臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第671號原 告 庚○○
11號原 告即反訴被告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 張立業律師被 告即反訴原告 辛○○訴訟代理人 蔡文彬律師
姚宗樸律師複 代理人 林明賢律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國96年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告賈建中入內行使合夥人權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長營運權利。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟玖佰壹拾伍元由被告負擔二分之一即新台幣肆仟玖佰伍拾捌元，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣陸拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴費用新台幣貳仟叁佰貳拾元由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
壹、本訴部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「㈠被告應將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告賈建中入內行使合夥人及所有權人之權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。㈡禁止被告對原告甲○○在門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」之營運行為為任何不當之干預行為。
㈢被告應給付原告庚○○新台幣（下同）353,252 元，給付原告甲○○229,626 元及均自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行」。嗣於訴訟進行中，變更聲明為「㈠被告應將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告賈建中入內行使合夥人及所有權人之權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。㈡被告應給付原告庚○○550,000 元，給付原告甲○○360,000 元及均自民國96年2 月7 日起迄清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行」，就金錢請求部分核屬擴張應受判決事項之聲明，則依前開規定，自應准許。
貳、反訴部分：按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第260 條固定有明文。惟按該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言，本件反訴被告即原告甲○○於本訴主張侵權行為損害賠償，其攻擊方法與反訴原告即被告之防禦方法，均以淡水長堤咖啡館重整協議書為據，而反訴原告對反訴被告甲○○請求租金復以重整協議書為基礎，事實上關係密切，審判資料有共通性，實具相牽連性，故反訴原告提起本件反訴，應屬合法，應先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張下列事實，並聲明：㈠被告應將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告賈建中入內行使合夥人及所有權人之權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。㈡被告應給付原告庚○○550,000 元，給付原告甲○○360,000 元及均自96年2 月7 日起迄清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
（一）門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之房屋，係原告庚○○及被告辛○○分別共有，應有部分各2 分之1 。原告庚○○、原告甲○○及被告辛○○三人於94年6 月30日簽訂具有合夥經營共同事業性質之「淡水長堤咖啡館重整協議書」（下稱重整協議書），其大要為：「1.重整方式：
