臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第718號原 告 捷迅有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林昇格律師複 代理人 林淑娟律師
李志成律師被 告 大亨國際開發有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳博建律師
陳世杰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於97年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬玖仟壹佰捌拾貳元，及自民國九十五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬陸仟元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣伍拾貳萬玖仟壹佰捌拾貳元為原告供擔保後得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔二十分之十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、訴外人友尚股份有限公司（下稱友尚公司）於民國（以下同）94年5 月23日委託原告快遞出口貨物一批共計8 箱，原告出具空運提單（編號為SE003223）予友尚公司，嗣原告將該批貨物交由被告運送，被告選任由國泰航空股份有限公司（下稱國泰航空公司）為航空運送人，以CX-463班次，於94年5 月24日從桃園中正國際機場運送至目的地香港機場，國泰航空公司並出具空運提單（載貨證券號碼為000-0000000） 。惟國泰航空將該批貨物運抵目的地香港機場後，只運抵6 箱貨物，箱號1 及2 之貨物（下稱系爭貨物）竟遭遺失情事，被告並於94年5 月25日出具遺失證明予原告。嗣經友尚公司之保險人即訴外人友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯公司）委託訴外人偉林國際公證行有限公司（MCW Interna tional Surveyors Ltd. ，下稱偉林公司）調查後，偉林公司於94年9 月5 日出具公證報告（報告編號為M0858/AN/eh） ，認友尚公司受有新臺幣（下同）2, 645,914元之損害，友聯公司於賠償損失予友尚公司，後友尚公司於94年11月29日、94年12月5 日出具代位求償、領款收據交付予友聯公司收執，友聯公司依保險法第53條取得代位權，友聯公司並於95年5 月22日發函向原告請求損害賠償，原告與友聯公司於95年7 月4 日協議以系爭貨物價值2 成即529,182 元達成和解。系爭貨物係於被告運送途中因其受僱人或使用人之故意或過失發生損害，被告自得依運送契約負債務不履行及侵權行為之損害賠償。友尚公司於本件貨損發生後，即未與原告有任何之商業往來，原告並因此受有營業上之損失，計264,
592 元，原告因本件所受損害計793,774 元。爰依民法第
184 、188 條及634 條規定，提起本件訴訟。
二、原告之受僱人丙○○於95年2 月至5 月間向被告為本件請求，友聯公司並於95年5 月22日發函予原、被告，被告於95年5 月23日合法收受，故本件時效業已中斷，原告並於請求後6 個月內即95年8 月2 日提起本件訴訟，本件請求權並未罹於時效並未消滅。
三、同時構成契約責任與侵權責任時，依實務多數見解係採請求權競合說，原告得依契約責任與侵權責任則一請求。系爭貨物確於被告大亨公司之運送途中因其受僱人或使用人之故意貨過失發生損害，被告大亨公司自應依民法第634條負運送人之債務不履行之損害賠償責任並依民法第184條、民法第188 條之規定負侵權行為之損害賠償責任。
四、按民法第639 條之貴重物品係指體積小、價值高昂之物品而言，然體積之大小，自應以託運物之外觀而論，與包裝內容物大小無關。最高法院台上字第1122號判決意旨資為參照。系爭貨物係以包裹成箱之運送，即不符上開體積小之要件，而非屬貴重物品。被告自無主張民法第639 條規定有責任限制之適用。又原告係委託被告出口報關，並於交運時出具出口報單及友尚公司之商業發票，顯見原告已於託運前向被告聲明系爭貨物之性質及價值，並載明於託運單據（原告出具予友尚公司之提單、國泰航空公司之空運提單），被告並無民法第639 條及民用航空法第93條之
