臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴字第820號原 告 戊○○訴訟代理人 楊宗儒律師被 告 乙○○訴訟代理人 施竣中律師複代理人 陳佳雯律師
己○○被 告 甲○○上列當事人間返還定金事件，本院於民國96年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告乙○○、甲○○應各給付原告壹佰萬元，及自民國九十五年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用新台幣由被告乙○○、甲○○各負擔二分之一即新台幣壹萬零陸佰捌拾元。
本判決於原告分別以新台幣叁拾肆萬元為被告乙○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○、甲○○如分別以新台幣壹佰萬元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告前於民國95年4 月間，因叁子林焜峰結婚，原有住宅不
敷使用，擬於台北市○○區○○路○○○ 號住家附近為叁子添購新居，嗣95年4 月15日上午，原告接獲訴外人丙○○來電，稱伊為原告覓得賣主即被告乙○○，相約於南港北興宮洽談，雙方當場議定由原告以新台幣（以下同）588 萬元購買被告2 人共有坐落於台北市○○區○○段2 小段229 、239、241 地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○區○○路○○號2 樓房屋（以下簡稱系爭不動產），被告乙○○並邀原告稍候至被告家中簽約。惟原告及叁子會同訴外人即代書林青鋒一同前往被告家中時，被告乙○○又改稱其母不同意588萬元之價金，要求600 萬元始肯出售，原告因急於為叁子尋覓新居，只得應允，並等候被告甲○○到達以共同簽約。迨被告甲○○到場後，訴外人林青鋒說明由賣方負擔土地增值稅、買方負擔契稅等買賣相關事宜並確認無疑義後，雙方當場簽立訂金收據，約定雙方應於95年4 月18日簽立正式買賣契約，倘買方事後反悔不買則定金將予沒收，倘賣方事後反悔不賣，則加倍賠償定金，原告並簽發面額100 萬元之定金支票予被告收執。迄95年4 月15日晚間，被告乙○○突至原告住所詢問可否解除契約，原告未予同意，次日被告乙○○復帶著水果前來向原告賠罪，表示倘能順遂解除定金契約，願賠償原告幾萬元了事，亦遭原告拒絕，至95年4 月18日簽約日，原告依約會同次子、訴外人即代書林青鋒、中間人丙○○一同前往被告住處簽約，被告乙○○改口稱要「賣清」始肯簽約，不願負擔土地增值稅，故雙方當日未能如期簽立買賣契約。其後原告試圖透過訴外人丙○○約被告2 人洽談後續簽約事宜，均遭被告拒絕，迫於無奈，乃於95年5 月5日以存證信函催告被告2 人儘速與原告完成買賣契約之簽訂，惟被告乙○○竟於95年5 月9 日以存證信函回覆稱係原告遲不簽約，原告為免此事久懸未決，乃於93年6 月中旬向台北市南港區調解委員會申請調解，在調解委員提議下，表示倘被告2 人願配合辦理自用住宅土地增值稅優惠稅率且經有權機關核准者，原告可考慮退讓負擔此2 、30萬元之增值稅，惟被告仍不接受，並拒絕95年6 月23日第2 次調解，甚且於95年6 月23日以存證信函表示倘被告未於95年6 月30日前簽約即沒收定金，並將另行處分系爭不動產，惟因原告適逢出國，於95年7 月3 日始收受上開存證信函，旋於95年7 月
4 日以存證信函再次言明非原告違約，仍願依第1 次調解之建議履行，然被告未予置理，被告甲○○並於95年7 月3日將系爭不動產應有部分售予訴外人白林秀麗，足見被告2 人確係故意拒絕履行定金契約，爰依民法第249 條第3 款、第
271 條規定及訂金收據之約定，訴請被告就所負200 萬元之債務平均分擔，各給付原告100 萬元等語，並聲明：⑴被告乙○○、甲○○應各給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴兩造簽立定金契約時，原告未曾同意代被告2 人負擔土地
