臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第585號原 告 懇懋科技股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
林晉宏律師被 告 是方電訊股份有限公司法定代理人 邰中和訴訟代理人 乙○○
方雍仁律師上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國95年9 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告於民國90年3 月13日向其訂購型號ATM+B-RAS 設備一批
，原告依約交付該設備，同時提供新台幣（下同）200 萬元之保證金。嗣兩造於90年11月23日針對前揭買賣所涉及之交貨、安裝及驗收等相關問題，簽訂買賣合約補充協議書，依該補充協議第4 條之約定，被告同意就原告提供之保證金，先行返還100 萬元，其餘100 萬元，則約定在原告完成補充協議第5 條約定後，無息返還。原告業已依補充協議完成，爰依該協議或民法第179 條不當得利規定訴請被告返還保證金等情。並聲明：被告應給付原告100 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告既未退回有問題之軟體，而仍繼續持有相關操作手冊及
資料，即表示被告業已收受該項軟體，則在該項軟體之保固期間屆至後，被告抗辯功能未通過驗收云云，自不足採。且原告於91年2 月5 日、91年4 月1 日、91年4 月3 日、91年
4 月16日、91年4 月26日至91年5 月2 日共計六次就LightShip 之功能，請求原告派員進行障礙處理，如被告並未使用該軟體，豈會有障礙，又豈有要求原告公司技術人員進行障礙處理服務之必要。是被告既已使用該軟體，即不得於保固期屆至後，另以驗收不合格為由，拒絕返還保證金。又被告於91年5 月2 日後即未再提出障礙處理之請求，亦未向原告為任何產品不具約定功能之意思表示，應可認定系爭產品嗣業已驗收完成。
㈢兩造於90年3 月13日簽訂買賣合約書，依該合約第5 條之約
定，該履約保證金200 萬元於驗收後無條件退回，可知該履約保證金之性質係在擔保原告依約履行合約。原告既已依約履行，被告又未退回貨品而驗收該產品後，被告取得該100萬元履約保證金即無法律上原因，原告自得請求被告返還。
二、被告則以：被告係國內第二類電信之知名廠商，係全國最大之電信頻寬業者，被告前於90年3 月13日向原告購買型號ATM+B-RAS 軟、硬體設備一批，詎原告所交付之軟、硬體竟有無法提供網管功能整合至ATM 之網管系統軟體平台之嚴重瑕疵。被告本得逕行主張原告之違約責任，且依一般商業慣例，拒付尾款，逕由尾款中扣抵價金及賠償金額，並得依買賣契約第8 條之約定，請求原告賠償損失給付逾期罰金。惟因原告懇求，被告本於雙方商誼乃同意簽立買賣合約補充協議書，同意原告於91年1 月2 日前完成相關工作。嗣雙方91年1 月2 日會同進行驗收時，原告仍無法達成整合網管功能至ATM 之網管系統平台，被告本於寬厚更容忍延長一日，然原告仍無法完成，依補充協議第5 條之約定，被告不僅有權請求退回軟體，並得逕行由履約保證金中扣減退回價格973,
750 元。縱原告仍得請求被告返還履約保證金，因原告迄未依約完成相關工作，依兩造所訂買賣契約第8 條約定，被告對原告有違約罰金請求權，爰在100 萬元之範圍內與原告之履約保證金返還請求權抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造所不爭執之事項：㈠兩造於90年3 月13日簽訂買賣契約，被告向原告購買ATM ＋
B －RAS 設備一批，原告交付設備並給付200 萬元之保證金，兩造再於90年11月23日簽訂買賣合約補充協議書，被告已返還原告保證金100萬元。
㈡買賣標的之軟體被告尚未返還原告。
四、本件之爭點：㈠原告有無依買賣合約補充協議書第5 條完成相關工作？B －RAS 網管系統測試是否合格？㈡原告得否請求被告返還履約保證金？㈢被告是否對原告有違約罰金之債權？金額若干？茲析述如下：
㈠原告有無依買賣合約補充協議書第5條完成相關工作？B －
RAS 網管系統測試是否合格？卷附兩造所訂立之買賣合約補充協議書第5 條前段約定：乙方（即原告）應於91年1 月2 日前，依照雙方議定SpringTi
de IPSS5000 所能提供的網管功能整合至ATM 的網管系統軟體平台HP OpenView 之中以替代LightShip NMSfor Solaris之不足，完成相關工作。經查：兩造曾於91年1 月2 日至91年1 月3 日間就上開網管系統之功能進行測試，其中檢查網管系統是否與ATM 網管系統相同為Navis Core項目中，測試不合格，總結之結果為不合格，有兩造所不爭執之測試報告一份在卷為憑；參以證人即參與上開測試之被告公司業務經理丙○○證稱：「91年1 月3 日經驗收仍然不合格，驗收是我負責的，測試項目如被證二，測試第一項目不合格，因為會造成整個軟體完全無法使用，所以總結列為不合格」等語（見本院95年9 月14日言詞辯論筆錄），堪認原告未於兩造約定之91年1 月2 日前完成相關工作通過測試。至原告雖提出自91年2 月5 日起至91年5 月2 日止，原告公司出具之支援服務單欲證明該公司嗣已依約完成相關工作一節，然經本院核閱卷附之支援服務單，雖可知原告公司自91年1 月3 日測試未通過後，多次派員至被告公司進行障礙處理及技術支援，然多係重新安裝軟體或排除已產生之問題，未見兩造再就網管系統為整體之測試，參以證人丙○○證稱：「‧‧‧