1 、第1 、4 項等之責任限制之適用。
五、並聲明：㈠被告應給付原告793,774 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年8 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告已主張依運送契約之法律關係請求損害賠償，不得再主張依侵權行為法律關係請求損害賠償。系爭貨物由被告於94 年5月24日運送至香港交貨，是日應為本件運送終了時，請求權應於95年5 月24日前為之，惟原告至95年8 月
1 日始起訴請求，已罹於法定1 年時效。
二、原告於95年2 月至5 月間未向被告公司聯絡本件損害賠償事宜。友聯公司於95年5 月22日之存證信函因非原告向被告請求損害賠償之意思表示，自不生時效中斷效力。縱兩造於95年6 月間曾至宏聲法律事務所協商，亦已逾請求權時效，仍不生中斷效力。
三、原告雖併以民法第184 、188 條請求損害賠償，惟原告基於運送契約之請求權已罹於1 年時效而消滅，則原告不得再執侵權行為之法律關係請求損害賠償。縱原告之請求權尚未罹於消滅時效，被告於領取系爭貨物後，即置於華儲股份有限公司（下稱「華儲公司」）位於桃園中正機場之倉庫內，依華儲公司出具之快遞出裝櫃記錄表所示，華儲公司於94年5 月24日將系爭貨物交由國泰航空公司以CX-463班次運送，惟該航班飛抵香港後始發現短少2 件貨物，是被告自原告處提領貨物起至將貨物送交予航空公司運送過程中，並無任何過失，原告既未證明被告就系爭貨物之運送有何故意過失，復未證明系爭貨物短少之實際價值，原告依侵權行為法律關係請求，自無理由。
四、再者，被告縱需就系爭貨物負損害賠償責任，本件依民法第639 條規定，原告於94年5 月23日委託被告運送系爭貨物，原告交付時僅傳真1 紙出貨單予被告，該出貨單上僅記載品名為IC，件數8 ，並未告知實際貨品內容及價值。原告既未報明系爭貨物之內容、性質、價值，自得主張責任限制。被告為航空貨運承攬人，依民用航空法第93之1第1 、4 項規定，亦有責任限制之適用。
五、又被告就系爭貨物之遺失，原告復無舉證被告有何故意或重大過失所致，且原告自本件貨損發生後，與友尚公司業務上往來仍多達五十幾筆，原告自無營業上之損失可言等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件兩造不爭執點如下：
一、被告於94年5 月25日出具遺失證明書，內容為：「捷迅有限公司委託大亨國際開發有限公司於5/23出口一票貨物到香港外袋編號SEC35-SEC42 為（友尚股份有限公司）報關袋共8 袋。報單號碼CZ0000000000，報單小號為0000000。經我公司查正報關資料齊全，華儲出倉表資料也無誤，此票貨物直到香港提貨後短少2 袋。造成貴公司不便之處望請見諒。祝商祺。大亨國際開發有限公司（印文）。」
二、依公司登記事項卡資料顯示：原告捷迅有限公司係經營海運承攬運送業、空貨運承攬業及報關業。被告大亨國際開發有限公司係經營國際貿易業、資料處理服務業、民用航空總代理業、航空貨運承攬業及報關業。
三、系爭貨物（記憶卡Memory Card） 係貨主即訴外人友尚公司委由承攬運送人原告負責將貨物送至香港的客戶。原告將系爭貨物運送委由被告運送，被告是直接向友尚公司取貨，送入華儲倉庫，被告將系爭貨物自桃園到香港之間之航空貨運階段，委由國泰航空公司運送，原告是系爭貨物的託運人，被告是系爭貨物的陸運階段的運送人暨航空貨運階段的承攬運送人。