增值稅，且土地增值稅由賣方負擔為常態事實，亦為土地法第182 條、土地稅法第5 條之1 、平均地權條例第50條明文規定，倘被告辯稱兩造訂立買賣預約之際已約定土地增值稅由買方負擔，就此例外、變態事實自應負舉證責任。
⑵又買賣契約必要之點為價金與標的，稅賦之負擔非必要之
點，本件兩造既對於買賣標的物、價金兩項買賣契約必要之點意思表示合致，買賣預約即已成立，至土地增值稅之數額因被告條件或選擇之不同有數倍差距，具有不確定性，焉得成為兩造契約成立之必要之點？此非必要之點當事人間縱不一致，仍得依民法第153 條第2 項後段規定由法院依事件之性質定之。
⑶被告雖辯稱其意思表示錯誤得撤銷，惟交易後扣除稅賦實
際可得利益若干，屬動機錯誤而非法律上所定之內心意思錯誤，被告不得主張撤銷，況本件縱有意思表示錯誤，亦屬被告自己之過失，依民法第88條規定，被告不得撤銷。
⑷被告於95年6 月23日寄發之存證信函，限原告於7 日內即
95年6 月30日以前履行簽約義務，惟至原告收受起至95年
6 月30日已不足7 日，因未及時送達，不發生任何效力，退步言之，縱認曾及時送達原告，惟於原告同意前，兩造依定金契約應履行簽立買賣契約之義務不因該存證信函之單方意思表示即生變動。被告明知原告迄95年6 月30日前均未收受上開存證信函，仍故意火速於95年7 月3 日（95年7 月1 日、2 日為週休2 日）將系爭不動產移轉登記予訴外人白林秀麗，足見本件定金契約不能履行係被告藉口稅賦問題片面毀約，為可歸責於2 人之事由，原告並無與有過失之情形。
⑸原告依民法第249 條法定之定金加倍返還，其目的在於強
制契約之履行，其性質與民法第252 條規定之約定違約金係以契約不能履行時，以可能發生之損害額為衡量標準，且係債務人不履行債務時，始應支付者，顯有不同，此定金性質上並非違約金，自無酌減之餘地。
二、被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場，惟其聲明陳述引用被告乙○○之聲明陳述如下：
㈠被告乙○○曾於95年4 月15日與原告就系爭不動產進行買賣
契之協議，雙方約定價金為600 萬元，由原告先行交付100萬元作為定金，餘款被告同意原告分期給付，至於土地增值稅及契約則由原告額外自行負擔，不另由買賣價金中扣除，雙方擬於95年4 月18日於被告家中簽訂買賣契約並辦理交付過戶文件等相關事宜，是日被告準時於家中備齊文件等待原告，惟原告到場後竟以土地法第182 條規定土地增值稅應由出賣人負擔為由，指稱95年4 月15日商議時已由訴外人即代書林青鋒向被告說明，拒絕負擔上開稅賦，被告無法認同原告片面變更兩造之口頭約定，而未依原定計畫進行買賣契約書之簽訂。詎原告於95年5 月5 日以存證信函誣指被告反悔不簽，限被告於函到5 日內與原告簽約，被告乃於95年5 月
9 日以存證信函表示95年4 月15日雙方商議時已表明要「賣清的」且獲原告同意，並為展現仍欲與原告締約之誠意，保證暫緩兌現定金支票，要求原告於收到存證信函7 日內進行簽約協商事宜，期間原告雖曾分別於95年6 月16日、同年月23日向台北市南港區調解委員會申請調解，過程中原告對於系爭不動產土地增值稅負擔仍附加條件，要求被告將自用住宅優惠稅率讓與原告，被告認兩造間就系爭不動產之買賣已喪失誠信基礎，惟仍本著善意願意再給原告一次機會，故另於95年6 月23日以存證信函限期7 日催告原告履行簽約義務，否則即作出其他處分，又因被告甲○○積欠多家銀行債務，在不堪債務壓力下不得已只好將其應有部分先行與訴外人白林秀麗達成買賣合意，並口頭約定若原告於95年6 月30日前與被告簽約完成，被告甲○○得無條件解除其與訴外人白林秀麗間之買賣契約，然被告甲○○於95年7 月3 日辦理移轉登記予訴外人白林秀麗以前，未獲原告來電或來函回覆，遲至95年7 月4 日始以存證信函表示其因出國而未能適時回覆，足見此次糾紛純係原告片面毀約且因其個人因素未能及時與被告達成共識，因而喪失被告甲○○就系爭不動產之應有部分，乃可歸責於原告之事由。
