臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第781號原 告 乙○○訴訟代理人 詹順發律師被 告 甲○○訴訟代理人 羅正展律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國96年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，除有民事訴訟法第255 條第1 項各款、第2項之情形外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項前段定有明文。經查，原告於起訴時，其訴之聲明為：㈠請求確認被告對原告下述系爭抵押權及所擔保債權新台幣（下同）200 萬元不存在；㈡被告應將爭抵押權設定登記塗銷。嗣於訴訟進行中，追加聲明：㈢臺灣士林地方法院95年度執字第34763 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷；㈣被告應將下述系爭土地返還原告，並自訴狀送達翌日起至清償日止，按月給付原告921 元。而核其訴之追加聲明㈢與原訴之聲明所主張者，均為系爭抵押權及所擔保之債權是否存在之同一基礎事實，且該部分追加，亦不甚礙於被告之防禦及訴訟之終結；揆之首揭規定，固應准許。惟原告訴之追加聲明㈣，被告已表示不同意。且該部分之追加係以被告無權占有系爭土地並獲致不當得利為其原因事實；此與原起訴主張之基礎事實顯然不同；其原訴與追加之訴所應調查之證據及訴訟資料亦非一致，如准予追加勢將妨礙被告之防禦及訴訟之終結。則原告所為該部分訴之追加於法自有未合，爰另以裁定駁回，合先敘明。
二、原告起訴主張：坐落台北縣○○鄉○○○○段陳厝坑小段71-3地號土地所有權全部（以下簡稱：系爭土地）為原告所有；且原告與被告素不相識，更無任何借款或其他債權債務關係；是系爭土地上於77年9 月2 日設定登記以被告為權利人、原告為債務人、權利價值債權額200 萬元、存續期間自77年8 月20日至78年8 月19日、清償日期78年8 月19日之抵押權（以下簡稱：系爭抵押權），所為設定確屬虛偽。惟被告竟以原告曾於77年8 月20日向被告借款200 萬元，因而設定系爭抵押權以為擔保云云為由，向法院聲請拍賣抵押物並經台灣士林地方法院95年度拍字第851 號裁定准許；進而持以向法院聲請強制執行，而以臺灣士林地方法院95年度執字第34763 號事件執行中，其執行程序自有未當。則原告除得請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在及塗銷系爭抵押權設定登記外，並得依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，請求將上開強制執行程序予以撤銷。次按，普通抵押權具有從屬性，於主債權不存在時，抵押權亦失所附麗而不存在。被告雖抗辯：系爭抵押權係原告提供相關證明文件依法設定，並非虛偽云云。然原告前係偕同土地共同投資人，於77年7 月14日與被告之父林榮就系爭土地及同小段71-4、91-11 、91 -12地號土地進行買賣，為辦理包括系爭土地在內之移轉過戶手續，始將權狀及印鑑證明交由被告之指定代書，並不知買方竟擅持原告所交付過戶證件辦理系爭抵押權之設定，原告確未有設定系爭抵押權之意思，亦未為系爭抵押權設定登記之授權；該抵押權對原告應不生效力。次按，普通抵押權是否有擔保之借款債權存在，應由主張借款存在者，就其交付金錢因之成立借款債權乙節負舉證責任，此參閱最高法院69年度台上字第3546號判例、43年度台上字第
377 號判例自明。抵押權之設定額並非當然為借款債權本身，因此抵押權設定額之記載自未能證明借款債權之存在。而查，被告先稱：系爭抵押權所擔保者乃兩造間200 萬元借款債權云云，惟嗣已自認該借款債權並不存在。且原告前於77年7 月14日與被告之父林榮所為上開包括系爭土地在內之買賣，雖尚有系爭土地未辦理過戶，然此係因買方並未具備系爭土地移轉登記所需之自耕能力證明所致，買賣雙方復無預期日後可移轉登記時再為給付之約定，亦無設定系爭抵押權以擔保系爭買賣權利義務或損害賠償債權之合意。是被告另改稱：系爭抵押權係為擔保系爭土地移轉登記及債務不履行損害賠償云云，亦屬無據。況依修正前土地法第30條之規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有；但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」即取得農地係以具有「自耕能力」為必要，否則即屬無效，且不會因農地事後法令變更可移轉給不具自耕能力之人，而使原無效之買賣契約變為有效（最高法院64年台上字第1352號判例意旨參照）。以上自堪認原告與被告之父林榮就系爭土地之買賣契約依法應屬無效，被告自未能依該無效之買賣契約請求移轉系爭土地無疑。另查，因自始客觀不能致契約無效而生之損害賠償請求權之消滅時效為2 年，此觀諸民法247 條第3 項規定自明。
