臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第705號原 告 甲○○訴訟代理人 林富村律師被 告 乙○○訴訟代理人 王寶輝律師複 代理人 商桓朧律師上列當事人間請求移轉抵押權設定等事件，本院於中華民國96年3月30 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬零柒佰元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告起訴時係以民法第348 條第1 項、第349 條及協議書為訴訟標的，嗣於訴訟進行中，追加不當得利法律關係，被告不抗辯而為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：被告於民國76年8 月20日以新台幣（下同）1,130 萬元向訴外人施國正購買坐落台北市○○區○○段3小段393-3 地號土地（下稱系爭土地），因其中510 萬元約定由被告保留繳納土地增值稅，故被告僅給付620 萬元與訴外人施國正，並約定先辦理設定1,200 萬元之抵押權，惟實際上並無消費借貸，嗣被告於76年9 月4 日就系爭土地設定最高限額1,200 萬元之抵押權，復於76年9 月12日再就系爭土地設定地上權。之後被告於77年6 月間，將系爭土地80％所有權出賣與原告，被告業已付清價金。依據原證三協議書第4 條、民法第348 條第1 項、第349 條之規定，被告有將系爭土地上設定之抵押權及地上權移轉80％權利與原告之義務。因系爭土地雖為「綠地」，但政府並無徵收計畫，確定無從徵收，是本件清償期業已屆至，原告自得依原證三協議書第4 條約定、民法第348 條第1 項、第349 條規定請求被告將該抵押權及地上權之80％權利移轉登記予原告。又被告就系爭土地上抵押權及地上權超過20％部分，無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告亦得依不當得利規定，請求將系爭抵押權及地上權80％權利移轉登記予原告，以返還其利益。原告係於94年12月8 日領具系爭土地之土地登記謄本時始發現系爭土地設有前開抵押權及地上權，故原告之請求權自未罹於時效等語。並聲明：被告應將坐落台北市○○區○○段三小段393-3 地號土地於76年9 月4 日所設定最高限額1,200 萬元之抵押權，及於76年9 月12日所設定之地上權，各移轉80％之權利予原告。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
（一）兩造前於73年11月7 日由原告出資80％、被告出資20％，以原告名義向執行法院投標買受坐落於台北市○○區○○段三小段390 地號土地後，於74年間與同段391 、392 、
393 及393 之5 地號土地所有權人即訴外人林正治、林有志、林雲、林攀攀、林棼棼及施國正等人為共同起造人於上開土地合作興建「黃石翠庭」大樓。上開起造人為依法取得更有利之建築條件，於74年4 月2 日自上開土地分別割出同段390 之1 、390 之2 、391 之1 、391 之2 、39
2 之1 、392 之2 、393 之1 、393 之2 及393 之4 等地號土地，並開闢為公園綠地，嗣捐贈並設定地上權予台北市政府。被告嗣於75年10月18日向訴外人施國正買受其所有上開393 、393 之1 、393 之2 、393 之4 、393 之5等地號土地，訴外人施國正出賣上開土地並提出附帶條件，即要求被告同時買受與上開合建案無關，亦即其所有同段「393 之3 」地號土地。原告嗣後亦向上開部分起造人即訴外人林正治、林有志、林雲、林攀攀、林棼棼分別買受上開391 、392 、391 之1 、391 之2 、392 之1 、392之2 等地號土地，原告即將上開土地登記予其人頭即訴外人簡惠美。兩造分別買得上開合建土地後，即將上開起造人名義變更為被告及原告指定之兄弟姊妹、人頭即訴外人吳順靖、吳三益、吳順同、吳寶珠、吳維漢及簡惠美等
6 人。系爭大樓之興建案於77年間經主管機關准予發給建造執照後，原告及其兄長即訴外人吳順靖即以結算兩造應分配之建物價格及建築費用為由，要求先與被告結算，結算後被告應負擔之20％之建築費用為2,676 萬8 千元。嗣訴外人吳順靖同時又以原告之名義，表示欲買受被告就系爭大樓建物權利20％中一半的權利；被告於原告購買時，因表示保留地下室停車位即系爭42之2 號地下1 樓、42之
1 號地下2 樓20％的權利，故兩造當時僅按地下1 樓A 、
1 至12樓層之價格、坪數，結算被告所有20％建物權利之價值為1 億1,820 萬元，經扣除被告分得之系爭大樓8 樓
A 、B 二戶的建築價值即5,426 萬元後，原告實應給付被告6,394 萬元，因被告當時信賴原告所提出之結算表，一時不察6,100 萬元價格與原告簽訂協議書，出賣系爭大樓地下1 樓、1 至12樓層等建物20％中一半之權利，致被告受有294 萬元之損失。故系爭協議書所載之6,100 萬元，僅係兩造結算系爭大樓地下1 樓A 、1 至12樓層等建物10％之權利之對價，並未包含系爭393 之3 地號的對價，原告竟利用被告對之信賴，於系爭協議書上，偷偷地填載了系爭393 之3 地號土地，故原告並未曾向被告買受與系爭大樓興建毫無關連之393 之3 地號土地。