㈡兩造於95年4 月15日簽立訂金收據時，揆諸當事人真意，該
100 萬元非一般訂金，而係作為頭期款付款使用，因乙○○不認識字，代書亦未計算增值稅，當時被告乙○○認為600萬元係被告實際取得之價款，亦即俗稱賣清，再者，被告甲○○到時，代書已離開，故被告甲○○亦認600 萬元為實際所得價款，且確實不知應負擔之土地增值稅確切數額，直至95年12月6 日庭期後，被告乙○○透過台北市○○○○路土地增值稅試算，始知其應有部分應課徵金額為576,323 元，可推斷連同被告甲○○部分土地增值稅高達1,152,646 元，佔本次買賣價金比例達19.2% ，若非兩造口頭約定由原告負擔，被告必會將上開土地增值稅作為衡量價金之參考，所約定之價金必定會高於600 萬元。爾後一聽到原告反悔持不同說法，故於當晚及簽約時即再三主動告訴，希望確認價格。雙方就此買賣契約之必要之點即買賣價金是否包含賣方應負擔增值稅部分，並未一致，契約根本未成立，何來違約？且被告於95年4 月18日自動欲將支票返還原告，竟遭原告拒絕，足證被告自始不具非法意圖。
㈢退步言之，縱認契約成立，惟被告乙○○不識字僅國小2 年
級即輟學，復在被告刻意隱瞞、代書未明確告知增值稅額、被告甲○○到場時代書已離開等情形下，即於字據上簽名，難期公平，應認被告同意出售之意思表示乃出於錯誤，依民法第88條規定，自得撤銷意思表示，並以95年11月6 日答辯
2 狀送達作為撤銷之意思表示。㈣縱使系爭不動產買賣契約不能簽訂係可歸責於被告之事由，
然原告自承其適逢出國遲至95年7 月3 日始收受被告於95年
6 月23日寄出之存證信函，惟未立即以電話及其他方法聯繫被告，反而遲至95年7 月4 日始以存證信函通知被告，難道原告殊不告書信往來間隔期間可達1 日以上？若原告當天適時聯繫被告，被告豈會將系爭不動產移轉登記予訴外人白林秀麗？顯見原告亦與有過失。又原告當日交付之定金支票，因擔心票據遺失，故被告兌現後，立即存入訴外人文海陽於內湖郵局開設之帳戶內，以備原告隨時請領，足見被告並非惡意之徒，且原告仍可透過管道購得其他房舍，原告並未因此受有任何不利益，加上原告本身就此亦有相當之過失責任，原告請求過高之違約金顯失公允。
㈤並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院95年10月4 日言詞辯論筆錄，第45頁至第46頁、95年12月6日言詞辯論筆錄，第99頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴坐落台北市○○區○○段2 小段229 、239 、241 地號土
地暨其上建物門牌號碼台北市○○區○○路○○號2 樓房屋為被告共有，應有部分各2 分之1 （卷第11頁至第16頁）。
⑵兩造於95年4 月15日成立買賣預約，由原告以600 萬元之
價格向被告買受系爭不動產，約定雙方於95年4 月18日簽訂買賣契約，如買方反悔不買則沒收訂金，賣方反悔不賣則加倍賠償，原告並當場簽發面額100 萬元予定金支票予被告收執（第17頁） 。
⑶兩造於95年4 月18日未簽訂買賣契約，原告於95年5 月5
日以三重中山路郵局第570 號存證信函催告被告乙○○於文到5 日內簽約，被告乙○○於95年5 月8 日收受送達（第19頁至第20頁），於95年5 月9 日以台北166 支局存證信函催告原告於文到7 日內簽約（第21頁至第22頁），雙方於95年6 月16日、同年月23日在南港區調解委員會兩度調解不成立（第23頁），被告乙○○於95年6 月23日以台北166 支局第78號存證信函催告原告於95年6 月30日以前簽約，逾期即另為處分（第24頁），原告於95年7 月4 日以南港郵局第274 號存證信函回覆表示若被告配合辦理自用住宅稅率後，原告願負擔土地增值稅，催告被告於文到
7 日內回覆（第25頁至第27頁）。⑷被告甲○○於95年5 月19日就系爭不動產與訴外人白林秀
麗簽訂買賣契約，於95年7 月3 日辦理所有權移轉登記（第28頁至第33頁）。