四、偉林公司於94年9 月5 日出具之公證報告，經本院函囑行政院大陸委員會香港事務局向偉林公司查證，據該局於96年11月7 日，以（96）港局綜字第0705號函檢附偉林公司致中華旅行社函稱該公證報告確為該公司製作無訛。據該公證報告調查內容謂：臺灣的被保險人（友尚公司）欲將上述貨物運送給香港的受貨人，於是在2005年5 月23日時，委託臺灣捷迅有限公司代為運送。然而，捷迅有限公司將工作轉包給快遞公司：臺灣Tycoon InternationalCorporation Ltd.（大亨公司）。2005年5 月24日，臺灣Tycoon International Corporation Ltd. 透過「國泰航空公司」CX0463班次（空運主提單編號#0 00-00000000；空運分提單編號#0000000），從臺北送出貨物給香港的大亨堡國際物流有限公司。2005年5 月24日正午左右，大亨堡國際物流有限公司負責人葉寶華，與運送人關係企業的員工，在空運貨站連同其他受貨人的貨物一起提領上述貨物，並指稱上述貨物有兩箱（箱號1 和2） 記憶卡遺失。葉寶華先生表示該批從臺灣寄出的貨物有46袋，他對整件事沒有記得很清楚，但是放在第1 或第2 冰屋型貨櫃的貨物似乎沒有鎖，而且在空運貨站卸貨時，他僅找到44袋，上述貨物則有兩箱遺失。然而，葉寶華先生卻沒有證明，華儲股份有限公司出具的「快遞貨物進出倉明細表」之中，為什麼記載貨物總數量為31批、共107 件，而捷迅有限公司則聲稱該批貨物應有46袋。葉寶華先生承認並沒有在該批貨物的清潔收貨單上，向空運公司或香港空運貨站提報損失，而隨即將其餘六箱貨物（編號3-8） 送至貨運承攬有限公司的相關企業：香港捷迅有限公司，並送給受貨人。損失原因謂：①臺北快遞公司在台北的機場空運貨站裝貨至上機前，少送了這兩箱記憶卡（箱號1 和2） 。②大亨堡國際物流有限公司，從香港國際機場空運貨站提貨後才遺失。本公司認為貨運承攬公司：臺灣捷迅有限公司和其受託人/ 關係企業，未妥善看管貨物而有重大疏失。
本公司留意到大亨堡國際物流有限公司於2004年7 月成立，位於遠離新界市中心的某棟住宅，除了持股董事以外，幾乎沒有其他員工。此外，葉寶華先生在貨物遺失後，卻沒有向警方報案，也沒有跟航空公司及香港空運貨站申報。
五、原告（甲方）與宏聲海事商務法律事務所為友聯產物保險股份有限公司（乙方）於95年7 月4 日簽立和解書。內容謂：「一、本公司捷迅有限公司（以下稱為甲方）與友聯產物保險公司（以下稱為乙方）就友尚貨物遺失一案（提單號碼：SE003223/ 報單號碼：CZ0000000000）協議如下，甲方願以貨物價值之兩成，新臺幣529,182 元整，與乙方達成和解。二、乙方於甲方支付上開金額後，自此拋棄對甲方之一切賠償請求權，並保證自此不在循任何程序，對甲方主張任何權利，否則應加倍返還上開金額予甲方。
三、本和解書應做成一式三份，由雙方各執壹份，以資共同信守及履行。」
六、華儲公司於95年5 月24日出具快遞出口裝櫃記錄表，其中主提單號碼為000-00000000，分提單號碼為0000000 ，件數8 件，重量115.7 公斤，通關方式為AMF26519 C2 HKG，為友尚公司托運之系爭貨物。
七、友尚公司於94年12月5 日出具領款收據，㈠茲收到友聯產物保險公司水險賠案第000000000000號記新臺幣2,645,91
4 元整（支票號碼：0000000） 。㈡本人自領取前項款額後，認為本案已圓滿解決，不得再做任何要求，並放棄一切追訴之權利、特此合併聲明。
八、友聯公司於96年9 月20日以（96）友總海字第1048號函復本院稱：原證12之保險契約，確為該公司與友尚公司於93年8 月8 日簽署之海上保險預約保險合約。
肆、兩造爭執點：
一、原告主張之民法第634 條、664 條之損害賠償請求權是否已罹於民法第623 條第1 項規定之1 年短期消滅時效而消滅？友聯公司於95年5 月22日對原告、被告大亨公司寄發之存證信函，是否中斷時效？
二、原告得否得同時主張民法第634 條、664 條損害賠償請求權及民法第184 條侵權行為損害賠償請求權？
三、系爭貨物遺失是否在空運段遺失？（所謂空運階段是從貨物進入華儲倉庫時起至機艙卸下進入香港航空貨運站倉庫內，直到被提領為止。
四、本件是否有民法第639 條、民用航空法第93條之1 、第1、4 項等之責任限制之適用？
五、原告是否得請求營業損失264,592 元？
伍、本院之判斷：
