臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第693號原 告 丙○○訴訟代理人 盧慶南律師被 告 戊○○
甲○○肯忠五金有限公司上1 人法定代 理 人 乙○○
己○○上4人共同訴訟代理人 謝清福律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國96年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○、肯忠五金有限公司應將臺北市○○區○○街○○號之一房屋如附圖所示Ｂ部分面積四一點四九平方公尺部分騰空遷讓。
被告己○○、甲○○應將臺北市○○區○○街十六之五號房屋如附圖所示Ａ部分面積一七點０五平方公尺部分騰空遷讓。
被告戊○○應將坐落臺北市○○區○○段一小段一００之二地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之一房屋占用該土地如附圖所示Ｂ部分面積四一點四九平方公尺，及門牌號碼臺北市○○區○○街十六之五號房屋占用該土地如附圖所示Ａ部分面積一七點０五平方公尺，與如附圖所示ＣＤ連線之牆壁面積零點一七平方公尺拆除，並將所占用之上開土地返還原告。
被告戊○○應給付原告新臺幣壹拾萬捌仟柒佰柒拾壹元，及自民國九十五年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十五年五月二十八日起至拆屋還地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟壹佰肆拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟零玖拾元由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾萬肆仟元為被告己○○、吳定金預供擔保後，得假執行；但被告己○○、甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣參拾壹萬零參佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾伍萬貳仟元為被告己○○、忠五金有限公司預供擔保後，得假執行；但被告己○○、肯忠五金有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣參拾壹萬零參佰壹拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新臺幣參拾伍萬陸柒仟元為被告戊○○預供擔保後，得假執行；但被告戊○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零陸萬捌仟伍佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。
本件原告於於民國95年7 月27日起訴狀係以鄰地所有人即被告戊○○所有二層樓建物部分坐落原告所有臺北市○○區○○段1 小段100-2 地號土地上，為無權占有，基於所有權之法律關係請求被告戊○○將上開二層地上物拆除佔用原告所有土地部分拆除，將土地返還原告，嗣於95年9 月25日民事準備狀中以上開二層地上物中門牌號碼臺北市○○區○○街○○ 號 之1 房屋為乙○○經營之肯忠五金有限公司租賃使用，門牌號碼臺北市○○區○○街16之5 號二層房屋為甲○○租用開設富品紅木家具大賣場使用，上開房屋之後半部建物無權占用系爭土地，爰並依所有權之法律關係追加起訴肯宗伍金有限公司、甲○○分別自上開佔用部分遷出；嗣於96年
1 月11日民事爭點整理狀以甲○○及肯忠五金有限公司均向己○○承租，是己○○為間接占有人，爰再追加己○○為被告（本院卷，第34、35、140 頁），均係基於所有權之作用請而追加起訴，被告戊○○雖為反對原告之追加，惟本院認原告之上開追加被告，其請求之礎事實同一，合於民事訴訟第25 5條第1 項第2 款之規定，應予准許。又原告於起訴狀係請求戊○○給付自起訴狀繕本送達之翌日（即95年8 月9日）起至清償日止，給付原告相當於租金之不當得利金額新台幣（下同）9,146 元，嗣於96年1 月11爭點整理狀中就不當得利部分聲明：被告應給付原告548760元及自95年5 月28日起至返還土地按月給付原告9,146 元。本院認係屬原告擴張數量上之請求，依前開規定，自為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）90年5 月16日向前手陳周秀玉買受坐落臺北市○○區○○段1 小段100 地號土地（下稱100 地號土地），並於同月28日辦妥所有權移轉登記，嗣於93年間接獲臺北市政府函表示系爭土地上有建物，不符農業使用，需改課地價稅，伊始向臺北市士林地政事務所申請地界勘查，發現被告戊○○無權占用前開部分土地，伊始就被竊占之土地辦理分割登記為同小段100 之2 地號（下稱系爭土地）。