㈡兩造爭執要旨：
⑴兩造間買賣預約之意思表示是否未達成合致？⑵倘買賣預約成立，被告之意思表示是否錯誤而得以民法第
88條主張撤銷？如屬錯誤，是否因被告之過失而不得主張撤銷？⑶兩造於95年4 月15日成立之買賣預約是否有約定土地增值
稅應由原告負擔？兩造未依買賣預約簽訂本約，係可歸責於原告或被告之原因？⑷兩造約定之違約金是否過高？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造間買賣預約之意思表示是否未達成合致？
按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153 條定有明文。復按，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，而買賣預約，係就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立「本約」之張本，倘就將來訂立買賣契約之標的物及價金已達成意思表示一致，即得認為買賣預約已有效成立，至其他非必要之點如付款方式、過戶程式、稅金負擔等，兩造如無特別約定，自應依法律規定為之，不能因此而謂買賣尚未成立。又當事人間除標的物及價金外，苟約定其他交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則，固非法所不許，惟依舉證責任分配之原則，仍應由主張有此約定之一方，負舉證責任。經查：⑴被告於95年4 月15日簽訂之訂金收據載明：「茲收到戊○○承買台北市○○區○○路○○號2 樓房屋所有權全部及基地應有持分之範圍之訂金新台幣壹佰萬元整，總價款新台幣陸佰萬元整，付款條件為簽約用印款新台幣壹佰貳拾萬元整（含訂金），完稅款新台幣陸拾萬元整，尾款新台幣肆佰貳拾萬元整，雙方預定於民國95年4 月18日上午10點於北市○○路○○○ 號1 樓簽約用印，雙方本誠意買賣，若有反悔不買不賣則加倍賠償或沒收無異議，特立此據」等語，此有兩造不爭執之訂金收據影本在卷可稽（第17頁），上開訂金收據既已表明買賣雙方當事人、買賣標的物、總價金、付款時程、簽約日期等，揆諸前揭說明，足認對於買賣預約必要之點意思表示已達成合致，依民法第153 條，兩造間就系爭不動產之定金契約已屬有效成立。⑵至被告辯稱其不明瞭土地增值稅確切數額及買賣價金是否包含賣方應負擔增值稅，就此契約必要之點並未達成合致，定金契約並未成立云云。惟按，「土地所有權之移轉為絕賣者，其增值稅向出賣人徵收之，如為繼承或贈與者，其增值稅向繼承人或受贈人徵收之。」「土地增值稅之納稅義務人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。二、土地為無償移轉者，為取得所有權之人。三、土地設定典權者，為出典人。前項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方式之移轉。所稱無償移轉，指遺贈及贈與等方式之移轉。」「土地增值稅，以原土地所有權人為納稅義務人。但土地所有權無償移轉者，以取得所有權人為納稅義務人。」土地法第182 條、土地稅法第5 條、平均地權條例第37條分別定有明文。又依土地稅法第33條第1 項規定：「土地增值稅之稅率，依下列規定：一、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額未達100%者，就其漲價總數額徵收增值稅20% 。二、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在100%以上未達200%者，除按前款規定辦理外，其超過部分徵收增值稅30% 。三、土地漲價總數額超過原規定地價或前次移轉時核計土地增值稅之現值數額在200%以上者，除按前2 款規定分別辦理外，其超過部分徵收增值稅40% 。」第34條第1 項規定：「土地所有權人出售其自用住宅用地者，都市土地面積未超過3 公畝部分或非都市土地面積未超過7 公畝部分，其土地增值稅統就該部分之土地漲價總數額按10% 徵收之；超過3 公畝或7 公畝者，其超過部分之土地漲價總數額依前條規定之稅率徵收之。」是以，除非被告舉證證明兩造言明土地增值稅有其他負擔方式屬於契約必要之點，否則土地增值稅之納稅義務人及課徵數額，悉依上開法條規定，難認被告不明瞭土地增值稅之確切數額及負擔方式，即屬定金契約必要之點未達成合致。