一、本件原告因友尚公司於94年5 月23日委託原告快遞出口貨物共計8 箱，嗣原告交由被告運送，被告選任由國泰航空為航空運送人，以CX-463班次，94年5 月24日從桃園中正國際機場運送至目的地香港機場，被告於領取系爭貨物後，即置於華儲公司位於桃園中正機場之倉庫內，由華儲公司將該批貨物出口裝櫃後交由國泰航空公司運送，惟國泰航空將該批貨物運抵目的地香港機場後，只運抵6 箱貨物，箱號1 及2 之貨物於竟遭遺失，經公證調查後，認友尚公司受有2, 645,914元之損害，友聯公司於賠償損失予友尚公司後，友聯公司依代位向原告求償，原告與友聯公司業經協議以系爭貨物價值2 成即529, 182元達成和解等事實，業據原告提出提單，載貨證券、被告出具之遺失證明、公證報告、委任狀、和解書、存證信函、保險契約、代位求償收據、領款收據等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、本件原告主張依運送契約及侵權行為法律關係，請求被告損害賠償等語。被告則以上揭情詞置辯，本件爭點茲分述如下：
⒈原告主張之民法第634 條、664 條之損害賠償請求權是
否已罹於民法第623 條第1 項規定之1 年短期消滅時效而消滅？友聯公司於95年5 月22日對原告、被告大亨公司寄發之存證信函，是否中斷時效？⑴按「關於物品之運送，因喪失、毀損或遲到而生之賠
償請求權，自運送終了，或應終了時起，一年間不行使而消滅。」，民法第623 條第1 項定有明文。又按「所謂運送終了係指交付之而言，而所謂應終了之時，則指貨物全部喪失時，依通常情形，在相當期間內，得交付之時之意。」，最高法院年71年台上字第3200號判決意旨可資參照。
⑵本件原告主張於94年5 月23日委託被告運送8 箱貨物
至香港，依原告出具予友尚公司之提單、國泰航空公司空運提單及上開公證報告綜合觀之，本件貨物於同年5 月24日送至香港機場後，由被告之履行輔助人葉寶華受領，再由葉寶華將貨物交予受貨人德洋有限公司，則94年5 月24日應為本件貨物運送終了時。是原告主張運送契約之法律關係，其損害賠償請求權時效應自94年5 月25日起算一年，即至95年5 月24日為止。
⑶次按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、
承認。三、起訴，民法第129 條第1 項明定。又，上開規定之「請求」，雖無需何種方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求，有最高法院51年度台上字第3500號判決意旨可參。
⑷原告主張原告於95年5 月22日委託宏聲海事商務法律
事務所（下稱宏聲律師事務所）林昇格律師寄發索賠之存證信函予被告，被告於96年5 月23日業已收受，已生中斷時效效果，中斷時效後之六個月內（95年8月1 日）提起本件請求，基此本案之請求權時效並未消滅，並提出台北南陽郵局存證信函第8911號存證信函及郵件收件回執為證，被告則予否認，主張時效不中斷，請求權已罹於時效消滅等語置辯。經查，本件運送契約之損害賠償請求權時效，應於95年5 月24日完成，業如前述。原告雖提出95年5 月22日台北南陽郵局存證信函第8911號存證信函，觀之內容，係友聯公司委託林昇格律師處理系爭貨物賠償問題，而為友聯公司請求兩造一同洽淡和解事宜，尚非據此可認原告有委託林昇格律師代為發函請求被告賠償之情事，縱該律師於本件由原告委託為訴訟代理人，亦無可認定該函寄送時，林昇格律師有合法受原告委託而向被告請求賠償之意思表示。
⑸然依宏聲律師事務所之助理即證人甲○○到庭證稱：
「（問：當時原告公司的人有無告知你他們有無跟被告公司求償？）有，當時楊先生有說他認為這件損害發生的責任是在被告公司，所以有跟被告公司討論這個損害發生發生被告應該負擔賠償責任。95年2 月22日有寄一個寄證信函，同時記載原、被告兩家公司是因為原告公司說跟被告公司一直談不出結論出來，所以就針對應該負責的兩家公司都一起發存證信函。」、「（問：楊先生有說這件損害賠償責任應該由被告分擔是何時？）2 月到5 月間我跟楊先生聯絡時，他一直有再提。」、「（問：是因為楊先生說被告公司沒有意願分擔，所以你才以兩造名義寄存證信函…）是…」、「（問：當時開會時，是誰對誰索賠？」當時我們是代表友聯對原告公司索賠，但是原告公司認為貨物的損害是發生在被告公司照管的時候，當初開會是原告公司聯絡我說兩造都有收到我們的存證信函，被告有意願談。