被告於渠所有同小段98、99地號土地搭建門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之1 、16號之5 建物，無權占有系爭土地。被告戊○○並以被告己○○為出租名義人，分別將16號之1 建物出租予被告甲○○即富品紅木傢具大賣場，將16號之5 建物出租予肯忠五金有限公司（下稱肯忠公司）。原告幾經催討，均不獲置理。該建物分別占用系爭土地如附圖即複丈成果圖所示之位置及面積，依據民法第767 條規定，自得請求渠等將建物拆除並返還占用土地。又渠等無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受有利益，依據民法第179 條規定，原告得請求渠等返還相當於租金之不當得利，且依土地法第105 條準用同法第97條規定，應按系爭土地申報地價年息10％計算為適當，是渠等應返還原告不當得利之占用期間與數額、遲延利息，為此，爰依上開規定，訴請被告拆屋還地及返還不當得利等語，並聲明求為判決：㈠請求判命被告戊○○應就原告所有座落臺北市○○區○○段1小段100 之2 地號土地之地上物即門牌臺北市○○區○○街○○ 號 之1 房屋占用41.49 平方公尺（附圖Ｂ部分）及臺北市○○區○○街○○號之5 房屋占用17.05 平方公尺（附圖Ａ部分）與附圖ＣＤ連線之牆壁0.17平方公尺，共計58.71 平方公尺拆除，將土地返還原告。㈡被告己○○、肯忠五金有限公司應就上開臺北市○○區○○街○○號之1 房屋所占系爭土地41.49 平方公尺部分遷離，被告己○○、甲○○應就上開臺北市○○區○○街○○號之5 房屋所占用系爭土地17.05平方公尺遷離，將土地返還原告。㈢被告戊○○應給付原告新臺幣548,76 0元及自95年5 月28日起至返還土地之日止按給付原告新臺幣9,146 元。㈣訴訟費用由被告連帶負擔。㈤本判決原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地由原100 地號土地（72年重測○○○區○○段○○○ ○號）分割而來，土地所有權人為陳周秀玉，同小段101 地號（重測前441 地號）亦為其所有。與上開100地號相鄰土地，即同小段98、99地號（重測前438 、439 地號）土地則為被告戊○○所有，重測前442 、443 地號則由林啟龍、陶蔡起蘭、蔣趙志堅3 人共有。上開各筆土地於重測前之界址不規則，不適於機械耕作，72年7 月1 日各方於地政機關協調下，同意「相鄰地籍線截彎取直，且屬個人所有土地相互間地籍線亦截彎取直，但臨河堤邊（即442 之2地號與442 地號、441 之1 地號與441 地號、438 之1 地號與438 地號）寬度保持與原地籍線寬度相同（詳如地籍調查界址標示補正處理記載表中，補正後略圖所示），調整後的面積以現場界標（石樁中心）為準，面積依此重新計算，如有增減，各方均不得異議。」當時雙方即有共識，如截彎取直後與地上物界線不一致時，不得異議。基於上開約定，可知陳周秀玉即已同意被告使用系爭土地之意。原告於90年5月16日向陳周秀玉購買100 地號土地後，再分割出100 之2地號，是原告於向其前手陳周秀玉購買時，對上述情形即已知悉，且於過戶前之90年5 月18日，曾向臺北市士林地政事務所申請鑑定界址，現場並定有編號1 至4 木樁，有當時之成果圖可考。被告戊○○於66年12月間於438 地號（現98地號）建築門牌號碼臺北市○○區○○街○○號建物，於建造該建物同時，並在同段439 地號（現99地號）土地建築同街16號之1 、16號之5 建物，己○○於徵得戊○○之同意，分別將16號之1 建物出租予甲○○，將16號之5 建物出租予肯忠公司，為有權使用，是原告之訴為無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事實為兩造所不爭執：㈠72年7 月1 日重測前坐落臺北市○○區○○段○○○ ○號土地
於56年12月21日以買賣為原因登記予陳周秀玉，重測後改編為臺北市○○區○○段1 小段100 地號，該地號地目為田，該筆土地於於90年5 月28日以買賣為原因登記予原告，並於93年12月7 日以分割為原因分割出100 之1 與100 之2 地號。
㈡被告戊○○為10037 建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○
號建物所有權人，該建物坐落臺北市○○區○○段1 小段98地號土地。該建物主要用途為農舍，主要建材為加強磚造，面積第一層為159.34平方公尺，第二層為159.34平方公尺，總面積為318.68平方公尺。附屬建物陽台為62.67 平方公尺，平台為62.67 平方公尺。