㈡倘買賣預約成立，被告之意思表示是否錯誤而得以民法第88
條主張撤銷？如屬錯誤，是否因被告之過失而不得主張撤銷？又被告辯稱其不識字，因代書未明確告知土地增值稅數額，故其同意出售之意思表示乃出於錯誤，爰依民法第88條規定撤銷該意思表示云云。按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」民法第88條第1 項固有明文規定，惟民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別（最高法院51年台上字第3311號判例意旨參照）。申言之，所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬，致內心之效果意思與外部之表示行為不一致而言，至於動機錯誤者，乃意思表示緣由之錯誤，即表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性之事實，認識不正確之謂，因導致表意人內心效果意思之動機十分複雜，且存在於內部，非他人所得窺知，故除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，依民法第88條第2 項可視為意思表示內容之錯誤外，其餘表意人在其意思形成之過程中，對於就其決定為某特定內容意思表示具有重要性事實認識不正確之動機錯誤，並非意思表示內容有錯誤，自不許表意人主張撤銷，否則法律之安定性及交易之安全無法維護。本件被告出售系爭不動產扣除應納稅額後，實際得獲取之利益若干，屬於被告與原告成立定金契約時之動機，姑不論系爭不動產土地增值稅是否果如被告所稱高達1,152,646 元，基於平均地權之精神，被告享有土地漲價之利益，本應依法繳納土地增值稅，其數額及納稅義務人為法律明定，縱扣除後實際利得不如預期，亦屬被告意思形成過程中隱藏於內心之動機錯誤，依前揭說明，不視為錯誤，非得依民法第88條第1 項規定撤銷其意思表示，被告此部分抗辯顯無足採。
㈢兩造於95年4 月15日成立之買賣預約是否有約定土地增值稅
應由原告負擔？兩造未依買賣預約簽訂本約，係可歸責於原告或被告之原因？另被告辯稱兩造曾約定土地增值稅由原告負擔，兩造未簽訂本約係可歸責於原告之事由，至少原告與有過失云云，惟為被告所否認。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決要旨參照）。誠如前述，依土地法第182 條、土地稅法第5 條、平均地權條例第37條等規定，土地增值稅應由賣方負擔為常態，倘被告辯稱應由原告負擔，就此變態事實自應負舉證責任。經查：⑴證人即代理丁○○於本院95年10月25日言詞辯論期間到庭證稱：「臨時朋友介紹說有事處理，我就到原告家中，本以為要簽約，兩造都沒有帶證件，除了兩造名字和印章外其他都是我寫的，我說一般來說契稅是買方付，增值稅是賣方付，兩造都說知道，我就寫這張訂金收據上開定金收據」、「（問：賣方有無說明清楚600 萬元要扣除一切實拿金額？）沒有」、「隔了幾天約在原告家裡面要簽約，被告有到可是不簽，後來又到被告家中，被告有講增值稅問題要由原告負擔，所以沒有簽約」、「還沒有簽被告就自己講增值稅問題，我有告訴他，簽訂金收據那天就跟他講清楚，這是稅法規定」、「因為我要先走，所以我叫乙○○告訴甲○○，雙方看沒有問題就可以簽收據交付定金，甲○○到之前我已先走」、「（問：當天簽訂金收據時有無將稅款部分計算給原被告？）當天是休假日，我跟雙方說資料會再調，因為雙方彼此信任，所以我說之後再算給他們」等語（第58頁至第59頁），證人即介紹人丙○○則於95年12月6 日言詞辯論期日證稱：