當初我說貨物的損害是發生在運送人照管的階段，我說你們兩造是否可以談出一個方案出來，但是被告認為貨主不是直接將貨物交給他，所以沒有必要向代表貨主的友聯負責，存證信函發了以後，當時開會是要向兩造索賠，原、被告都是我們索賠的對象。」（詳見本院96年1 月15日言詞辯論筆錄）；另原告之受僱人即證人丙○○到庭證稱：「（問：你在跟宏聲聯絡是跟誰聯絡？）是跟甲○○聯絡，我有跟甲○○小姐說這件事被告也要賠償，所以我譬三方才會開會，開會時我有再提過被告也要賠償我大約是95年2 月到5 月密集與被告公司聯絡，2 萬分前一個月約聯絡2 次，從貨一丟掉約94年5 月分就開始跟被告法代電話聯絡說可能這個案子會進到什麼狀況，說貨不見我們要賠給貨主，被告也要負相當責任。」、「（問：你跟陳先生談的過程中，陳先生都沒有符合你的要求，為何他們在這件之前都沒有跟大亨正式要求賠償？）當時大亨有寫一張信（即原證三：被告出具之遺失證明）說貨掉了，寫到很抱歉把貨弄丟了，且有經過公證行公證指出過失在大亨。」、「我在出事後幾天就跟被告公司講，否則他們不可能給我這張信。」（詳見本院96年2 月2 日言詞辯論筆錄）。核證人甲○○與證人丙○○所稱大致相符，再參酌被告出具於遺失證明，可認證人丙○○於系爭貨物遺失後，應有向被告表明貨物遺失此事，且95年2 月至
5 月間，因證人甲○○開始請求原告賠償，則兩造間就貨物遺失乙事，依一般經驗法則，原告應無不予處理之情，且被告僅主觀上認定不用負擔賠償責任，而不願共同分擔。但依前揭判決意旨，僅需債權人向債務人為請求履行債務之意思表示為足，債務人是否願意賠償或賠償數額為何有所爭執，無庸論究。再者，證人甲○○亦經具結證稱在案，依法即有負據實陳述之義務，否則即有觸犯刑事偽證罪刑之可能，然被告僅空言證人為原告委任之訴訟代理人所屬事務所之助理，其證詞應有偏頗不足採信，尚屬被告主觀臆測之詞。
⑹另依被告法代理人即證人乙○○證稱：「（問：事情
發生後你們公司是委託何人處理遺失及索賠的事情？何時委託的？）這些業務是副總楊斯傑及吳坤耀經理負責的，一直都是他們在處理，他們負責客戶聯繫。」、「（問：2004年（應為94年）5 月30日開始，當時事發時，楊主任有無打電話與你處理遺失索賠事情？）當時不是談索賠的事，而是談其他的業務，是業務上的需要，他如果有業務的事他就會直接打電話問我。」、「（問：你剛說該業務是楊副總及吳經理在處理，為何楊主任會打電話給你？）因為他喜歡打電話給我，印象中他沒有談到索賠的事。」、「（問：提示原證6 問你們公司有無因為這件事情收到原證6的存證信函，你有無看過？）我沒有看過，但是我知道有收到，是楊斯傑告訴我的。」、「（問：當時你有無指示楊斯傑如何處理？）沒有，我請他去瞭解看看而已。」、「（問：你說丙○○主任打電話給你是因為業務上的需要，與本件有無相關？）沒有相關，丙○○認為我對於業務上比較清楚，所以他喜歡直接打電話給我，如出口、報關、貨物運送的價錢等事情。」、「（問：在貨損發生之後到你們公司收到存證信函前原告有無跟你們公司或本人提到如何處理這件事？）印象中沒有。」、「證人一直有打電話，但是是業務上的事，遺失的事我們公司知道，大家都一直在找貨，但印象中沒有跟我們索賠，或要我們一起分擔損失的事。」（詳見本院96年5 月14日言詞辯論筆錄）；證人吳坤耀證稱：「我與會之前不知道那天要談什麼事情，我有坐到會議桌，但我不記得談了什麼，只知道是討論貨掉的事。…我覺得會議的事跟我們沒有什麼關係，開會跟我們公司沒有任何關係，…」；證人楊斯傑證稱：「（問：開會之前你知不知道這批貨遺失的事？處理的人是你嗎？）不知道，不是。」。核證人乙○○所稱，貨損發生後，一般交由證人楊斯傑及吳坤耀負責處理。 然本件被告公司既於94年5 月25日發生貨物遺失後，隨即出具遺失證明予原告，足徵被告就本件貨損業已知曉，且應有人員負責，然依證人乙○○所述，被告仍在找尋貨物，證人楊斯傑既為身陂告公司之副總經理，且平時皆由其處理貨損及賠償業務，應無不知系爭貨物遺失之理，尤證人吳坤耀甚且於開會前根本不知被告遺失貨物，而認開會與被告無涉，核與證人丙○○所稱，自95年2 月至5 月間，皆係與證人乙○○直接聯絡本件貨損賠償事宜，大致相符。再者，證人乙○○雖一再否認證人丙○○未就賠償乙事未曾向伊表示，惟證人乙○○既為被告之法定代理人，本件損害賠償又攸關被告是否負擔損害賠償責任，則證人乙○○所稱顯有偏頗被告之虞，尚難採為證據。故證人乙○○、楊斯傑、吳坤耀之證詞顯有偏頗或不合常理之處。再者，貨物既已發生遺失情事，兩造皆為貨物運送業者，應無於貨物遺失後，皆未處理後續賠償之理，益與證人甲○○證稱，因兩造無法談出結論，而並列發函予兩造云云大致相符 (詳見本院96年1 月15日言詞辯論筆錄第2 頁）。