㈢臺北市士林地政事務所測量結果，以95年11月29日北投士地
二字第09531991900 號函覆本院，系爭土地如附圖Ａ部分即門牌號碼洲美街16號之5 被告戊○○所有，由被告甲○○承租經營之富品紅木傢俱使用之建物，占用土地面積17.05 平方公尺，Ｂ部分即門牌號碼洲美街16號之1 即被告戊○○所有，由肯忠公司承租使用之建物，占用土地面積41.49 平方公尺，ＣＤ牆壁連線係被告戊○○所有圍牆占用位置，面積
0.17平方公尺。㈣72年7 月1 日甲方（戊○○）、乙方（陳周秀玉出國，由陳
德永代）、丙方（林啟龍、陶蔡起蘭、蔣趙志堅）於臺北市○○區○○○路○ 段○○號5 樓經臺北市地政處測量大隊協調，達成下列協議：「甲方所有權人邀乙、丙方所有權人於72年7 月1 日假本大隊臨時辦公室召開協商會議，協商結果各方同意相鄰地籍線截彎取直，且屬個人所有土地相互間地籍線亦截彎取直，但臨河堤邊（即442 之2 地號與442 地號、
441 地號與441 之1 地號、438 地號與438 之1 地號）寬度保持與原地籍線寬度相同（詳如地籍調查界址標示補正處理記載表中，補正後略圖所示），調整後之面積以現場界標（石樁中心）為準，面積依此重新計算，如有增減，各方均不得異議。截彎取直純係以考慮登記簿面積為依據原則下調整地籍線，如與地上物有出入（不符）亦無異議，其他未敘及界址點位置，仍以重測後地籍原圖為準不予更動。乙方所有權人出國，由陳德永先生代理，並附具委託書。」㈤臺北市北投區戶政事務所於96年8 月8 日，以北市投戶字第
09630814600 號函本院，經查本所現有門牌檔存資料，並無「洲美街16號之1 」及「洲美街16號之5 」門牌編釘記錄；惟查有「洲美街臨16號之1 」於民國74年4 月19日初編，「洲美街臨16號之5 」於民國76年2 月16日初編。㈥臺北市稅捐稽徵處北投分處於96年8 月10日，以北市稽北投
乙字第09631176000 號函本院，經查本分處並○○○區○○街○○號之5 房屋相關涉及資料，○○○區○○街○○號之1 房屋於73年10月申請設立房屋稅籍，該建物核定面積為80平方公尺，用途為倉庫。
上開不爭執之事實，且有不動產異動索引（第186 頁以下）、土地登記謄本（第7 頁以下、第43頁）、履勘筆錄（第26頁以下、第72頁以下）及房屋內部照片12幀（第36頁以下）在卷可憑，並經本院依職權向臺北市政府地政處土地開發總隊調取72年7 月1 日土地界址糾紛協調記錄（第84頁以下）等卷宗查核屬實，均堪認為真實。
四、本件爭點經兩造協議並簡化如下：㈠被告戊○○、己○○、甲○○、肯忠公司是否無權占用系爭
土地？㈡原告是否得依民法第767 條前段，請求被告戊○○拆屋還地
？㈢被告主張民法第796 條，原告知悉被告占用而不即提出異議
，是否有理？㈣原告之請求是否為權利濫用？㈤系爭洲美街16號之1 、16號之5 建物是否於72年7 月1 日協
調前即已存在？
五、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠被告戊○○、己○○、甲○○、肯忠公司是否無權占用系爭
土地？原告是否得依民法第767 條前段，請求被告戊○○拆屋還地？
１、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告就被占用物之所有權存在及被告占用之事實，除被告自認或不爭執者外，應負舉證責任，而被告如以非無權占有為抗辯者，原告就被告占有為無法律上權源之事實，不負舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，本件原告主張伊所有之系爭土地，遭被告戊○○所有16號之1 、16號之5 建物及圍牆無權占有如附圖所示Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分等情，已據其提出土地及建物登記謄本可證，且經本院囑託臺北市士林地政事務所派員前往現場勘測明確，並製有複丈成果圖附卷可稽，而被告戊○○將上開16號之1 、16號之
5 建物交由被告己○○出租，己○○分別將上開2 門牌號碼建物出租與甲○○、肯忠公司，此經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷可佐，復為被告等所不爭執。然則，原告所有系爭土地，如附圖所示Ａ部分土地係由建物所有人戊○○暨建物出租人己○○（間接占有人）及承租人甲○○直接占有人等人占有使用而如附圖Ｂ部分所示土地，係由建物所有人戊○○暨建物出租人己○○（間接占有人）及承租人肯忠公司占有使用，暨如附圖ＣＤ連線所示牆壁部分，係被告戊○○興建之圍牆占用等之事實，均屬明確，合先敘明。