91 年4月1 日至91年4 月26日支援服務單上處理結果雖載ＯＫ，但並不代表原告提供服務是合於契約約定，我未在支援單上表示意見，因為那只是原告公司人員之出勤紀錄，並非驗收程序，原告每次之安裝測試、修正，軟體仍無法使用。」、「91年1 月至91年5 月間系爭軟體從未實際上線使用過，支援單皆是懇懋工程師填寫，我只有在客戶簽名欄簽名，待辦事項欄亦是原告工程師填寫。91年1 月2 日後，兩造並未再會同驗收，支援服務單上每次只是安裝測試部分軟體。」等語（見本院95年9 月14日言詞辯論筆錄），佐以原告對系爭軟體目前係無法使用一節並不爭執（見本院95年9 月14日言詞辯論筆錄），當認證人上開證言應與事實相符，堪予採信，是原告於91年1 月3 日進行測試不合格後，雖多次至被告公司重新安裝軟體或排除障礙，仍未能依照雙方議定Spring Tide IPSS5000所能提供的網管功能整合至ATM 的網管系統軟體平台HP OpenView 之中以替代LightShip NMSforSolaris 之不足，完成相關工作。
㈡原告得否請求被告返還履約保證金？
①按乙方（按即原告）依原合約繳交之履約保證金共計200
萬元，甲方（按即被告）同意於本協議簽訂之日起三日內，無息退回保證金100 萬元，其餘100 萬元俟乙方完成本協議第五條工作後無息退還；乙方如未能於前述時間（即91年1 月2 日前）通過甲方對該項整合功能之展示驗收，乙方同意接受甲方再退回LightShip NMSfor Solaris貨品，此項貨品之退回價格為975,750 元，甲方並得於乙方之保證金內扣除，觀諸兩造所訂買賣合約補充協議書第4 條、第5 條後段至明。是依兩造之真意，當係如原告於約定期限完成相關工作後，被告將如數退還履約保證金，如原告未於約定期限完成相關工作，則被告享有約定解除權，被告得就買賣標的Light Ship NMS for Solaris部分解除契約，且該部分之價金以975,750 元計算，契約解除後，兩造互負回復原狀之義務，被告負有將解約部分標的返還原告之義務，原告則負有返還該部分價金975,750 元之義務，原告雖得請求被告返還履約保證金，惟被告得逕自履約保證金中扣除原告所負返還價金之部分。
②被告於94年7 月11日發函原告，表明因原告未能完成網管
系統整合功能，請原告公司速派員辦理退貨及領回保證金等事宜，有被告公司94是字第94035 號函一份附卷可稽，是堪認被告於94年7 月11日已行使上開約定之解除權。依上所述，原告自負有返還解約部分標的價金975,750 元之義務，被告自履約保證金100 萬元中扣除後，尚需返還原告履約保證金24,250元（0000000-000000=24250）。
㈢被告是否對原告有違約罰金之債權？金額若干？
按乙方（即原告）倘不依照合約規定期限完成，甲方（即被告）得自合約簽訂翌日起算60天起扣逾期罰金，每逾一日按本合約含稅總價款千分之三計算（以得標金額之百分之二十為限），兩造所訂買賣合約第8 條定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦定有明文。而兩造就上開標的之驗收延至91年1 月2 日，已如前述，則自應於91年1 月3 日起算逾期罰金。又本院認逾期罰金以兩造約定之買賣標的總價款千分之三計算顯屬過高，本院認當以退貨部分之價金975,750 元之千分之3 計算為宜，故被告得請求原告給付之逾期罰金為每日2,927 元（000000×3/1000= 2927，元以下四捨五入）。而被告得請求原告給付之逾期罰金上限為得標金額之20% ，又兩造於90 年11月23日訂立補充協議書時，買賣總價調整為33,150,925元，有該協議書在卷可參，以此計算逾期罰金之上限為6,630,18
5 元。而自91年1 月3 日起至被告為解除契約之意思表示之日即94年7 月11日止（雖未得確定該意思表示到達原告之日，以契約解除之最早可能之日計算較有利於原告，故以94年
7 月11日計算），被告得請求原告給付之逾期罰金為3,764,
122 元（2927×1286=0000000）。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。原告得向被告請求返還履約保證金24,250元，然被告尚得對原告主張逾期罰金債權3,764,122 元，則被告自得於24,250元範圍內與原告對其之債權為抵銷，則原告對被告上開履約保證金返還請求權即因而消滅，從而，原告依契約或不當得利規定請求被告返還履約保證金，均無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 12 日
民事第二庭 法 官 方彬彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 14 日
書記官 王玉雙