臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第679號原 告 丁○○○
戊○○上二人共同訴訟代理人 己○○被 告 三芝鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 謝清福律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」，民事訴訟法第253 條固有明文。惟當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第249 條第7 款之規定，予以駁回，若未予駁回，則除後訴在前訴之第二審言詞辯論終結前，已有本案之確定判決外，前訴並不受其影響，不得僅以後訴先經第一審判決，即謂前訴無另為判決之必要，遽將前訴駁回（最高法院28年上字第1979號判例意旨參照）。本件原告起訴請求被告給付租賃契約債務不履行之損害賠償，經本院調取95年度訴字第680 號損害賠償事件卷宗查核，雖原告該案起訴內容主張事實、請求賠償之損害項目及金額，與本件有部分相同，然本件原告聲請對被告核發支付命令之時間為民國95年4 月6 日，嗣經被告異議而視為起訴，即應以是日為訴訟繫屬之時間，至95年度訴字第680 號訴訟，查原告聲請支付命令時間，則為同年月19日，有該支付命令聲請狀附卷可憑（本院卷第81頁以下），即在本件訴訟繫屬之後，揆之前揭意旨，本件自無一事不再理原則之適用，被告抗辯原告違反一事不再理原則而重複起訴等情，要屬誤會，應先敘明。
二、原告起訴主張：兩造間定有三芝鄉公有市場（以下稱系爭市場）攤位之租賃契約（以下稱系爭租約），然被告自87年新建系爭市場到今日，因被告包山包海的作風，在與原告等攤商簽訂租約後，又准許系爭市○○○○路段，公開擺設未經登記之攤販氾濫，市場經營因而失利，不能維持人民最低生活，致系爭市場承租攤商一一退租，僅留原告等未解除契約，被告實有行政未執行系爭市場招商政策之缺失，承租攤商曾一再集體檢舉仍未改善。而系爭市場因後期僅殘留5 家攤商，且市場面積過大，消費者稀少無人問津，原告所販賣食品、材料商品大量過期，損失難以計數，屢次檢舉亦僅獲公函回覆，以美麗詞句欺騙人民，原告等經向被告抗議政府不作為而荒廢政策，經雙方協調結果，達成自94年4 月1 日起暫停營業，俟被告通知後再復業，合約到期時再續約或延長合約期間之協議，即停業時間不計算租金，亦不計算租期而予延長，嗣復業後合約繼續進行，以保障原告之期待權。詎被告竟於95年4 月3 日通知原告廢止契約關係，原告及其他攤商不服而異議。而系爭契約第2 條，雖約定租賃期間自94年2 月1 日起至95年1 月31日止，但該條約定違反臺灣省零售市場管理規則第17條所定租期，應以4 年為限，期滿原承租人有繼續承租權，即雙方租約應以4 年為期始為有效，被告主張租期屆滿不再續約，係違反法令之行為，並屬單方意思表示，解除契約不能成立。又被告擅將系爭市場另行出租，圖利頂好公司，為一物二租，違反依法行政原則、信賴原則，亦屬刑法之詐欺、背信。如被告支付原告期待權、商品腐損、失業無收益之債務不履行損害賠償，則原告願意配合解約。是被告應賠償原告者，包括原告戊○○自94年2 月2日起至95年9 月30日止，每月於理營造工程股份有限公司任職薪資42,000元，解職後無收入及期待權損害，以每月3 萬元計算共51萬元，原告丁○○○自同期間解職後無收入及期待權損害，亦請求按每月3 萬元計算賠償51萬元，及均自94年2 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。為此，依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告賠償云云，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告各51萬元，及均自94年2 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造間訂立系爭租約後，原告及訴外人郭獻源等攤商，對於租金、清潔費、水費、電費等費用，希望被告減免而陳情，經於94年4 月1 日開會達成協議，經主席裁示：