２、玆應審究者為，被告戊○○所有上開如附圖Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁等地上物占有使用原告所有之系爭土地是否無權占有？１）原告主張被告係無權占有上開Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分
之土地，被告戊○○則否認其係無權占有，辯稱：被告戊○○與原告之前手陳周秀玉於72年土地重測時，曾有因將地籍線截彎取直，互相交換使用土地之協議，依最高法院民事庭75年3 月11日75年度第5 次民事庭決議見解，兩造間有租賃關係，依民法第425 條買賣不破租賃之規定，原告應繼受此租賃關係，故被告非無權占有，原告不得請拆屋還地等語。
２）經查：被告所稱75年3 月11日最高法院75年度第5 次民事
庭會議決議（一）之內容如下：「甲所有之Ａ地與乙所有之Ｂ地相毗鄰，因地界不規則，雙方為建屋方便，乃約定將相鄰部分之界址取直，因而逾越原界址之土地，均同意對方建築房屋（未辦理所有權移轉登記手續），嗣乙將Ｂ地售與丙，丙乃本於所有權訴請甲將占用Ｂ地上之建物拆除交並還土地，查本件例示情形，甲乙問既原有約定，當無民法第七百九十六條越界建築規定之適用，惟關於土地之約定交互使用，並非無償，不能認為使用借貸；既不為土地所有權之移轉，亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係，乙如已將Ｂ地所有權移轉與丙，甲就Ｂ地之占用部分，應有民法第四百二十五條之適用。丙不能主張甲係無權占有而請求拆屋還地。」。據此可知該決議之設題定情形及結論如下：㈠甲所有之Ａ地與乙所有之Ｂ地相毗鄰。㈡Ａ地與Ｂ地界間之地界不規則。㈢雙方均係為建屋方便，而約定將相鄰部分之界址截彎取直，雙方互有逾越原界址即互相佔用對方土地而為興建房屋。㈣雙方均同意對方逾越疆界而建築房屋。㈤最終雙方均未就同意對方逾越疆界建築所佔用之土地，辦理所有權移轉登記手續。㈥因雙方係互相交換土地使用，並非無償，而非使用借貸，且因未辦理土地所有權移轉登記，亦非互易，最高法院認其性質應屬互為租賃之關係。㈦因係租賃關係，而有民法第425 條買賣不破租賃規定之適用，故雙方之後手均不得以對方為無權佔用而訴請拆屋還地。
３、而查本件之情形，依臺北市政府地政處土地開發總隊檢送本院之有關被告戊○○、原告之前手陳周秀玉及鄰地所有人林啟龍、陶蔡起蘭、蔣趙志堅等人就重測前坐落臺北市○○區○○段438 、439 、440 、441 、442 、443 等6筆土地經重測後公告時，甲方即原告發現重測後地籍圖之圖、地不符，有礙耕作，要求將地籍圖地形不整，不適耕作的土地交換分合，以便利機械耕作，因而提出口頭異議，經臺北市地政處測量大隊會集地相關鄰地所有人於72年
7 月1 日在臺北市○○區○○○路○ 段○○號5 樓調商，經協商結果（協調記錄見本院卷第86頁）：甲方（戊○○）、乙方（陳周秀玉出國，由陳德永代）、丙方（林啟龍、陶蔡起蘭、蔣趙志堅），達成下列協議結果：「甲方所有權人邀乙、丙方所有權人於72年7 月1 日假本大隊臨時辦公室召開協商會議，協商結果各方同意相鄰地籍線截彎取直，且屬個人所有土地相互間地籍線亦截彎取直，但臨河堤邊（即442 之2 地號與442 地號、441 地號與441 之1地號、438 地號與438 之1 地號）寬度保持與原地籍線寬度相同（詳如地籍調查界址標示補正處理記載表中，補正後略圖所示），調整後之面積以現場界標（石樁中心）為準，面積依此重新計算，如有增減，各方均不得異議。截彎取直純係以考慮登記簿面積為依據原則下調整地籍線，如與地上物有出入（不符）亦無異議，其他未敘及界址點位置，仍以重測後地籍原圖為準不予更動。乙方所有權人出國，由陳德永先生代理，並附具委託書。」等語，測量大隊並根據此一協商結果，調整界址，實施重測。被告戊○○所有之土地重測後為洲美段98、99地號，面積分別0.1065公頃、0.1520公頃，乙方即原告之前手陳周秀玉所有之土地重測後為100 、101 地號，面積分別為0.4474公頃、0.1112公頃，丙方蔣趙志堅等3 人共有之土地重測後為
102 、103 地號，面積分別為0.0810公頃、0.2087公頃，