（二）又原告之兄長即訴外人吳順靖於74年3 月23日系爭大樓未向主管機關申請核發建造執照前，即以預售之方式將系爭大樓1 樓（即建築完成後門牌號碼為台北市○○區○○○路42之2 號房屋），以每坪11萬5 千元價格出售予訴外人施國正之姐即訴外人施淑英；詎系爭大樓之建造執照迄至76年間，仍未獲主管機關發給，訴外人施淑英對於訴外人吳順靖長期無法取得建照執照並開工建築，心生疑慮，多次表示欲提起詐欺告訴，被告為使系爭大樓順利取得建造執照並興建，即出面與施淑英協商後，由被告受讓訴外人施淑英上開買賣契約之買受人地位，以解決吳順靖上開違約糾紛，故系爭大樓上開1 樓部分，經被告受讓施淑英上開買受人之地位後，該房屋於建築完成後本應歸屬於被告所有。詎料吳順靖對於被告為之出面解決違約事宜，非但不加感激，其為貪得個人一己之私，反而否認被告已受讓施淑英上開買受人地位之明確事實，兩造因而迭起爭執；嗣因被告為求系爭大樓合建關係之和諧，乃同意吳順靖所提出之解決方案，即雙方同意以630 萬元做為被告解決訴外人吳順靖上開違約糾紛之處理費用，並由其負擔80％，被告負擔20％，被告則拋棄受讓自施淑英之買受人地位，上開1 樓部分房屋仍歸合夥團體所有，來化解雙方的歧見。是原告所提結算單所載之「620 萬＋10萬元（施淑英）」，即係兩造經妥協後之處理費用，而非系爭393 之3 之土地買賣價金。
（三）被告向訴外人施國正買受系爭393 之3 地號土地時，因原預期政府可能徵收系爭土地，施國正為被告先設定本金最高限額抵押權1 千2 百萬元，以擔保系爭土地經政府徵收時，被告對於施國正類推適用民法第225 條第2 項之請求權或債務不履行之損害賠償請求權；又訴外人施國正為確保被告就系爭393 之3 地號土地，於政府徵收前之使用收益權，並為被告設定無償不定期限之地上權，原告請求被告將上開抵押權80％之權利讓與予伊，顯然違反民法第87
0 條規定。
（四）依系爭協議書第四條約定，兩造約定於政府徵收系爭土地前，「暫時不變更登記名義」，俟政府徵收後，再依約定之比例分配補償金，足見本件於政府徵收系爭土地前，約定之清償期並未屆至；甚且，兩造對於給付之標的，已有明確之約定，亦即系爭土地縱令經政府徵收，原告對於被告依約亦僅有請求被告分配80％之補償金之請求權，並無請求被告移轉系爭土地抵押權及地上權之權利。況訴外人施國正以系爭土地設定系爭地上權予被告時，即約定被告不得將系爭地上權讓與第三人，依民法第838 條但書規定，系爭地上權已失其可讓與性，原告自不得請求被告移轉地上權80％之權利。
（五）退步言，縱認原告於系爭徵收系爭土地前，得請求被告移轉系爭抵押權及地上權各80％之權利；然而系爭抵押權及地上權，既為76年9 月4 日、9 月12日所分別設定，原告於上開時日後，即得隨時請求被告移轉系爭抵押權及地上權各80％之權利，詎原告竟迄至95年7 月28日始提起本件訴訟，已逾民法第125 條所定之時效期間，被告依法自得拒絕履行之。
（六）再者，被告享有前開抵押權及地上權並無不當得利可言。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被告曾於76年8 月20日向訴外人施國正買受系爭土地，並簽訂不動產買賣契約書，被告已繳納620 萬元之價金與訴外人施國正。
（二）訴外人施國正曾於76年9 月4 日以系爭土地為被告設定權利價值新台幣1,200 萬元之本金最高限額抵押權，實際上訴外人施國正與被告並無消費借貸。
（三）訴外人施國正曾於76年9 月12日以系爭土地設定無償、不定期限、權利範圍377平方公尺之地上權與被告。
（四）兩造曾於76年10月17日簽訂原證三所示之協議書。
（五）訴外人施國正尚未將系爭土地移轉登記與被告所有。
五、得心證之理由：本件原告主張依據被告將系爭土地80％所有權出賣與原告，原告已付清價金，被告應將系爭土地上設定之前開抵押權及地上權移轉80％予原告之事實，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之處，應在於㈠被告是否曾於77年6 月間將系爭土地80％所有權出賣予原告？㈡若上㈠之爭點為肯定，原告是否已付清買賣價金？被告得否主張同時履行抗辯？㈢原告主張依民法第348 條第1 項、第349 條規定及原證三協議書，請求被告移轉系爭土地之抵押權80％之權利，有無違背民法第870 條規定？㈣依原證三協議書第4 條約定，原告於政府徵收系爭土地時，有無請被告移轉系爭抵押權及地上權各80％權利之請求權存在？其清償期是否屆至？㈤若㈣之爭點為肯定，原告之請求權是否罹於時效而消滅？㈥原告得否依據不當得利法律關係請求被告移轉系爭抵押權及地上權各80％權利？⑴被告取得系爭抵押權及地上權超過20/100權利部分，是否無法律上之原因？⑵如前開⑴為是，原告是否因此受有損害？本件爰先就前開爭點㈠、㈣部分予以論述，如㈣為否定，即無就爭點㈡㈢㈤予以論述之必要。