「代書在那天是說土地增值稅是賣的人要支出，契約是買的人要支出」、「在場的是哥哥，後來回來的是弟弟，代書是跟哥哥說，因為等很久代書就先走了」、「（問：弟弟1個小時回來後有無再講稅捐事情？）他只是看收據就簽了」、「問：當天簽約時代書有無說增值稅大約多少錢？）代書是臨時叫他來的，因為是週末也無法查」、「簽訂金第1 天晚上10點多哥哥在我那邊聯天，弟弟打電話說媽媽不想要賣」、「本來300 萬元是大約數目，我就介紹戊○○買，戊○○出588 萬元，被告哥哥乙○○本來說好，後來回去他媽媽說要600 萬元才要賣，當時甲○○並不在場，所以後來600 萬元成交，等甲○○回來親自簽」、「（問：當初講好600 萬元之條件，被告2 人有無說600 萬元是要賣清的？）第1次簽訂金時沒有講，是第2 次正式簽約時才講」等語（第97頁至第99頁），兩人證言互核相符，此外，被告復未能提出其他證據以實其說，足見被告乙○○於簽署訂金收據之前，已知悉法定土地增值稅及契稅之負擔方式而未為異議，且被告甲○○於簽署之前亦未就此節與原告為不同之約定，嗣簽具訂金收據後始欲附加、變更定金契約之條件，而拒絕依照原定內容於95年4 月18日簽訂買賣契約，已構成違約。⑵又兩造原訂95年4 月18日簽訂買賣契約未成後，原告於95 年5月5 日以三重中山路郵局第570 號存證信函催告被告乙○○於文到5 日內簽約，被告乙○○於95年5 月8 日收受送達，於95年5 月9 日以台北166 支局存證信函催告原告於文到7日內簽約，並強調不願負擔任何稅負，嗣雙方於95年6 月16日、同年月23日在南港區調解委員會兩度調解不成立，被告乙○○於95年6 月23日以台北166 支局第78號存證信函催告原告於95年6 月30日以前簽約，逾期即另為處分，原告則於95年7 月4 日以南港郵局第274 號存證信函回覆表示若被告配合辦理自用住宅稅率後，原告願負擔土地增值稅，催告被告於文到7 日內回覆，惟被告甲○○已於95年5 月19日就系爭不動產與訴外人白林秀麗簽訂買賣契約，並於95年7 月3日辦妥所有權移轉登記等情，有存證信函暨掛號郵件收件回執（第19頁至第27頁）、土地暨建物登記謄本（第28頁至第33頁）等在卷可稽。姑不論系爭不動產定金契約兩造為原告及被告乙○○、甲○○，而上開存證信函均僅往來於原告與被告乙○○間，是否生催告效力，已非無疑，況依上開存證信函內容所載，被告乙○○95年5 月9 日、同年6 月23日催告之內容係附加兩造定金契約未約定之條件，亦即以原告負擔土地增值稅為前提催告原告於期限內簽約，此部分條件既未曾經兩造意思表示合致，原告未遵照被告催告內容依據其開出之條件簽約，即難認有可歸責之原因。綜上，被告空言辯稱兩造曾口頭約定土地增值稅應由原告負擔，未簽訂本約係可歸責於原告之事由云云，洵非可採。
㈣兩造約定之違約金是否過高？
承前所述，被告違反兩造於95年4 月15日成立之定金契約內容，未依約將系爭不動產售予原告，而其簽具之訂金收據載明：「若有反悔不買不賣則加倍賠償或沒收」等語，故原告主張被告除應返還定金100 萬元外，並應加倍賠償，共計應給付原告200 萬元等語，被告則辯稱原告未受損害，上開違約金之約定過高應予酌減云云。按在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立，通常謂之立約定金。交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金，如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還，此項定金，雖與民法第248 條所稱之定金以主契約成立為前提尚屬有間，惟應類推適用民法第249 條之規定。又民法第249 條規定之定金具有違約定金之性質，至於立約定金雖係為確保契約之簽訂，尚無主契約之存在，與民法第250 條所謂之違約金契約有別，而屬於不真正違約金契約，然不真正違約金契約所約定之違約金過高者，法院為維持公平之原則，仍非不得類推準用民法第252 規定，酌減至相當之數額。復按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252 條固有明文規定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第