辛○○出資40萬元取得40％之股權；庚○○與甲○○以店內現有之一切活動傢俱、生財器具、設備、器皿、桌椅、古董、吊飾等為出資之股本，由庚○○取得40％之股權；甲○○取得20％之股權。2.股權分配：庚○○40％、辛○○40％、甲○○20％。6.租金：每月租金為11萬元整，由辛○○、庚○○各自取得50％，每人55,000元整。7.經營權：由甲○○每月支薪36,000元，並負責日常營運…人員培訓與管理，辛○○與庚○○不得任意插手或指揮或干預日常營運，若對經營管理有任何意見時，得於每月檢視報表並開會提出討論之。8.分紅/ 虧損：盈餘分配或虧損責任擔當由三人所持之股權分配比例，辛○○40％；庚○○40％；甲○○20％之比例分配紅利或虧損責任。」即由原告庚○○、甲○○及被告辛○○三人，利用原告庚○○、被告辛○○二人共有之坐落台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號房屋，合夥經營「淡水長堤咖啡館」，三人之出資比例分別為：原告庚○○占40％、被告辛○○占40％，另原告甲○○占20％。
（二）上開合夥經營共同事業之協議書成立後，自94年7 月1 日起，三人原本即遵照該協議合夥經營「淡水長堤咖啡館」未料被告欲排除原告二人獨享其利，竟於95年3 月6 日上午9 時許，無故至前開「淡水長堤咖啡館」，將原告甲○○驅離該咖啡館，並立即將該咖啡館之鐵捲大門降下關店，將控制該鐵捲門開關之IC卡變更頻率，使同時具有股東及店長身分之原告甲○○及聞訊趕來之同時具有股東及房屋所有權人身分之原告庚○○無法以所持有之遙控器開啟鐵捲門進入該店。被告更進一步將該店其他數位員工趕走，霸占該店迄今，使原告甲○○無法行使合夥股東及店長之權利，使原告庚○○無法行使合夥股東及房屋所有權人之權利，並將原告二人用以出資之該店內原有之一切活動傢俱、生財器具、設備、器皿、桌椅、古董、吊飾等物占為己有。雖經原告二人函知被告將於95年5 月12日星期五下午3 時整，進入「淡水長堤咖啡館」分別行使屋主、股東及店長等權利，請被告共同進行勘驗現場及清點存貨等事務，以便儘快讓該店恢復營業，減輕合夥團體之損失；同時請被告於現場參與合夥人臨時會議，商討共同事業經營及進行對帳等事項，惟被告仍置之不理。
（三）原告庚○○係門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之房屋應有部分2 分之1 之所有權人，對該屋得行使所有權，惟現遭被告以將該屋之鐵捲大門降下並變更控制開關之IC卡頻率之方式，致無法進入該屋行使所有權，其所有權受被告侵害，原告庚○○自得依民法第767 條之規定，訴請法院排除其侵害。又原告庚○○亦為利用上開房屋所開設「淡水長堤咖啡館」之合夥人，依雙方所簽訂重整協議書之約定，亦有權進入該屋行使合夥人之權利，現遭被告非法排除上開權利並侵占合夥事業之財產，被告所為亦合致民法第184 條第1 項所規定之侵權行為之要件，原告庚○○亦得訴請鈞院判令被告負侵權行為損害賠償責任。故原告庚○○自得請求被告將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」之鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告賈建中入內行使合夥人及房屋所有權人之權利。又依重整協議書第6 條關於「租金」之約定，「淡水長堤咖啡館」如正常經營，原告庚○○每月可獲得55,000元之租金收入，惟自95年3 月6 日被告無故為上述非法關店行為開始，至現時為止，「淡水長堤咖啡館」事實上處於「停業」狀態，自無任何營業收入用以支付原告庚○○每月55,000元之租金，故原告庚○○至少已損失10個月計550,000 元之租金收入，自應由被告賠償。
（四）原告甲○○基於「淡水長堤咖啡館」合夥股東及店長之身分，依雙方所簽訂重整協議書之約定，有權進入門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」行使合夥股東及店長營運之權利，上開權利現遭被告以將原告甲○○驅離「淡水長堤咖啡館」、將該咖啡館之鐵捲大門降下關店、將控制該鐵捲門開關之IC卡頻率變更，阻止原告甲○○入內執行合夥業務及店長之職務及非法侵占合夥事業之財產之方式，非法侵害。被告所為，已合致民法第