甲、乙丙3 方並均已依重測結果為土地重測之登記完竣（見本院卷90頁，地調查界址標示補正處理記載表）。故本件情形與前揭最高法院決議比較結果，可知：其中㈠原告之前手所有之系爭土地（即Ａ地）與被告所有之土地（即Ｂ地）相毗鄰。㈡Ａ地與Ｂ地界間之地界不規則。㈢雙方約定將相鄰部分之界址截彎取直等情固屬相同；惟就其中第㈢部分，本件係為便利機械耕作而為交換土地之議，與前揭決議情，係為交換土地興建房屋之情形，則有不同，此其不同者一。且本件並無前揭㈣雙方均同意對方逾越疆界而建築房屋，此其不同者二，且本件雙方就同意截彎取原屬對方所有土地部分，依截彎取直後之地界線辦重測取得土地所有權，故屬互易之性質，與前揭決議情形，雙方最終並未就對方逾越疆界建築所佔用之土地，辦理所有權移轉登記手續之情形有異，此其不同者三。是以本件情形即屬互易，並無適用前揭高法院決議意旨成立租賃之可言。職是，自亦無民法第425 條買賣不破租賃規定之適用之餘地。而查原告之前手與被告戊○○互易土地而重測之結果，重測後之土地即分屬原告之前手或被告戊○○所有，各就該土地有完之所有權，且無互相成立租賃關係之可言，已如前述，則被告戊○○所有之地上建物如位於重測後原告之前手（及其後依買賣關係取得土地所有權之原告）所有之系爭土地上，即屬無權占有，即可認定。而被告戊○○所有系無權占有之爭物係由其弟被告己○○將之出租與被告肯忠公司及吳定金，而肯忠公司、甲○○之占有係自己○○傳來，己○○之占有係自被告戊○○傳來，而被告戊○○既係無權占有，已如前述，則被告己○○、肯忠公司及甲○○自同屬無權占有，自不待言。
⒋次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於
妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段分別定有明文。依上⒈所述，堪認被告戊○○所有之系爭建物及圍牆確實占有原告之系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分，而被告戊○○復無法舉證證明其有何使用系爭土地之正當權源，則原告依民法第767 條之規定，請求被告戊○○應將占有系爭土地上如附圖Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分拆除，並返還系爭土地予原告，即非無據。又被告己○○、肯忠公司、甲○○或基於使用借貸或基於租賃關係而使系爭建物，而該建物如附圖Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分，係無權占用原告所有系爭土地，為無權占有，則原告基於無權占有之法律關係併請求占用系爭建物如附圖Ａ部分之被告己○○、肯忠公司及無權占有如附圖Ｂ部分之被告己○○、甲○○分別自上開建物騰空遷讓，亦屬於法有據，應予准許。㈡系爭洲美街16號之1 、16號之5 建物是否於72年7 月1 日協
調前即已存在？被告主張民法第796 條，原告知悉被告占用而不即提出異議，是否有理？按土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796 條前段所明定，惟所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，最高法院83年度臺上字第605 號判決參照。被告雖抗辯系爭建物早於67年間即興建完成，原告應早知其越界而未即時異議，不得再訴請拆屋還地云云，惟查原告係於90年間始取得系律土所有權，則原告自無可能知悉被告戊○○於系爭建物興建（於民60幾年或70幾年興建）之時係屬越界建築之情形。至證人丁○○於本院96年7 月23日言詞辯論期日證稱：「於蔣中正死後沒幾年，渠透過林武雄介紹，向陳周秀玉承租100 地號土地耕種，並約定以田賦作為租金，我不清楚被告廠房何時建造，但渠開始耕種時廠房就已經有了」、「我不知道戊○○蓋的廠房，後面還有2 棟占用陳周秀玉的土地」（第167 頁以下）等語，並不能證明原之前手陳周秀玉係於被告戊○○興建系爭建物之，即已知悉越界建築之情形。又依本院函查16號之1 及16號之5 建物核課房屋稅資料及設立門牌時間如兩造不爭執事實㈠⒍、⒎所示，並無「洲美街16號之1 」及「洲美街16號之5 」門牌編釘記錄；惟查有「洲美街臨16號之1 」於74年4 月19日初編，「洲美街臨16號之5 」於76年
2 月16日初編；「16號之1 房屋於73年10月申請設立房屋稅籍」。又據臺北市士林地政事務所95年11月27日北市士地二字第09532005900 號函（第79至83頁），依該函所附土地複丈成果圖（第84頁左半部），僅標示100 地號土地界址，並未標示前開建物實際占用情形，亦不能證明系爭建物係蓋旅重測前或重測後，惟不論系律建物係蓋於重測前或晢測後，被告戊○○均不能舉證證明原告之前手陳周秀玉於被告戊○○興建系律建物時，即已知悉被告戊○○係越界建築，而未提出異議，則其上開抗辯，即屬無據。
㈢原告之請求是否為權利濫用？
