原告兄弟迄今尚未分家，系爭建物自仍不失為家產之性質，亦即由原告等5 名兄弟因事實行為而原始取得系爭建物共有權，而非原告單獨原始取得系爭建物所有權，是原告主張系爭建物係由其出資興建，應由其原始取得所有權等語，洵不足採。
2.承上所述，原告既無法舉證證明系爭建物為其出資興建，並原始取得所有權，亦無法證明系爭附註係被告所偽造，則被告基於依第2 份協議書所為之所有權第一次登記，而取得系爭地下層應有部分各1/8 ，自屬合法，並有法律上之原因，亦無侵害原告所有權之可言。從而，原告依民法第179 條、第767 條之規定，訴請被告塗銷系爭地下層應有部分各1/8 之所有權第一次登記，為無理由，應予駁回。
㈢原告得否訴請返還系爭停車位？
原告主張依據兩造第1份協議書第2條約定，被告僅分得A7、B7兩個停車位，被告竟另外占用系爭停車位，依民法第767條規定，被告應將系爭停車位返還予原告等語，惟為被告所否認，並辯稱自系爭建物建築完成後，即由全體區分所有權人協議就系爭建物之停車位為分管使用，系爭停車位則分由伊使用，迄今已逾15年等語。經查：
⒈被告辯稱自系爭建物完成後即由全體區分所有權人就系爭
停車位成立分管契約，並由被告取得系爭停車位之使用權等語，已為原告所否認，且被告迄今猶未能就其已獲得其他全體共有人之同意使用系爭停車位之事實舉證以實其說，則被告上開辯詞，尚難憑採。
⒉又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所
有權之請求，固為民法第821 條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還，最高法院著有41年臺上字第611 號判例可資參照。縱系爭建物係由原告等5 名兄弟所出資興建，完工後仍不失為家產之性質，亦即由原告等5 名兄弟因事實行為而原始取得系爭建物共有權，嗣經依第2 份協議書辦理系爭建物所有權第一次登記時，系爭地下層登記為分別共有，前已敘及，且原告等5 名兄弟嗣將系爭建物區分所有部分連同系爭地下層應有部分出售並移轉所有權予第三人（本院卷第21至22、235 至237 頁），則系爭地下層現亦非原告一人單獨所有甚明。是原告縱基於系爭地下層共有人之地位，訴請被告返還系爭停車位，揆諸前揭規定及說明，自應訴請被告將前開停車位返還予原告及其他全體所有人，惟原告於96年1 月4 日本院言詞辯論期日，經法官詢明後，仍堅持為原先之主張，即請求將系爭停車位返還予原告個人，從而，原告此部分之請求為無理由，應予駁回。原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，原告聲請將第2 份協議書送請鑑定其上是否有丁○○之指紋一節，經本院向中央警察大學及法務部調查局函詢，其等先後於95年10月27日及95年11月14日分別以校鑑科字第0950005602號及調科貳字第09500493260號函覆本院略以：若採得指紋並經比對確為甲所有，可證明某甲接觸該文件，但若未採得某甲指紋，並不能據以推斷其未曾接觸過該文件等語明確（本院卷第179 、276 頁），是原告上開鑑定之聲請，倘鑑定結果其上並無丁○○之指紋，亦無法確認丁○○從未接觸過第2 份協議書，而不足以動搖本院所認定之前開事實，故原告此部分之聲請，洵無必要。
又兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，均附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 19 日
民事第二庭 法 官 張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 22 日
書記官 周玉惠