184 條第1 項所規定侵權行為之要件，原告甲○○自得請求被告將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」之鐵捲門之控制IC卡之頻率復原並開啟該鐵捲門，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長之營運權利。又依前開重整協議書關於「經營權」之特別約定，「淡水長堤咖啡館」如正常經營，原告甲○○每月可獲得36,000元之薪金收入，惟自95年3 月6 日被告無故為上述非法關店行為開始，至現時為止，「淡水長堤咖啡館」事實上處於「停業」狀態，自無任何營業收入用以支付原告甲○○每個月36,000元之薪金，故原告甲○○至少已損失10個月計360,000 元之薪金（執行業務股東報酬），自應由被告賠償。
二、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（一）台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之建築，可分為三部分即三層樓建築及其南側、西側一層樓平房，原均為被告所有，嗣被告於87年9 月24日贈與原告庚○○該三層樓建築2 分之1 ，不包括南側及西側平房。嗣為經營淡水長堤咖啡館，於88年5 月起將三層樓建築一樓之一部分、南側平房全部、西側平房一部分打通，用作咖啡館之店面，因三者已打通、附合成一新建物，故台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號，原先之三個建物，變成二個獨立建物即附合而成之新建物及西側平房北端部分。原告庚○○就附合之新建物雖為共有人，但並非原告庚○○所泛稱台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號伊均有應有部分2 分之1 。如法院採認原西側平房南端部分及南側平房為獨立新建物，則該新建物亦經原告將咖啡館殘值以100 萬元轉讓給被告，屬被告單獨所有。
被告身為淡水長堤咖啡館負責人，係基於租賃契約有權占有，於此租賃期間，共同出租人之一即原告庚○○自應受該租賃契約之拘束，其稱進入咖啡館行使所有權人之權利，實不可採。
（二）原告二人係以咖啡館店內設備、器具等以100 萬元讓與被告，由被告擔任負責人經營咖啡館，100 萬元價金中之40萬元，連同押金10萬元，由被告開立50萬元之票據給付原告，60萬元則以原告得享咖啡館獲利各20％、40％代替。
淡水長堤咖啡館負責人則由原告甲○○變更為被告，被告享有經營實權，並非單純稅法上之名義變更。重整協議書第7 條係因訂約倉促、未重新繕打所致，且第7 條所謂之「經營權」，實際上只是負責人授權店長管理咖啡館內部，僅針對店內日常瑣事及員工管理事項，乃為免經營權變動影響舊有員工及顧客。原告甲○○身為店長，依約應每日向負責人即被告報告營運狀況及帳目，兩造間並無公同共有之合夥財產存在，原告二人取得各40％、20％股權，並非公同共有合夥財產之比例，而僅是分受營業利益、分擔營業損失之比例，實屬隱名合夥關係，而非合夥關係。
（三）原告自94年11月14日起至95年3 月6 日，將營運收入由被告與原告甲○○之聯名帳戶，私自改存入原告甲○○個人名義之帳戶，並不將報表、帳冊交負責人即被告查核，反而交給原告庚○○，原告二人共謀業務侵占並隱匿報表、帳冊，長期帳目不清，已嚴重妨害事業經營，故真正導致停業之人實為原告、真正導致停業之原因為帳目不清，應排除者實是原告對負責人即被告經營事業之侵害。被告於
95 年3月6 日上午9 時40分許報警處理並免除原告甲○○店長一職，原告甲○○不甘遂唆使員工不必上班，被告原想繼續營業，無奈苦候至11時仍無員工上班，只好關店。
（四）原告庚○○依租賃契約仍得享有租金債權，不論咖啡館是否處於停業狀態，均不影響其租金請求，即其租金債權未受侵害，且其財產總額不變，亦未受有損害。又依重整協議書之約定，原告庚○○亦應負擔租金40％，至少就此部分原告庚○○亦未受有損害。退一步言，縱使認為原告庚○○得依侵權行為請求賠償租金損害，被告亦得向原告庚○○主張抵銷，主張抵銷之權利為被告得向原告賈建中請求咖啡館應支出費用之請求權，即自95年3 月起至96年3月底止，被告須以負責人身分，為咖啡館給付予辛○○及庚○○租金，計有13個月，此咖啡館應支出之費用，原告庚○○應負擔40％，共572,000 元（計算式如下：55,000×2 ×13×40％＝572,000） ，故原告庚○○雖向被告請求550,000 元，然被告亦得主張抵銷550,000 元。