按權利之行使，依民法第148 條規定，固不得以損害他人為主要目的，然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737 號判例可資參照。查系爭建物及圍牆經測量結果，占用系爭土地之面積達58.71 平方公尺，有系爭複丈成果圖可憑，且原告訴請被告拆除者，雖包括被告所有系爭建物之一部，惟建物部分面積為58.54 平方公尺，加以補強支撐後，其拆除應尚不致影響主建物之結構安全。是相較於兩造之損益得失，尚難認原告依法訴請被告拆屋還地，係以損害他人為主要目的。由是，被告抗辯原告提起本訴，顯屬權利濫用，依法應予禁止云云，亦無可採。從而，原告依民法第767 條之規定，訴請被告戊○○將占用系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁拆除，將所占用土地返還予原告，於法自無不合。
六、原告請求不當得利之範圍及計算之依據：㈠按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地
所有權人受有同額之損害，為社會之通念，是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益，是原告自得請求計算相當於租金之不當得利。查被告無權占用系爭土地如附圖所示
Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁部分土地，其因占有使用系爭土地而受有利益，並致原告受有損害，已屬明瞭。從而，原告依民法第179 條之規定，請求被告應給付原告自無權占用系爭土地之日（取得系爭建物所有權之日）即90年5 月28日起至95年5 月27日止之相當於租金之不當得利，並應自95年5 月28日起，至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
㈡又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80％為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查系爭土地之申報地價，參諸系爭土地坐落臺北市北投區轄內，位居砂石場後面，為空地且雜草叢生，砂石場已列為計畫道路（100 之1 、10 1地號土地），未來將瀕臨20米計畫道路，是本院爰審酌前開規定，及系爭土地所在位置、交通及生活機能之現況各節，認原告所請求者係以被告所占用系爭土地之時間、面積及系爭土地申報地價之年息6 ％，作為計算被告應給付原告相當於租金之不當得利之準據，並無不當，應予准許。依此計算，則原告依不當得利之法律關係，請求被告給付之金額及其計算式如附表所示，其愈此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告基於民法767 條規定訴請被告己○○、肯忠公司應將臺北市○○區○○街○○號之一房屋如附圖所示Ｂ部分面積四一點四九平方公尺部分騰空遷讓，被告己○○、甲○○應將臺北市○○區○○街十六之五號房屋如附圖所示Ａ部分面積一七點０五平方公尺部分騰空遷讓，暨被告戊○○將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、ＣＤ連線牆壁拆除，將土地返還予原告，並依不當得利之法律關係請求被告戊○○給付原告135,965 元，及自95年5 月28日起按月給付原告2,
143 元，為有理由，應予准許，其逾上開金額之請求，既請求被告非系無權占有房屋所有人之己○○、肯忠公司、甲○○等將建物所占用土地返還原告部分之請求，均為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保分別請求准予假執行或免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額均予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、本院依職權定本件之訴訟費用額為21,090元（第1 審裁判費11,890元、測量費用9,200 元），應由被告連帶負擔。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第
392 條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 李明章附表：原告得請求被告戊○○給付之不當得利數額（元以下4 捨
5 入）：㈠90年5 月28日起至92年12月31日：
8,100元×80％×58.71（平方公尺）×6％×948/365＝59,286元㈡93年1 月1 日起至95年5 月27日：
7,300元×80％×58.71（平方公尺）×6％×878/365＝49,485元㈢90年5 月28日起至95年5 月27日，原告所得請求金額：
59,286＋49,485＝108,771元㈣95年5 月28日起被告應按月給付各原告之金額：
7,300元×58.71（平方公尺）×6％÷12＝2,143元