再加計民法第880 條所規定主債權時效完成後之抵押權除斥期間為5 年；則自77年3 月間系爭土地買賣時起，至遲到84年3 月止，抵押權5 年之除斥期間已然完成。是縱認系爭抵押權確係為擔保系爭土地買賣給付不能之損害賠償債權，亦已罹於時效而消滅；被告自不得再予行使，亦不得再據以聲請裁定拍賣抵押物及強制執行，且應將該抵押權設定登記予以塗銷等語；並聲明：（一）確認被告對原告系爭抵押權及所擔保之債權200 萬元均不存在。（二）系爭抵押權應予塗銷。（三）臺灣士林地方法院95年度執字第34763 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
三、被告則以：按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權以設定抵押權；後者係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祇須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及，兩者之內容及其性質均不相同，有最高法院71年度台上字第4962號判決可資參照。又按，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且該抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟最高限額抵押，因抵押權登記時，無須先有債權存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，故抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有所爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以確定其權利，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定，亦有最高法院79年度台抗字第94號裁定為據。經查，原告於77年8 月20日，就其所有系爭土地設定系爭一般抵押權予被告，依斯時有效之土地登記規則第33條、第37條規定，登記申請書應由申請人簽名或蓋章，除登記名義人親自到場等情形外，應提出登記義務人印鑑證明；而印鑑登記辦法第5條則規定，除有特殊情事外，申請印鑑登記，應由當事人親自辦理。是系爭抵押權於設定時，既已經雙方當事人蓋章，並經登記在案；依前揭最高法院裁判意旨，已足認當事人間就系爭抵押權之設定及所擔保之債權範圍，意思表示已然一致，該債權確屬存在，所為抵押權之設定亦非虛偽至明。原告如主張系爭抵押權係虛偽設定，及未有債權之存在而登記定額債權，既非事理之常態，自應負舉證之責。實則被告之父林榮前曾向原告購買系爭土地並指定登記為被告所有；因系爭土地地目為旱，被告無自耕能力，致其時無法辦理移轉登記；惟買賣雙方已約定待系爭土地得為移轉登記時再為過戶，是買賣契約並非無效；且為取得保障，乃由原告於系爭土地上設定以其為義務人兼債務人之系爭抵押權予被告，作為被告對原告具有系爭土地所有權移轉登記請求權及債務不履行之損害賠償請求權之擔保。然原告迄未將系爭土地所有權移轉登記予被告，被告依民法第873 條之規定，自得實行抵押權而拍賣系爭土地。又提起確認抵押權不存在之訴，債務人行使訴權之時效期間，最長為民法第125 條規定之15年。經查，原告為系爭抵押權之義務人及債務人，已於系爭抵押權設定契約書約明，並經登記於系爭土地登記簿；則原告於訂約或設定登記即77年8 月間，應可知悉該設定登記之事實；然竟於95年8 月始行起訴，實已逾消滅時效而不得行使，亦應駁回其訴等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告所有系爭土地確於77年9 月2 日為被告設定債權權利價值200 萬元之系爭抵押權；且被告就系爭抵押權，已聲請臺灣士林地方法院以95年度拍字第851 號取得准許拍賣抵押物裁定，並聲請由本院95年度執字第34763 號事件執行中。又兩造間確無借款200 萬元之債權債務關係；惟原告與訴外人北偉陶瓷股份有限公司（以下簡稱：北偉公司）曾於