（五）被告為系爭咖啡館具名且有實權之負責人，僱用原告甲○○擔任店長，是因其為咖啡館重整前之負責人、留用員工均為其舊屬之故，不得謂其因此享有經營權，其處理店內事務之權限是來自於出名營業人即被告之授權。原告甲○○身為店長，將咖啡館收入擅自存入私人帳戶、不將報表、帳冊交負責人查核，被告已合法將其免除店長一職，甲○○不得再支領薪資，故甲○○已無薪資債權，自無權利受侵害可言。又被告無侵權行為之故意，且被告之行為均是為使咖啡館良善經營，在帳目清楚後即會繼續營業，惟原告二人以各種手段不讓被告釐清帳目，故咖啡館停止營業並非被告之意願。在被告已合法將原告甲○○免除店長之後，其已無任何管理店內事務之權利，僅係單純之隱名合夥人。退步言，縱使認為原告甲○○有日常營運、人員培訓與管理之權限，非來自被告授權，但因原告甲○○將營運收入存入私人帳戶及藏匿帳冊、報表，且員工因兩造間問題而不願繼續上班，故現今咖啡館不能營運均不可歸責於被告。而被告身為咖啡館負責人，有使咖啡館帳目清楚之義務，被告為使咖啡館帳目清楚，在帳目整理清楚前，決定先暫停營業，待帳目整理完畢後再行營運，亦是合乎契約本旨之行為，並無債務不履行之問題。
三、兩造不爭執之事實：
（一）門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓房屋為原告庚○○與被告辛○○分別共有。
（二）原告庚○○、甲○○與被告辛○○於94年6 月30日簽訂如本院95士調字第112 號卷第14頁所示之淡水長堤咖啡館重整協議書。
（三）被告於95年3 月6 日上午9 時許，至前開淡水長堤咖啡館公告免除原告甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換。
（四）原告二人曾委請律師發如本院卷第39頁所示之律師函與被告。被告曾委請律師發如本院卷第189 至193 頁之律師函與原告。
（五）淡水長堤咖啡館自95年3 月6 日迄今均由被告所占用，並停業迄今。
（六）淡水長堤咖啡館向原告庚○○、被告辛○○承租門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓建物之一樓全部、南側平房全部、西側平房南端部分，不包括北邊空地、西側平房北端部分及通往樓上之樓梯部分，租期自94年7 月1日起至99年12月30日止，每月租金110,000 元。
（七）門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓建物之二、三層樓部分，長期由被告使用居住。
四、得心證之理由：本件原告主張被告於95年3 月6 日無故免除原告甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使原告庚○○無法行使所有權人及合夥人之權利，使原告甲○○無法行使合夥人及店長之權利，致原告賈建中受有10個月之租金損失550,000 元，原告甲○○受有10個月之薪資損失360,000 元之事實，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，應在於：
⒈門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓房屋南側、西
側一樓平房是否為原告於88年出資興建原始取得？⒉兩造間就淡水長堤咖啡館之經營係合夥關係或隱名合夥關係
？⒊被告於95年3 月6 日上午9 時許，至前開淡水長堤咖啡館公
告免除原告甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換之行為，是否侵害原告二人之權利而構成侵權行為？如為肯定，則⑴原告賈建中依據民法第767 條、第184 條第1 項規定請求被
告將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓原告賈建中入內行使合夥人及所有權人權利，有無理由？⑵原告甲○○依據民法第184 條第1 項規定請求被告將門牌號
碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓原告甲○○入內行使合夥人權利及店長營運權利，有無理由？⑶原告賈建中請求被告賠償95年3 月至12月共10個月之租金損
失550,000 元有無理由？被告得否以原告賈建中應負擔95年
3 月至96年3 月期間40％之租金支出即572,000 元主張抵銷？⑷原告甲○○請求被告賠償95年3 月至12月共10個月之薪資損
失360,000 元有無理由？茲分述如下：