⑻綜上，依原告所提友聯公司95年5 月22日所發存證信
函，雖尚無法直接證明原告於是時有以書書面請求被告賠償之意思表示，而生時效中斷效果，然核證人甲○○、丙○○等證詞，得佐證原告於95年2 月間至5月間，至少有為口頭請求賠償之意思表示。則原告至
95 年8月1 日起訴，本件請求權無罹於時效而消滅。⒉原告得否得同時主張民法第634 條、664 條損害賠償請求
權及民法第184 條侵權行為損害賠償請求權？⑴不真正連帶債務，係指數債務人基於不同之發生原因，
對於債權人各負全部給付之義務，原則上因一債務人之完全履行，他債務人因債權人之目的達到而同免向債權人給付之責任。又關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權，民法第218條之1 第1 項定有明文。故因債務不履行與侵權行為競合而致債權人之物或權利喪失或損害所生之不真正連帶債務，其不履行債務人對債權人賠償後，侵權行為人雖對債權人免其給付責任，惟於不履行債務人得行使讓與請求權範圍內，侵權行為人之債務仍不消滅。原告公司就系爭貨物之遺失，得依債務不履行規定請求被告司賠償損害，亦得依侵權行為損害法則請求被告賠償損害。
⑵本件兩造間就系爭貨物訂有運送契約，為兩造所不爭，
則原告主張依運送契約之法律關係，向被告請求債務不履行之損害賠償，自屬有據。惟原告主張因友尚公司已取得保險人友聯公司之賠償後，友聯公再依保險法第53條代位向原告求償，則原告在賠償友聯公司後，得依侵權行為法律關係，得向被告請求等語。然查，友聯公司於賠償友尚公司後，係依保險契約法律關係及保險法第53條規定，依法取得代位權，然依民法第218 條之1 第
1 項規定，賠償損害請求權並非法定移轉權利，仍需賠償責任人向賠償損害請求權人為債權讓與請求之意思表示，經讓與合意後，始移轉於賠償責任人，故原告於賠償友聯公司後，不當然取得侵權行為損害賠償請求權，原告復無舉證與友聯公司已取得債權讓與之合意，尚難認原告已自友聯公司合法受讓對被告侵權行為損害賠償請求權之債權，故原告就本件貨損，主張得依侵權行為法律關係請求，尚屬無據。
⒊系爭貨物遺失是否在空運階段遺失？（所謂空運階段是從
貨物進入華儲倉庫時起至機艙卸下進入香港航空貨運站倉庫內，直到被提領為止。）⑴原告主張系爭貨物係於臺灣遺失，在香港提領時始發現
遺失情事，被告則以：依華儲公司出具之快遞貨物進出倉明細表可知，華儲公司確有將8 箱貨物交由國泰航空公司，且依上開公證報告所載，系爭貨物係於香港機場內航空貨運站遺失，是系爭貨物於運抵香港機場後，在被告未提領前即已發生遺失情事等語置辯。經查：依原告所提偉林公司於94年9 月5 日出具之公證報告所載：
「…2005年5 月24日正午左右，大亨堡國際物流有限公司負責人葉寶華，與運送人關係企業的員工，在空運貨站連同其他受貨人的貨物一起提領上述貨物，並指稱上述貨物有兩箱（箱號1 和2） 記憶卡遺失。葉寶華先生表示該批從臺灣寄出的貨物有46袋，他對整件事沒有記得很清楚，但是放在第1 或第2 冰屋型貨櫃的貨物似乎沒有鎖，而且在空運貨站卸貨時，他僅找到44袋，上述貨物則有兩箱遺失。然而，葉寶華先生卻沒有證明，華儲股份有限公司出具的「快遞貨物進出倉明細表」之中，為什麼記載貨物總數量為31批、共107 件，而捷迅有限公司則聲稱該批貨物應有46袋。葉寶華先生承認並沒有在該批貨物的清潔收貨單上，向空運公司或香港空運貨站提報損失，而隨即將其於六箱貨物（編號3-8） 送至貨運承攬有限公司的相關企業：香港捷迅有限公司，並送給受貨人。…損失原因謂：①臺北快遞公司在台北的機場空運貨站裝貨至上機前，少送了這兩箱記憶卡（箱號1 和2） 。②大亨堡國際物流有限公司，從香港國際機場空運貨站提貨後才遺失。本公司認為貨運承攬公司：臺灣捷迅有限公司和其受託人/ 關係企業，未妥善看管貨物而有重大疏失。本公司留意到大亨堡國際物流有限公司於2004年7 月成立，位於遠離新界市中心的某棟住宅，除了持股董事以外，幾乎沒有其他員工。此外，葉寶華先生在貨物遺失後，卻沒有向警方報案，也沒有跟航空公司及香港空運貨站申報。」⑵核原告出具予友尚公司之提單、被告94年5 月25日出具