（一）據兩造不爭執為真正之原證三協議書第4 條約定觀之，「
甲、乙雙方所有台北市○○區○○段三小段內之綠地地號390- 1、390-2 、391-1 、391-2 、392-1 、392-2 、393-1 、393-2 、393-3 、393-4 共10筆土地所有權登記甲○○、簡惠美、乙○○及施國正（設定抵押之393-3）等名義，雙方協議暫不變更名義，俟政府徵收後，所有款按照甲方佔百分之捌拾、乙方佔百分之貳拾的比例分配之」，故就393-3 地號部分，並非嗣後填載甚明。再被告所述其係為向訴外人施國正買受其所有上開393 、393 之1 、
393 之2 、393 之4 、393 之5 等與合建案相關之土地，始依施國正附帶條件買受系爭土地，而系爭土地既與前開建案土地相鄰，縱非前開合建大樓之基地，然被告係因前開合建案始向訴外人施國正買受系爭土地，則兩造於簽訂原證三協議書時，一併就系爭土地之權利歸屬予以約定，難認與常情有何相悖。故被告辯稱393-3 地號土地係原告偷偷填載於原證三協議書云云尚難採信。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。而依前開協議書第4 條約定，兩造係約定系爭土地雖登記於施國正名下，然暫不變更名義，俟政府徵收後，所有款按照甲方佔80％、乙方佔20％的比例分配之，是兩造契約之標的似為系爭土地20％所有權之權利，惟已特別約定被告不需將系爭土地80％應有部分移轉登記與原告，而係約定待將來政府徵收後，由原告分配80％之徵收款。
（二）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，又出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第348 條第1 項、第34
9 條固定有明文。惟依民法第351 條規定，買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限。本件兩造簽訂協議書時明知系爭土地仍登記於訴外人施國正名下，兩造因而約定被告不需將系爭土地80％所有權移轉登記與原告，另約定待政府徵收時由原告取得80％分配款。是被告無庸就出賣他人之物部分負擔權利瑕疵負擔保責任，而依協議書第4 條之約定觀之，兩造對於給付之標的，已有明確之約定，亦即系爭土地縱令經政府徵收，原告對於被告依約亦僅有請求被告分配80％之補償金之請求權，並無請求被告移轉系爭土地抵押權及地上權之權利。況經本院向台北市工務局函查系爭土地目前有無徵收計畫？若無，將來是否可能會徵收？經台北市工務局水利工程處以96年2 月15日北市公水河字第09630554600 號函覆「有關本市○○區○○段3 小段393-3 地號土地本處目前並無徵收計畫，未來將視磺溪整理治理需求再行檢討辦理」，是系爭土地目前雖無徵收計畫，但將來檢討後可能仍會辦理徵收。而兩造既約定以政府徵收為履行期，本件履行期顯然尚未屆至。是原告依協議書第4 條、民法第348 條第1 項、第349 條規定請求被告將系爭土地上所設定之抵押權、地上權，各移轉80％權利與原告，即無理由。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。本件訴外人施國正雖曾於76年9 月
4 日以系爭土地為被告設定權利價值1,200 萬元之本金最高限額抵押權，於76年9 月12日以系爭土地設定無償、不定期限、權利範圍377 平方公尺之地上權與被告，然被告所以取得前開抵押權及地上權設定，係因其與訴外人施國正間就系爭土地訂有買賣契約，預期政府可能徵收系爭土地，另行約定施國正為被告先設定本金最高限額抵押權1千2 百萬元，以擔保系爭土地經政府徵收時，被告對於施國正類推適用民法第225 條第2 項之請求權或債務不履行之損害賠償請求權，並為確保被告就系爭393 之3 地號土地，於政府徵收前之使用收益權，另約定訴外人施國正應為被告設定無償不定期限之地上權。是被告受有設定前開抵押權及地上權之利益，係因其與訴外人施國正間之約定，而有法律上原因，自不構成不當得利。本件原告依原證
3 協議書第4 條約定並無請求被告將系爭土地上所設定之抵押權、地上權，各移轉80％權利與原告之權利，已如前述，是其亦無損害可言。則原告依據不當得利法律關係請求被告移轉前開抵押權及地上權80％權利與原告，顯屬無據。
（四）綜上，原告依據協議書第4 條、民法第348 條第1 項、第
349 條及不當得利法律關係請求被告將坐落台北市○○區○○段三小段393-3 地號土地於76年9 月4日所設定最高限額1,200 萬元之抵押權，及於76年9 月12日所設定之地上權，各移轉80％之權利予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、本院依職權定本件之訴訟費用額為30,700元（第一審裁判費30,700元），應由原告負擔。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 黃王雅寬