909 號判決要旨參照）。經查：本件兩造成立定金契約時，原告給付面額100 萬元之支票予被告，被告自承已兌領上開支票並存入訴外人文海陽帳戶（第41頁），因被告違約未出售系爭不動產予原告，對原告而言，至少損失定金100 萬元，此部分被告本應返還。又被告指稱系爭不動產週邊相同條件之房屋售價不止700 萬元（第69頁），並提出不動產仲介廣告為證（第64頁至第65頁），斟酌系爭房屋為4 層樓公寓住宅，屋齡15年左右，登記面積86.63 平方公尺，換算為26.2 坪 ，此有建物登記謄本在卷可稽（第11頁），倘原告於95年4 月間以600 萬元順利購得系爭不動產，換算1 坪約23萬元，以目前房價上漲之情勢，估計原告締約預期利益應在
100 萬元以上，難謂被告之違約對原告並無損失。況違約定金之約定係為確保契約之履行，於被告違約不賣時，原告之請求權已獨立存在，既經約定違約金額，原告毋庸舉證證明其所受實際損害，除非有過高顯失公平方情形，原告即可依約定金額請求被告為給付。參以內政部頒佈之不動產買賣契約範本，亦約定賣方違約時，除應將買方已付之房地價款並附加法定利息全部退還買方外，買方並得請求應按房地總價款15% 之違約金，但該賠償之金額超過已付價款者，則以已付價款為限，是以，本件原告除請求被告返還定金外，並請求被告賠償與定金同額之違約定金，衡諸社會交易常情，並未過高。此外，被告復未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平，其於簽具訂金收據時本應衡量自己履約意願及經濟能力，而受該違約金約定之拘束，否則倘其違約時，得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。綜上，被告請求酌減定金契約約定之違約金，尚非可採。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同」民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段、第271 條分別定有明文。又「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」民事訴訟法第138條第2 項亦有明文規定。本件兩造因被告違約未簽訂買賣契約，依訂金收據約定，應加倍返還定金，而被告已兌現定金支票100 萬元，依約定應返還200 萬元，則原告訴請被告分別給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9 月22日（95年9 月11日寄存，同年月21日發生寄存送達效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為有理由，訴訟費用21,360元應由被告各負擔2 分之1 即10,680元，詳如附表計算書所示。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、87條第1 項第390 條第2 項、第392 條第
2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 1 月 31 日
書記官 蔡雨呈附表┌──┬─────┬────┬────────────┐│審級│項 目│金 額│備 考 │├──┼─────┼────┼────────────┤│ 1 │訴訟費用 │20,800元│原告支付 ││ ├─────┼────┼────────────┤│ │證人旅費 │560元 │原告支付 │├──┴─────┼────┴────────────┤│ 總 計 │21,360元 │└────────┴─────────────────┘