之遺失證明、華儲公司出具予被告之快遞貨物出倉明細表、被告出貨單所示之系爭貨物之件數、重量，可認被告於原告台灣公司收受貨物後，即將8 箱貨物送交華儲公司，而華儲公司亦將系爭貨物交由國泰航空公司運送至香港機楊無誤。是原告主張系爭貨物於台灣運送時即已遺失，尚非可採。
⑶又依上開公證報告所載：葉寶華（為被告之關係企業大
亨堡國際物流公司之董事，亦為本件系爭貨物於香港機場之提領人，為被告之履行輔助人）於空貨貨站提領後，" 指稱" 系爭貨物有遺失情事，然其於該批貨物清潔收貨單上未提報遺失，亦無向警方報案，且未跟航空公司或香港航空貨站申報遺失等情。本件系爭貨物是否於空運階段或葉寶華受領後遺失並無證據可資分辨，尚無法遽此可認系爭貨物係於空運階段遺失。且若系爭貨物於空運階段即遭遺失，則葉寶華無不向航空公司或空運貨站申報，以辨明運送責任歸屬之理，其竟未申報，所為顯與常理有違。益徵上開公證報告所載，損失原因顯於葉寶華從香港機場提領後才遺失，尚堪採信。再者，依民法第648 條規定，於受貨人受領前，皆為被告之照管階段，被告復無其他積極證據足證系爭貨物係為空運階段遺失，故系爭貨物應認於被告照管階段時遺失，而由被告負賠償責任。
⒋本件是否有民法第639 條、民用航空法第93條之1 、第1
、4 項等之責任限制之適用？⑴民法第639 條規定部分：
①按金錢、有價證券、珠寶或其他貴重物品，除託運人
於託運時報明其性質及價值者外，運送人對於其喪失或毀損，不負責任。價值經報明者，運送人以所報價額為限，負其責任。民法第639 條定有明文。此因貴重物品容易喪失，損失又重，必須事先使運送人明瞭其性質及價值，運送人始能加以特別防範，同時亦可酌予提高運費，或以保險之方式分攤風險，否則使運送人僅依貨物重量作為運費之計算基準，如於貨損時需負擔高額且不確定之賠償責任，殊非衡平；上開規定乃以託運人報明性質及價值，為運送人負責之要件。
②原告主張本件貨物交由被告託運及出口報關，並交付
商業發票及出口報單予被告，並載明於運送單上，被告已聲明並載明託運單據，被告無責任限制之適用，並提出原告出具予友尚公司之提單。國泰航空公司之空運提單、商業發票、出口報單為證。被告則抗辯原告託運僅傳真一紙出貨單予被告，記載品名品為IC，並否認商業發票之真正。經查，兩造間就系爭貨運之運送，被告並無出具提單，以供原告得據以提領時以為憑證，原告於託運時有無將其出具予友尚公司之提單交付被告，未見原告舉證，且該提單僅載明貨物之件數及重量，復參國泰航空空運提單上商品性質與數量為鞋用材料，原告主張已將系爭貨物性質、價值載明託運單據，尚不足採，另原告所提系爭貨物之包裝單，依原告所稱，係裝於另6 箱貨物中，亦無法據亡可認被告可得知系爭貨物之性質及價值。
③然依原告主張系爭貨物係交由被告出口報關，並交付
商業發票及出口報單乙節，被告雖爭執商業發票之真正，然對出口報單並不爭執，核出口報單上所載，報關人即為被告，出口報單上載有商業發票之號碼（C00000000） ，商業發票與出口報單上皆載明系爭貨物之名稱、品質、規格、數量、價值皆相同，可認商業發票係為真正，原告主張交由被告出口報關，洵為可採，是原告於出口報關程序，已將系爭貨物之性質、價值載明，原告已報明系爭貨物之內容及價值。
④依前揭規定，不論系爭貨物究否為貴重物品，原告既
已報明系爭貨物之內容及價值，被告自應於原告報明之價值內負賠償責任。是被告主張依民法第639 條規定有責任限制之適用，並無可採。
⑵民用航空法第93條之1 、第1、4 項規定部分：
①航空器使用人或運送人，就其託運貨物或登記行李之
毀損或滅失所負之賠償責任，每公斤不得超過新臺幣一千元。但託運人託運貨物或行李之性質、價值，於託運前已向運送人聲明並載明於貨物運送單或客票者，不在此限；航空器使用人或運送人因故意或重大過失致生前2 項所定之損害者，不得主張賠償額之限制責任；前3 項規定，於航空貨運承攬業、航空站地勤業或航空貨物集散站經營業為賠償被請求人時，準用之。民用航空法第93條之1 第1 項、第3 項、第4 項定有明文。