（一）門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓房屋南側、西側一樓平房是否為原告於88年出資興建原始取得？被告辛○○於87年9 月24日將台北縣○○鎮○○路○○巷○號加強磚造3 層樓房（地面層70.40 平方公尺、二層70.40平方公尺、三層70.40 平方公尺，共計211.20平方公尺）權利範圍2 分之1 贈與原告庚○○，業據原告提出公證書及所附土地建築改良物所有權移轉契約書1 件為證（本院95年度士調字第112 號卷第9 至13頁），且為被告所不爭，因前開三層樓房未辦保存登記，是原告庚○○於87年因贈與取得者乃該門牌號碼之三層樓房二分之一事實上處分權。又淡水長堤咖啡館原為原告二人與訴外人己○○、丙○○合資經營，以原告甲○○名義向被告辛○○承租台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號1 樓（庭院、書房、樓梯除外），使用租期自88年7 月1 日起至94年6 月30日止，並於88年間由前開四人委託證人戊○○設計施作裝潢，前開房屋裝修前有南側平房、西側平房及三層樓房三部分，南側平房及西側平房原本屋頂係木造蓋瓦，南側平房牆壁是磚造，證人戊○○將南側平房南北邊之邊牆及室內所有隔間牆全部打掉，保留南側平房東西邊之外牆，之後打掉三層樓建物之一樓南側外牆及二分之一西側外牆，僅保留二分之一西側外牆，再來西側平房部分打掉南側邊牆全部及東側邊牆二分之一，故將南側平房屋頂及西側平房一半屋頂全部拆除，在原來西側平房與三層樓建物間走道加隔了一道磚牆，開始以鋁鋅鋼板蓋西側二分之一及南側平房全部及走道上方屋頂，後來在南側平房南向立面作了三道鐵捲門及室內裝潢部分，只有與東側鄰房共用牆壁及西側外牆沒有拆除，而且另外作了一個化糞池等情，業據被告提出房屋租賃契約書、94年6 月30日協議書各1 件（本院卷第67頁、第72頁）為證，並據證人戊○○到庭證述綦詳，亦有證人戊○○手繪圖稿1 件在卷可稽（本院卷第92、93、99頁），足認門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○號 三層樓房屋南側一樓平房及西側平房之一部分因證人戊○○之裝修，而與三層樓房附合而成為一新建物，而原本西側平房則僅留存一半。故南側一樓平房及西側一樓平房均非於88年間由原告新建甚明，而係在委請證人戊○○裝修前即已存在，惟原告庚○○就前開附合後之新建物仍為共有人。
（二）兩造間就淡水長堤咖啡館之經營係合夥關係或隱名合夥關係？⒈按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約（
民法第667 條第1 項規定參照），故出資及所共同經營之事業係合夥之成立要件。而所謂隱名合夥，係指當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥契約中，隱名合夥人負出資之義務，而出名營業人則負有營業之義務及分派其利益之義務。於隱名合夥中，隱名合夥人係為出名營業之人所經營之事業而出資，其財產權移屬於出名營業人，對於此種移屬於出名營業人之財產，隱名合夥人除了可於每屆事務年度終，查閱合夥之帳簿，並檢視其事務及財產之狀況外，其不得有所主張。所謂隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，與合夥企業所經營之企業，係合夥人全體之事業不同，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434 號判例可資參照）。合夥契約與隱名合夥契約之不同點為，合夥契約具有團體性，隱名合夥契約則否，合夥契約須合夥人互約出資為成立要件，隱名合夥契約則以隱名合夥人出資為成立要件，合夥財產為各合夥人公同共有，隱名合夥財產則屬於出名營業人單獨所有。於合夥中，除契約另有訂定外，合夥人全體共同執行合夥事業，並有檢查及查閱權，隱名合夥中，合夥事務由出名營業人執行，隱名合夥人僅有查閱及檢查權。合夥中，合夥人對外得為權利義務主體，其有代表權，並對外負連帶損害賠償責任，隱名合夥中，隱名合夥人對外則不生權利義務關係，一切對外行為由出名營業人為之。若當事人約定一方乃係對於他方所經營的事業出資，且並不改變其原先經營之態樣，亦即該事業仍為他方之事業者，該契約則為隱名合夥契約，反之若以一定之事業作為財產出資者，是為合夥契約。
⒉依兩造於94年6 月30日簽訂之「淡水長堤咖啡館重整協議
