臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第676號原 告 甲○○○訴訟代理人 江松鶴律師被 告 丙○○訴訟代理人 范晉魁律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國96年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國80年8 月2 日簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭買賣契約），約定將坐落於台南市○區○○段○○○○○○○號（重測後為實踐段589 地號）國有土地上，門牌台南市○區○○街○○○ 號未辦保存登記房屋售予原告，價金為新台幣（下同）150 萬元。因被告向原告借貸150 萬元未返還，故兩造約定以上開借款作為價金之給付，而於當日付清買賣價金，已經證人乙○○證述在卷，依約被告有移轉交付上開不動產之義務，惟被告遲未依約履行移轉上開不動產之義務，亦不返還150 萬元，且將上開不動產移轉交付其子黃文城，被告已構成給付遲延及給付不能，原告並以準備書狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，依系爭買賣契約第10條約定、民法第226 條第1 項、第259 條、第260條等規定，被告應返還原告已付之價金150 萬元及同額之違約賠償金，原告亦得依借貸關係請求被告返還上開借款，為此，併依上開法律關係，提起本訴。㈡並聲明：⒈被告應給付原告300 萬元，及其中150 萬元部分自95年6 月22日起，另150 萬元部分自95年10月18日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於76年間為男女朋友關係，因各有家庭，原告為求保障，始會要求原告簽定系爭買賣契約，實則並無借款及買賣房屋之事實，證人乙○○所為證言不足採信；㈡系爭房屋為他人興建，非被告所有，於86年間由被告長子黃文山予以整修，坐落土地則由次子黃文城向國有財產局承租，被告就系爭房屋並無處分權；㈢原告並未交付150 萬元予被告，則於原告給付價金前，被告得主張同時履行抗辯而不負違約責任，原告自不得主張解除契約及請求損害賠償。且系爭買賣契約，兩造係以「原告能向國有財產局承租或購買坐落土地」為停止條件，條件成就時被告始負有提供證件及印章協助辦理之義務，惟上開條件從未成就，被告自不負協辦之義務；系爭買賣契約縱非附條件，惟於國有財產局開放出租土地時，原告亦未表示願承租之意思，致他人先行承租，乃可歸責於原告之事由，依民法第225 條第1 項、第26 8條規定，被告不負給付義務，並得請求對待給付，而原告亦不得依民法第256 條規定解除契約，原告請求損害賠償、返還借款等均無理由等語，資為抗辯。㈣並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，被告願供擔保免假執行。
三、本件不爭執事項：㈠兩造於80年8月2日簽訂不動產買賣合約書，約定被告將坐落
於台南市○區○○段○○○○○○○號（重測後為實踐段589 地號）國有土地上，門牌台南市○區○○街○○○ 號未辦保存登記房屋售予原告，價金150 萬元，並註記及約定上開土地之管理機關為國有財產局，嗣後如要向該局承租或購買，被告應協助供所有證件、印章以利辦理。
㈡系爭房屋所坐落土地已由被告之子黃文城向國有財產局辦理租賃契約在案。
以上事實，有兩造分別提出之不動產買賣合約書、土地登記謄本、財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處函、國有基地租賃契約書等影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪以認定。
四、得心證之理由：原告主張兩造於80年8月2日簽訂系爭買賣契約，並合意以原告對被告之借款債權150 萬元作為買賣價金之給付，惟被告遲未依約履行其義務，亦不返還上開款項，其已解除系爭買賣契約，而併依系爭買賣契約第10條約定、民法第226 條第
1 項、第259 條、第260 條等規定及借貸關係，請求被告應返還已付之150 萬元及同額之違約賠償金，共計300 萬元等情，被告則否認原告有交付借款或買賣價金之事實，並以前揭情詞置辯，是本件首應審酌之爭點乃在於：兩造間是否原有150 萬元之消費借貸關係存在？原告是否已給付買賣價金150萬元？ 茲論述如下：
㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。又，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號判例，分別揭有上旨，足資參酌。