77 年 間與被告之父林榮訂立土地買賣契約，由原告將系爭土地及同小段71-4地號、91 -11地號，訴外人北偉公司將同小段91-12 地號土地，分別售予林榮，並將除系爭土地外之另三筆土地，直接移轉登記與林榮所指定之人即被告甲○○、訴外人林慶泉；至於系爭土地則因其時買方未具備自耕農之身分而無法辦理移轉等情，已為兩造所不爭執（見本院96年4 月17日言詞辯論筆錄），且有各該土地登記謄本、土地買賣所有權移轉契約書、登記申請書、抵押權設定契約書、委託書、印鑑證明、拍賣抵押物裁定、囑託查封登記書等件（均影本）在卷可證，應與事實相符。且本件於96年4 月17日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：
⒈兩造間就系爭抵押權之設定是否有合意？⒉系爭抵押權所擔保之債權為何？是否存在？
①一般抵押權債權是否存在之舉證責任？②系爭土地之買賣契約是否有效？③被告主張系爭抵押權係為擔保被告對原告之系爭土地所
有權移轉請求權及債務不履行損害賠償請求權，有無理由？⒊系爭抵押權是否已經過除斥期間而消滅？以下茲論述之。
㈠經查，原告主張：對系爭抵押權之設定並不知情，更無合意
，該抵押權係遭人虛偽設定云云，已為被告否認。且查，原告對辦理系爭抵押權設定登記所提出土地登記申請書及抵押權設定契約書上義務人乙○○之印文，確核與卷附申請登記時附繳之乙○○印鑑證明相符，以及該印鑑證明之真正各節，均無爭執；雖另主張：該印鑑證明係為被告之父林榮及代書辦理包括系爭土地在內之土地買賣移轉登記所交付，非供設定系爭抵押權使用云云；並舉證人即上開91-12 地號土地買賣出賣人北偉公司之股東丁○○證述：系爭土地需要有自耕農身分始得過戶，但買賣時並不知道買方未具該身分，亦不知系爭土地有設定抵押權，代書並沒有說有設定抵押等語（見本院96年3 月23日言詞辯論筆錄），以為證明。然上開證人與原告有共同投資關係，係上開土地買賣賣方之一之股東，對系爭土地是否經合意設定系爭抵押權乙節，顯有利害關係，所為證詞難免有偏頗之虞，原難遽予採取。反觀證人即受託辦理上開土地買賣及系爭抵押權登記事宜之代書丙○○則具結證稱：包括系爭土地在內之上開土地買賣及移轉登記事宜係伊承辦，當時雖有一部分土地已過戶完畢，但因其中有一筆土地是農地，買受人必須有自耕農的身分，所以沒有辦過戶，權狀就由買方拿走，買賣並沒有取消，並辦理系爭抵押權登記，以確保賣方配合買方辦好過戶手續，並協議以200 萬元為抵押權登記債權之權利價值等語明確（見本院96年1 月30日言詞辯論筆錄）。此衡諸系爭土地早於77年間即連同其他3 筆土地出售林榮並指定其子即被告為登記名義人，已如前述；買方亦收受全部買賣價金約2 千萬元並分配股東完畢，未曾減少或退回任何價金乙節，亦經證人丁○○結證屬實（見本院96年3 月23日言詞辯論筆錄），然系爭土地迄今確未辦理移轉過戶予被告各節，堪認證人丙○○所為系爭抵押權係為擔保系爭土地買方權利而合意設定之上開證詞，確與情理相符。況系爭土地迄既仍登記為原告所有，其對上設定有系爭抵押權之事實，實難諉為不知；然竟於時隔10餘年後，始主張系爭抵押權為偽，所為亦有可議。再審酌原告對印鑑證明係遭挪用等有利於己之主張，並未能舉證以實其說。則被告抗辯：系爭抵押權確係兩造合意設定，並非虛偽等語，應值採取。
㈡次查，兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，雖亦有爭執。然查：
⑴系爭抵押權係於77年8 月20日由兩造訂立抵押權設定契約書
，而於77年9 月2 日辦理抵押權設定登記，擔保債權範圍全部，權利價值為200 萬元，權利存續期間為自77年8 月20日至78年8 月19日，清償日期則為78年8 月19日，利息、遲延利息、違約金均「無」等情，有系爭抵押權設定登記申請案卷影本及土地登記謄本在卷可憑。是系爭抵押權雖有抵押權存續期間之約定，但擔保之債權則無最高限額抵押權明文，而非屬最高限額抵押權性質甚明。既非最高限額抵押權，自無最高法院83年度台上字第1055號判例所指「按定有存續期間之最高限額抵押權，若其所擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，亦即其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」之適用。又一般抵押權具有從屬性，應先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因此如為一般抵押權之設定，應先推定其有所擔保之債權存在，此與最高限額抵押權即有不同；是一般抵押之義務人如主張所擔保之債權不存在，自應由義務人負舉證責任（臺灣高等法院93年度上易字第582 號判決參照）。因此，被告抗辯：系爭抵押權既為一般抵押權，且已登記所擔保之債權權利價值為200 萬元，已足證該債權確實存在，如原告主張該抵押債權不存在，應由原告負舉證責任等語，已堪採取。