書」所載，其大要為：「1.重整方式：辛○○出資40萬元取得40％之股權；庚○○與甲○○以店內現有之一切活動傢俱、生財器具、設備、器皿、桌椅、古董、吊飾等為出資之股本，由庚○○取得40％之股權；甲○○取得20％之股權。2.股權分配：庚○○40％、辛○○40％、甲○○20％。3.負責人：將原負責人甲○○改為辛○○。4.銀行帳戶開立：重新開立帳號俱名淡水長堤咖啡館及辛○○之聯名戶，甲存、乙存之取款則以辛○○及甲○○二人印鑑為荷。7.經營權：由甲○○每月支薪36,000元，並負責日常營運、人員培訓與管理，辛○○與庚○○不得任意插手或指揮或干預日常營運，若對經營管理有任何意見時，得於每月檢視報表並開會提出討論之，並行使股東權益。8.分紅/ 虧損：盈餘分配或虧損責任擔當由三人所持之股權分配比例，辛○○40％；庚○○40％；甲○○20％之比例分配紅利或虧損責任。」，核與證人即前開重整協議書之見證人乙○○到庭證稱「當時就經營權約定，因為原告庚○○沒有時間，被告辛○○是外行，我就建議由甲○○經營，兩兄弟只要核對帳冊報表就好，其上約定就如上面記載，當日只簽一式三份」「（問）當日係約定以何人為擁有經營權之負責人？（答）他們三人都有股份，我建議庚○○、辛○○不要介入經營管理，負責店面經營及員工管理是甲○○，至於庚○○、辛○○有無實際經營我不知道。」「（問）當日是否有約定原告甲○○應向被告報告經營狀況，並提出報表、帳冊與被告查核？（答）有約定每月要將報表帳冊給庚○○、辛○○兩兄弟查核，如果有問題可以當場查核，我建議不要介入員工管理，避免員工不知聽誰管理。」「（問）當日有無約定原告甲○○有無以
100 萬元之代價將淡水長堤咖啡館轉讓與被告？（答）沒有，那天我建議咖啡館的裝潢及生財器具用100 萬元來算，庚○○股份40/100就拿40萬元、辛○○股份40/100就拿40萬元，甲○○股份20/100就拿20萬元。」等語相符，且被告所提支票號碼：AE0000000 、票面金額50萬元之支票存根（本院卷第88頁）上所記載：「受款人：庚○○、押金10萬、股金40萬」，與重整協議書上「被告辛○○出資40萬元作為對價以取得40% 之股權」之記載亦相符。再者，由被告委請蔡文彬律師於95年4 月2 日、5 月10日所發予原告甲○○之律師函觀之：「惟甲○○君自94年11月起未將淡水冷飲店每日營運收入存入約定之帳戶，尚且悍然拒絕本人之『合夥』事業檢查權，時至今日帳冊、營業收入流向均不明，此等違反『合夥』事業協議之舉…」「日前『合夥事業』茲生多起爭端，導致原本『合夥事業』之協議難以維持，而有重新商議之必要，無論重新擬定合夥契約或為合夥解散，皆應由合夥人先行開會，嗣謀定『合夥團體』未來方向後，始行復業，方不致倉惶復業，造成合夥團體無端之損失…」（本院卷第189 至193 頁），是被告辛○○主觀上亦認為兩造所簽訂之「淡水長堤咖啡館重整協議書」，其性質為「合夥」，而非「隱名合夥」。綜上，兩造應係「互約出資」經營「淡水長堤咖啡館」之共同事業，而非原告2 人對於「被告所經營之事業」為出資甚明。至被告雖提出蓋有原告甲○○印文之淡水長堤咖啡館轉讓合約書，主張原告甲○○已以100 萬元之代價將「淡水長堤咖啡館」轉讓與被告，惟原告執有之重整協議書未如被告所提出之那一份上蓋有被告附件1 上B1所示之印文（本院卷第83頁）。而重整協議書既係兩造所簽訂，應係「一式三份」，如有附件，應3 份均有，何以被告所提出者會與原告二人所執有之重整協議書不同？況「淡水長堤咖啡館」原係原告二人與訴外人己○○與丙○○於88年間合夥開設經營，係其內之生財器具、設備、器皿等，應由原告二人與訴外人己○○、丙○○所公同共有，而丙○○及己○○二人已於94年6 月30日退出「淡水長堤咖啡館」之合夥團體，並放棄淡水長堤咖啡館之一切權利，有94年6 月30日協議書1 件為證（本院卷第72頁），故前開「淡水長堤咖啡館」內之生財器具、設備、器皿等，在丙○○及己○○放棄經營後，應歸於原告二人所有，而非原告甲○○所得單獨讓與，自不能以該「淡水長堤咖啡轉讓合約書」即認原告二人係對「被告所經營之事業」為出資而為隱名合夥關係。再被告雖聲請傳喚證人丁○○到庭證稱「當時被告找我當見證人，在6 月30日之4 、5 天前被告有打電話給我說原告要把店讓渡給他，最後雙方以1 百萬元成交，當時被告聘請原告為店長，當時協調時有5 個人在場，希望我替被告見證，我就說好」云云，然其亦稱後補讓售及租賃契約時其不在場，內容其不清楚等語，而重整協議書之簽名確為證人丁○○所簽，惟其所言竟與前開重整協議書之記載相悖，又其稱簽約之當事人僅原告甲○○及被告辛○○二人，與重整協議書簽訂之「當事人」，為原告庚○○、甲○○及被告辛○○三人之事實亦不符，是難認證人丁○○之證言為可採。又前開重整協議書第
3 條雖載「負責人：將原負責人甲○○改成辛○○」，及原告甲○○雖出具讓渡書（本院卷第20頁），然應僅係將稅法上「營利事業負責人」名義變更為被告，而非由被告擔任出名實際經營事業之人。綜上，應認兩造間係屬合夥關係，而非屬隱名合夥關係。
（三）被告之行為是否侵害原告二人之權利而構成侵權行為？⒈被告並不爭執其於95年3 月6 日上午9 時許，至前開淡水