次按，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又，消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。民法第474條第1項、88年4月21日修正刪除前第475條分別定有明文。是主張消費借貸契約存在者，應就借貸意思表示相互一致及交付金錢之事實負舉證之責。本件原告主張兩造間原有150 萬元之消費借貸關係存在，既為被告所否認，原告自應就其主張之利己事實，負舉證之責任。
㈡原告主張其有交付上開借款之事實，無非係以系爭買賣契約
價款付清之記載及見證人乙○○之證詞為其主要論據。惟查，證人乙○○於95年9 月22日本院審理時雖證述：「是我自己簽名的，當時我和原告、被告均在場。」、「…本來是被告向原告借錢，後來才寫契約書。」、「借150 萬元，確實借錢的時間以太久，所以記不清楚。不過是因借錢後才寫契約書。」、「交錢時我有在場，並有一齊算錢，是一次借的，付現金。」、「因為原告將錢借被告，怕將來要不回來，才寫這份契約書。原告為了有保障，才寫契約書。」、「原告確實有交付150 萬元給被告，怕沒有保障，才寫這份契約書。…」等語（參見95年9 月22日言詞辯論筆錄）。惟於被告提出其庭後與證人乙○○談話之錄音帶及譯文後，證人乙○○於95年12月8 日本院審理時復改稱：「當時我在丙○○那裡工作，他們兩人的事情是在樓上談，他們的事情我沒有聽完，我名字簽好之後，我就到樓下做工，他們還在談。談什麼我不知道。」、「（之前簽契約書之前，丙○○是否有向原告借錢？）我知道被告有跟原告借錢，確實借多少錢我不知道，丙○○有在作六合彩，有一次輸80多萬元，他賠錢的錢是向原告借的。」、「（有無親眼看到原告將錢交給被告？）我有看到原告將錢交給被告，但多少錢我不知道，我說我要到樓下工作，錢是一疊一疊的，顏色我不記得了。是綠的是紅的我不清楚。」、「（你剛剛講看到原告交錢給被告的事，是否簽不動產買賣契約書當天？）是同一天，我本來在樓下工作，他們兩人叫我上去，我跟他們說錢的事你們自己處理我不管，我要到樓下工作。」、「（你有無幫忙算錢？）我有看到而已，沒有幫忙算錢。」「（9 月22日在法院作證時，為何陳述有一齊幫忙算錢？）事情過那麼久，我不太記得了，我沒有摸到錢。」等語（參見95年12月8 日言詞辯論筆錄）。關於交付借款之時間究為簽訂系爭買賣契約之前，抑或簽約當日？其有無在場目睹金錢交付及雙方磋商情節？等主要之點，證人乙○○前後翻異其詞，陳述不一，顯難採為認定事實之憑據。而就交付借款、即借貸關係成立之時間，原告先則主張係簽訂系爭買賣契約之前，於95年12月8 日審理時復主張係80年8 月2 日當日一次交付現金云云，衡諸常情，若果簽訂系爭賣契約當時，原告確有交付150萬元款項之事實，當即為系爭買賣契約價金之給付，顯無徒勞先行成立借貸關係，再以借貸債權充為給付買賣價金之可能，原告之主張悖於常理甚明。至於原告另主張由其台南第一信用合作社活期儲蓄存款存摺資料，可知其於79年間定存利息達1 萬4,984 元，以此推算原告於80年間至少有2 、3百萬元之現金，原告即將此金額借予被告乙節，雖提出台南第一信用合作社活期儲蓄存款存摺影本為憑。然經濟資力與出借款項係屬二事，縱認原告經濟資力甚佳，亦難逕行推論其確有交付借款予被告之事實，原告此部分證據及主張，亦不足憑認兩造間確有150 萬元之借貸關係存在。此外，原告又未能舉出確切之證據，證明其於簽訂系爭買賣契約之前或當日，確有交付150 萬元予被告之事實，其主張與被告間原有150 萬元之消費借貸關係存在云云，即難認屬實，其復主張以借貸債權作為系爭買賣契約價金之給付乙節，自亦不足憑採。
㈢承上所述，原告既未能舉證證明兩造間原有150 萬元之消費
借貸關係存在，及其已如數給付買賣價金之事實，其主張被告債務不履行、解除契約等節，即非可採，其請求被告返還價金、違約賠償金及返還借款，亦均非有據。
五、從而，原告本於系爭買賣契約第10條約定、民法第226條第1項、第259 條、第260 條等規定及借貸關係，請求被告給付
30 0萬元，及其中150 萬元部分自95年6 月22日起，另150萬元部分自95年10月18日起，均至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不發生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 9 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
書記官 韓金發