②原告主張本件貨物就全部運送約定價值，被告應負運
送人責任，且原告報告系爭貨物之性質及價值，被告並無民用航空法責任限制之適用，被告則以被告就空運階段為承攬運送人，系爭貨物於空運階段遺失，而有責任限制之適用云云置辯。經查，被告將系爭貨物自桃園到香港之間之航空貨運階段，委由國泰航空公司運送，就系爭貨物於航空貨運階段，原告為託運人，被告為承攬運送人，係為兩造所不爭執。則被告如主張責任限制之適用。需以系爭貨物於空運階段內遺失，始得主張有民用航空法責任限制之適用。然系爭貨物是否為空運階段遺失，尚難證明，業如前述，則被告自無適用民用航空法為責任限制之依據。
⒌原告是否得請求營業損失264,592 元？
⑴按民法第638 條第1 項、第3 條規定，運送物喪失時，
因運送人有故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償。又按民法第216 條規定，損害賠償，以填補債權人所受損害及所失利益為限。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責（最高法院17年上字第917 號判例參照）。復按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，民事訴訟法第357 條亦定有明文；又當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實值的證據力可言（最高法院41年度台上字第971 號判例參照）。
⑵原告主張與友尚公司為經常性業務往來，然自本件貨物
發生後，即與友尚公司無營業上往來，受有營業上損失264,592 元，被告則以原告仍與友尚公司有營業往來甚達五十幾筆，且原告並未證明被告就本件貨損有故意或過失等語置辯。經查，被告就系爭貨物之遺失，有何故意或重大過失，原告尚無舉證以實其說。次查，揆諸前揭規定，原告亦應就受有其他損害之發生，負舉證責任。原告雖提出客戶對帳單及同業利潤表為證，惟該客戶對帳單乃原告自行製作，被告否認其真正，原告復無其他證據可資佐證，難認其為真實。再者，觀諸該對帳單，亦顯示自本件貨損發生即94年5 月間後，友尚公司與原告公司仍持續有營業上之往來多達50餘筆款項，難認原告因本件貨損後即受有營業上之損失，所求並無理由。
⒍按運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任，民
法第634 條定有明文，本件原告委託被告運送之貨物既有喪失之情形發生，則原告依據該條請求被告賠償，依法有據；又運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之，民法第638 條第1 項定有明文。經查，本件原告委託被告運送之貨物為記憶卡，為兩造所不爭執，依友尚公司出具之商業發票，其每片單價係為美金32元，系爭貨物係遺失2,400 塊，則友尚公司所受之損害係為美金76,800元（約為新臺幣2,645,914元），而原告因與友聯公司以529,182 元和解，原告據以受有529,182 元之損害賠償，應屬有據。故被告應賠償原告之範圍，以529, 182元為適當。原告提起本件損害賠償請求亦尚未罹於時效而消滅，系爭貨物由被告出口報關，依出口報單可證原告有報明性質及價值，且為被告所知，又系爭貨物尚難認於空運階段遺失，故被告無民法第639條規定及民用航空法第93之1 條第1 項、第3 項、第4 項規定等責任限制之適用。原告復無法舉證受有營業上之損失，所求係屬無據。從而，原告請求被告給付529,182 元元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8 月11日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
陸、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
捌、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪順帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 黃秀雲