長堤咖啡館公告免除原告甲○○之店長職務，並於同日上午11時許將該咖啡館之鐵捲門降下關店，將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，雖其抗辯係因原告甲○○身為店長，將咖啡館收入擅自存入私人帳戶、不將報表、帳冊交負責人查核所致云云，惟按合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任，民法第674 條定有明文。而依重整協議書第
7 條之約定「經營權：由甲○○每月支薪36,000元，並負責日常營運、人員培訓與管理，辛○○與庚○○不得任意插手或指揮或干預日常營運，若對經營管理有任何意見時，得於每月檢視報表並開會提出討論之，並行使股東權益。」，是兩造合夥契約已約定由原告甲○○執行合夥事務，則依前開規定，未經其他合夥人全體之同意，不得將原告甲○○解任。被告依重整協議書第7 條後段及民法第67
5 條規定，僅得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並查閱帳簿，並無片面排除原告甲○○執行合夥事務之權利。是被告單方解任原告甲○○，自不生解任之效力。則被告片面於95年3 月6 日上午11時許將咖啡館之鐵捲門降下關店，且將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使咖啡館無法繼續營業，已妨害原告庚○○、甲○○行使合夥人權利，並妨害原告甲○○行使店長營運權利，縱認被告無妨害自由之故意，然就妨害原告行使合夥人、店長權利部分，應認有過失，已構成侵權行為。至原告庚○○已將台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓建物之一樓全部、南側平房全部、西側平房南端部分出租與淡水長堤咖啡館，其對前開租賃物之使用本應受租約之限制，而台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓建物之二、三層樓部分，長期係由被告使用居住，原告庚○○亦應受該分管協議之拘束，故被告前開行為，尚難認對原告庚○○之所有權有何侵害，是原告庚○○主張其所有權受侵害云云，尚難憑採。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184 條第1項前段、第213 條第1 項定有明文。被告片面於95年3 月6日上午11時許將咖啡館之鐵捲門降下關店，且將控制該鐵捲門開關之遙控鎖頻率更換，使咖啡館無法繼續營業，已妨害原告庚○○行使合夥人權利，並妨害原告甲○○行使合夥人及店長營運權利，已如前述，是原告二人依據前開規定，請求被告將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓原告賈建中入內行使合夥人權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長營運權利，為有理由，應予准許。
⒊按合夥關係之消滅，需經過解散及清算之兩段程序，本件
合夥契約並未約定合夥解散原因，亦未定合夥存續期間，且未經全體合夥人同意解散，是合夥關係仍在存續中。雖咖啡館目前處於停業狀態，然原告庚○○依租賃契約對於淡水長堤咖啡館之合夥事業仍享有租金債權，不因咖啡館是否處於停業狀態而異，即咖啡館之停業並不影響其租金債權之存在，則其租金債權未因被告之行為而受侵害。是其請求被告賠償其「租金之損害」，難認有理由。
⒋又被告片面解除原告甲○○店長職務，既不生解任之效力
，已如前述，而淡水長堤咖啡館之合夥事業雖因合夥人之一即被告之行為處於停業狀態，而無法受領原告甲○○所提出之勞務給付，然原告甲○○基於重整協議書第7 條之約定，對於淡水長堤咖啡館之合夥團體仍享有請求給付薪資之權利，是其薪資債權未受侵害，故原告甲○○請求被告賠償其「薪資之損害」，亦難認有理由。至淡水長堤咖啡館之合夥事業是否確因被告之行為而受有損害，需待合夥財產為清算後，始得確定，在合夥財產尚未清算前，尚難遽認合夥財產確因被告之行為而有減損，附此敘明。
（四）綜上，原告二人依據民法第184 條第1 項前段規定，請求被告將門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號之「淡水長堤咖啡館」鐵捲門之控制IC卡頻率復原並開啟該鐵捲門讓原告賈建中入內行使合夥人權利，讓原告甲○○入內行使合夥人及店長營運權利，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