㈠94年3 月租金、清潔費、公共電費延遲至同年4 月底前繳納完畢。㈡個人用電費及水費由攤位承租人負擔，公用水費、電費暫時由被告負擔。㈢自94年4 月1 日起暫停營業，俟被告通知後再復業，個人電費及水費由攤位承租人依錶數幾繳納。㈣合約到期時再研議續約或延長合約時間（停業時間）。以上結論，亦經包含原告在內之承租人簽名、蓋章同意，原告於協議後均無異議，直至系爭租約於95年1 月31日期滿為止，雙方亦無續約，依據系爭租約第2 條約定，應即無條件交還租賃物，而其餘承租人亦均已交還並領回保證金2萬元，僅原告未依約遷讓返還，被告遂於同年6 月15日會同臺北縣警察局淡水分局三芝分駐所人員將原告留置物品搬移至地下室機房，是原告主張各節並不實在，所為請求為無理由等語置辯，而聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、查兩造間就系爭市場攤位之租賃，於94年3 月16日定有系爭租約，約定租期自94年2 月1 日起至95年1 月31日止。嗣雙方經於94年4 月1 日開會協調結果，由會議主席裁示會議結論為：「㈠94年3 月租金、清潔費、公共電費延遲至同年4月底前繳納完畢。㈡個人用電費及水費由攤位承租人負擔，公用水費、電費暫時由被告負擔。㈢自94年4 月1 日起暫停營業，俟被告通知後再復業，個人電費及水費由攤位承租人依錶數幾繳納。㈣合約到期時再研議續約或延長合約時間（停業時間）。」，並製成會議紀錄，而包含主持人林義信、建設課長楊錦忠及為攤位承租人之原告2 人與訴外人丁○○○、郭獻源、甲○○○、乙○○等人，亦均各簽名或蓋章在會議紀錄，嗣被告於95年3 月28日發函通知原告，略謂：因系爭租約已屆期滿，且不再受理續租，請1 星期內向被告辦理退還保證金等語，原告為此即於同年4 月3 日提出異議書，請求被告撤銷處分等情，為兩造所不爭執，且有臺北縣三芝鄉三芝公所市場攤位承租人陳情協調會會議紀錄（本院卷第20頁）、被告函（本院卷第22頁、第97頁）、異議書（本院卷第92頁）等在卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張依據租賃契約債務不履行之法律關係，請求被告給付損害賠償，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按債務不履行，係指債務人本應依債之本旨而為給付，而違
反其主給付義務或從義務、附隨義務，有給付不能、給付遲延或不完全給付之情形，且有可歸責於債務人之事由，債權人始得主張依據債務不履行之法律關係，請求給付因此所受實際損害之賠償。而「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第216 條定有明文，其所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張因被告違反租賃契約而有債務不履行，應負損害賠償責任云云，自應就被告違反契約所定義務及其因此受損害之事實，負舉證之責，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
㈡原告雖執上開各情，主張被告有債務不履行之事實，然基於如下理由，應認為不能採取：
⒈兩造間定有系爭租賃契約，其性質為私法上之民事法律關係
，當事人如就該契約關係有所請求或爭執，固得循民事訴訟程序向法院請求判決，但此與被告為地方制度法上地方行政機關，所應執行自治團體自治或受委辦事項之公法上權限、業務範圍，因屬行政行為之性質，無論適用法律關係及訟爭程序，均應予區別，不可混而並論。而原告在此雖以系爭市場外攤商任意擺設氾濫，被告未善加處置，致其營業受影響云云，資為其論據，但系爭市鄉之建設、管理，依據地方制度法第20條第6 款第1 點，屬地方自治之行政事項，不能認為係屬系爭租賃契約關係所生應由被告履行之契約義務，至有關此道路秩序、安全之地方警衛事項，依據同法第
19 條 第11款第1 點規定，則屬縣、市自治事項，除有受委任辦理之情形外，非被告之職權，是縱系爭市場外攤販設攤有行政上管理未盡之處，亦不能因此即認為被告有違反系爭租賃契約之債務不履行。至原告另主張被告未依法行政，有違信賴保護原則，涉及刑法詐欺、背信等項，則與本件原告主張之租賃契約關係無涉，救濟途徑亦異，原告以本件民事訴訟主張該等情事，不能認為有據。