⑵次查，有關系爭抵押權係因77年間被告之父林榮向原告買受
系爭土地時，未具備自耕農身分，依當時法令無法辦理所有權移轉登記，為確保賣方配合買方辦理過戶手續而為設定，抵押債權額200 萬元係當事人間協議登記之債權金額等情，已為證人丙○○結證屬實（見96年1 月30日言詞辯論筆錄）；且其證詞確堪採信，亦如前述。系爭抵押權既係擔保系爭土地買賣關係所生買受人之權利，且買受人已交付價金，出賣人則尚未履行所有權移轉登記義務，系爭抵押權及其所擔保之債權自仍繼續有效存在。原告雖主張：被告前自承系爭抵押權所擔保者為借款200 萬元借款債權，復自認該借款債權並不存在，足認系爭抵押權並無所擔保之債權云云。惟按：自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之，民事訴訟法第279 條第
3 項規定甚明。而查，被告之訴訟代理人就系爭抵押權所擔保之債權雖曾以借款債權主張之；然該主張確與證人丙○○之上開證詞相悖。被告並已具狀抗辯：系爭抵押權係為擔保被告對原告之系爭土地所有權移轉請求權及債務不履行之損害賠償請求權等語，並明示更正其原有關借貸關係之陳述（見卷附被告96年1 月30日民事陳報暨答辯㈢狀）；堪認被告已證明原所為陳述係出於錯誤而與事實不符，且已積極地表示追復爭執而撤銷其自認之意思表示。依前揭規定，其所為撤銷於法並無不合。原告執此主張系爭抵押權所擔保債權乃實際上並不存在之借款債權云云，自屬無據。
㈢原告雖另主張：縱認系爭抵押權所擔保者為系爭土地買賣契
約移轉登記或損害賠償之履行；然因系爭土地買賣契約簽訂時，買方並未具有自耕農身分，致無法辦理系爭土地之移轉登記，則系爭買賣顯然係以不能之給付為標的，買賣契約依法無效，被告自未能再基於買賣契約之法律關係請求系爭土地之移轉登記；縱有給付不能之損害賠償請求權，因該權利之請求權時效僅有2 年，於加計抵押權5 年除斥期間後，系爭抵押權應已消滅云云。惟查：
⑴按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246 條規定甚明。是修正前土地法第30條第1 項、第2 項雖規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效。惟約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，如有民法第246 條第
1 項但書及第2 項之情形，其契約自仍屬有效。經查，系爭土地為農地，須具備自耕農身分始得移轉，於買賣時，買方已知上情，其雖未具有自耕農身分，致系爭土地無法辦理移轉登記，然買賣雙方已預期於買方取得自耕農資格後再辦理過戶等情，已經證人丙○○結證在卷（見本院96年1 月30日言詞辯論筆錄）。再審酌兩造如無此預期，自無於系爭土地上設定系爭抵押權以為擔保之必要之情；足認被告抗辯：系爭土地買賣雙方於訂約時已預期於不能之情形除去後始辦理所有權移轉登記等語，應堪採取。則依民法第246 條第1項但書之規定，系爭土地買賣契約應屬有效。
⑵又按，土地法第30條原規定「私有農地所有權之移轉，其繼
承人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」之限制，已於89年1 月26日經總統令刪除。是被告縱無自耕農身份，依修正後之現行法律之規定，亦得登記為農地之所有權人，即被告自89年1 月26日起，將得本於系爭土地買賣契約之法律關係，請求原告履行系爭土地所有權移轉登記之義務。按「消滅時效自請求權可行使時起算」；又「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第128 條、第880 條固有明文。惟系爭抵押權所擔保者，既為基於買賣契約之所有權移轉登記請求權，迄尚未逾15年之時效期間；且系爭土地買賣契約並非無效，其不履行之損害賠償請求權之時效亦為15年，而非適用民法第247 條第3 項所規定之2 年時效，亦甚明瞭。從而，原告主張：系爭抵押權所擔保之債權請求權已因時效而消滅，則系爭抵押權至被告聲請裁定准許拍賣之前，已因5 年除斥期間經過未予實行而消滅云云，均乏所據。
五、綜上所述，原告訴請確認被告就系爭土地上系爭抵押權及所擔保之抵押債權不存在；並訴請被告應塗銷系爭抵押權之設定登記，及撤銷本院95年度執字第34763 號執行事件之強制執行程序，均無理由，應予駁回。並依職權確定本件訴訟費用20,800 元，應由原告負擔。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 李秀蘊