（五）兩造陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准予及免為宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依重整協議書第3 條約定，反訴原告為咖啡館負責人，故咖啡館對外應支付之費用，係由反訴原告為之，依同協議書第6 條約定，咖啡館每月應支出租金費用為110,000 元，又依同協議書第2 條、第8 條約定，咖啡館應支出費用中的20％應由反訴被告甲○○負擔，故反訴原告得請求反訴被告甲○○給付租金費用之20％，以使反訴原告為咖啡館對外支付每月租金費用，自95年3 月起至同年12月底止，咖啡館尚未給付之租金，計有10個月，共1100,000元，故反訴原告得向反訴被告甲○○請求給付220,000 元（計算式如下：55 ,000 ×2 ×10×20％＝220,000） ，以使反訴原告對外支付咖啡館之租金費用等語。並聲明：㈠反訴被告甲○○應給付反訴原告辛○○220,000 元及自96年2 月7 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告甲○○則以：淡水長堤咖啡館重整協議書第8 條係約定「分紅/ 虧損：盈餘分配或虧損責任擔當由三人所持之股數分配比例，辛○○40％；賈建中40％；甲○○20％之比例分配紅利或虧損責任」，該約定係就合夥人間之盈餘分配或虧損分攤之事項加以約定，自不得作為反訴原告請求給付租金之依據。又系爭租賃契約之出租人係反訴原告辛○○及另一本訴原告庚○○，承租人係「淡水長堤咖啡館」，而非反訴被告甲○○個人，故反訴原告辛○○不向合夥事業團體淡水長堤咖啡館請求給付租金，卻向反訴被告甲○○個人請求，自屬無理等語資為抗辯。並聲明：反訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：與本訴部分相同。
四、得心證之理由：本件兩造之爭點，應在於：反訴原告得否依重整協議書第2 條、第6 條及第8 條之約定，請求反訴被告甲○○給付淡水長堤咖啡館之租金費用220,000 元？茲論述如下：查系爭門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○巷○ 號三層樓建物之一樓全部、南側平房全部、西側平房南端部分之租賃契約係存在於出租人即原告庚○○、反訴原告辛○○及承租人淡水長堤咖啡館之合夥事業團體之間，是反訴原告依租賃契約應向淡水長堤咖啡館之合夥事業團體請求給付租金甚明。而重整協議書第2 條係約定股權分配：「庚○○40％、辛○○40 ％ 、甲○○20％」，第8 條係約定「分紅/ 虧損：
盈餘分配或虧損責任擔當由三人所持之股數分配比例，辛○○40％；賈建中40％；甲○○20％之比例分配紅利或虧損責任」，該約定係就合夥人間之盈餘分配或虧損分攤之事項加以約定，尚不得直接作為反訴原告請求給付租金之依據。按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681 條定有明文。次按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責。又合夥財產不足清償合夥之債務時，依民法第
681 條之規定，各合夥人對於不足之額雖連帶負其責任，但合夥人之債權人為合夥人中之一人時，自己亦為連帶債務人中之一人，其對於合夥之債權與其所負之連帶債務已因混同而消滅，依民法第274 條之規定，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，僅得依民法第281 條、第282 條之規定，行使其求償權，不得更行請求連帶清償。最高法院49台上字第118 號判例、29上1105號判例可資參照。本件反訴原告並未舉證證明合夥財產不足清償其對於合夥團體之租金債權，則反訴被告甲○○即無就不足之額負連帶清償責任之餘地，反訴原告亦無對反訴被告甲○○行使求償權之可言。故反訴原告請求反訴被告甲○○給付租金費用220,000 元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
肆、本院依職權定本件本訴之訴訟費用額為9,915 元（第一審裁判費9,915 元），應由被告負擔2 分之1 即4,958 元，餘由原告負擔；反訴訴訟費用為2,320 元（第一審裁判費2,320元），應由反訴原告負擔。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1 項、第87條第1 項。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第一庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日
書記官 黃王雅寬