⒉系爭租約約定租期僅有一年，期間至95年1 月31日止，即已
期滿。原告主張停業期間不應計入租期一節，則為被告所否認。揆之兩造於94年4 月1 日協議內容第四項載明：「合約到期時再研議續約或延長合約時間（停業時間）。」等語，顯示雙方就租期屆滿是否續定新約或應延長租期，當時並未達成合意，故有留待租約期滿再行協商之保留，自無原告所稱雙方同意扣除停業期間延展租期之可言，是除雙方對於租期另有合意約定外，原定租期仍有拘束雙方之效力，不因此受影響，而應於95年1 月31日期滿，被告嗣至同年3 月28日因租期屆滿之事實，通知原告得申辦領回保證金，既非另為解除契約之意思表示，亦不生違反租賃契約之問題，而系爭租約既已期滿，被告另行出租，亦無違反契約義務可言。
⒊臺灣省零售市場管理規則第17條雖規定：「公有市場攤舖位
租期以四年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」，然揆其所定「以4 年為限」之文義，應解為租約期間最長不得超過4 年，惟期滿原承租人得請求繼續承租，非謂租期必以4 年整期為限不得縮短，本於租賃契約之私法性質，當事人享有私法自治原則之適用，自得基於合意在法令限制之範圍內調整之。兩造既訂立系爭契約合意約定租期為1 年，該租賃契約約定租賃期間又以屆滿，即已歸於消滅，縱原告依法令規定，得另行請求續租訂立租約，亦僅對被告有訂立新租約之請求權，不能認為原租約仍繼續存在，進而主張依據原租賃契約之債權債務關係請求損害賠償，原告主張被告解釋認為契約已經期滿，並另將租賃標的物出租予第三人，有一物二租之債務不履行云云，尚有誤會。
⒋系爭租約存續期間內，被告原已依約交付租賃標的物供原告
占有使用，無債務不履行可言。嗣後原告自94年4 月1 日起停業，亦係經雙方合意並約明水電費用之負擔及繳款期限，此有前載協調會會議紀錄可憑，尚無可認被告有何未依債之本旨給付之債務不履行情事。而租賃契約所生權利義務，為現實存在之債權債務關係，與所謂期待權迥異，本件兩造雖約定應俟被告通知後復業，但未約定通知復業期限，被告即無必於租賃期間內通知原告復業之義務，而租約期滿後，因租賃契約關係消滅，復未據訂立新租約，被告亦無再通知復業之義務，原告主張被告未於通知復業後繼續租賃契約期間，逕行將系爭市場出租予他人，致其受有收入損失並侵及其期待權云云，亦有未合。
⒌此外，原告未舉證證明被告有何違反租賃契約義務之債務不
履行事實存在，參照前揭說明，自無從肯認為對被告有債務不履行之損害賠償請求權存在。
㈢況原告以本件訴訟請求被告賠付之損害範圍，為渠等自94年
2 月2 日起至95年9 月30日止，因自原任工作解職後失業無收入之每月3 萬元損害，即屬消極損害。惟姑不論原告所舉事證不足以認定被告有債務不履行之情事，已詳如前述，即僅就主張之損害數額基準及期間而言，原告所主張期間內之
94 年2月2 日起至94年3 月31日止，均已經被告履約交付租賃標的物供占有使用，無論損益情形如何，均不能推論被告有債務不履行損害賠償之義務，再自94年4 月1 日之後，原告則係因雙方合意而停止營業，停業期間原告本來即無以原承租攤位營利可得收入或利潤可言，當然無此消極損害之存在。又關於原告戊○○請求賠償之數額基準部分，係逕主張以其在前任職公司受領薪資為基準請求，至原告丁○○○則未據說明其請求計算數額準據為何，即各主張應按月以3 萬元計算其損害。然原告無論前任何職、收入若干，自其辭任轉而向被告承租攤位自行營商之日起，因市場攤商盈虧所涉因素多端，如貨源、品項多寡、品質、銷售對象、客源、營業能力等等均是，非必可按月取得與原任職工作薪資同額或更高之利益，是原告戊○○以原薪資為基準請求，已不能認為可取。而原告丁○○○部分，更因無任何可資憑據之證據顯示受有此消極損害，同屬無憑。甚者，據原告當庭自陳：「（你們在承租營業期間是賺錢還是賠錢？）我們都是賠錢。」等語，已顯示其營業本無利得，自無因被告違約而妨礙其取得新利益之情形，益見其此主張因被告違約致失業受損云云，委非可取。
六、從而，原告主張被告違反租賃契約，本於債務不履行之法律關係，請求被告給付原告各51萬元，及均自94年2 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
書記官 林令令