臺灣士林地方法院民事判決 95年度訴更一字第4號原 告 丙○○原名：邱張被 告 甲○ 原名：江文訴訟代理人 陳志勇律師上列當事人間清償債務事件，經台灣高等法院第一次發回更審，本院於民國95年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣柒拾萬元，及自民國九十五年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告原起訴請求被告應給付新台幣（下同）150 萬元，嗣於本院民國95年11月15日言詞辯論期日減縮請求金額為70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告於84年7 月間向原告借款94萬元，並經原告於同年月5 日將前開金額匯款至被告台中商業銀行（原名：
台中區中小企業銀行，以下簡稱：台中商銀）北斗分行帳戶。事隔半年後，被告僅透過其妻還款24萬元。嗣被告曾就積欠原告之餘額70萬元、應給付被告之妻之78萬元，合併於85年10月5 日開立付款日為同年11月5 日，金額為148 萬元之本票予被告之妻，被告之妻死亡後，該本票現為原告執有中。被告迄未歸還所欠餘款70萬元，為此本於兩造間消費借貸契約法律關係，訴請被告返還。並聲明：被告應給付原告70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告未於84年7 月5 日向原告借款94萬元。原告所提匯款單僅得證明原告曾於94年7 月5 日匯款至被告帳戶，無從證明匯款之原因。又被告自83年7 月間起即離家未歸，並因此遭子女提出遺棄告訴。原告係被告配偶江邱瑞彩之大嫂，被告自離家後即未與原告碰面，被告前揭帳戶之存摺、印鑑均未攜帶離家，無從向銀行領款。至原告所提本票，係被告為保證配偶及子女生活費所簽發，與本件原告主張之借款無關，該本票發票金額、日期均與原告所述借款金額、日期不符，且前開本票亦已逾3 年時效，且原告亦未曾催告被告返還等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：原告所提84年7 月5 日匯款單、前揭85年10月5 日本票形式均為真正（見本院卷第21頁被告95年10月18日民事答辯狀）。
四、基上兩造爭執要旨，本院認本件爭點厥為：㈠兩造就原告於84年7 月5 日所匯94萬元有無消費借貸之合意
？㈡原告是否已將系爭借款交付並移轉所有權予被告？㈢如兩造確存有消費借貸契約法律關係，原告是否已得請求返
還？
五、茲就前述爭點分述如下：㈠兩造就原告於84年7 月5 日所匯94萬元有無消費借貸之合意
？⒈原告主張其於84年7 月5 日匯款94萬元至被告名義之台中銀
北斗分行帳戶，業據提出匯款單為證，並經本院依職權向該行函查屬實，有該行95年12月1 日中北斗字第095065 00315號復函所附存提紀錄在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪信為真實。原告主張前開匯款係基於兩造間消費借貸合意所為，被告雖否認兩造間有借款之合意，然始終未說明、舉證兩造間可能存有任何他項法律關係而致原告有前開匯款，衡諸經驗法則，原告主張自具有相當之蓋然性。
⒉證人即原告之弟乙○○證稱：「84、85年間我在警界工作，
7 月2 日我帶小孩回彰化北斗，當時被告在開房屋仲介公司，大家在聊天泡茶時，被告還有我二姐在場，問我大哥大嫂可否週轉，我大嫂就是原告，大哥往生了，被告有說借100萬，我大哥及大嫂有說回去考慮看看，84年7 月5 日我大嫂就匯94萬元給被告，扣掉6 萬元是利息，匯款的事我知道的原因是我大嫂有提到說被告都沒有付利息，我有跟原告到過被告家，是我二姐（被告妻子）帶路的，但我去他家全都踫不到，他都踫不見面，直到今天」「當天最後原告有答應要借錢」等語（本院卷第34頁）。
⒊證人即被告之子江夢帆證稱：「我讀國中的時候，一個暑假
回彰化，我父母親、舅媽、舅舅、二姑，在一起聊天，我父親有提說創業須要資金，希望向我舅媽借100 萬，過幾天後，我有聽到我媽和舅媽講電話，內容是說那100 萬元已匯到我父親帳戶，一陣子後，我舅媽到我家來討錢，當時我父母親關係不好，父親到雲林去，借了一佰萬後，我父親就很少回家，我和我妹、我媽、舅媽一起去雲林找我父親，我們知道地址，但他沒有開門，就無功而返」等語（本院卷第35頁）。
⒋另查，原告執有被告所簽發，面額148 萬元，發票日85年10
月5 日、到期日85年11月5 日之本票原本，並主張係被告就積欠原告之餘額70萬元、應給付被告之妻之78萬元所合併開立，雖被告辯稱該紙本票係為保證配偶及子女生活費所簽發，與本件原告主張之借款無關云云。惟查：依卷附台灣彰化地方法院檢察署（以下簡稱：彰化地檢署）94年度調偵字第91號不起訴處分書之記載，被告之配偶江邱彩瑞係於93 年7月24日過世，當時被告與江邱彩瑞所生子女江夢帆、江夢怡已年屆21歲、17歲（本院卷第40至42頁），並非年幼之人，而前揭支票面額達148 萬元，以江邱彩瑞去世前經濟狀況，殊屬高額，果係作為配偶、子女生活費之用，何以江邱彩瑞未交予子女，而係由原告持有中？是斟酌兩造說法，應以原告所述較為可採。又原告稱被告曾於84年11月27日償還借款中之22萬元，並提出原告陽信商銀客戶帳歷史資料表為證（本院卷第39頁），核與本院前揭函查所得之被告台中商銀帳戶同日匯款22萬元紀錄相符（本院卷第51頁）。
⒌至被告雖以證人江夢帆向彰化地檢署提出遺棄告訴時，指稱
被告於83年7 月間即離家，不可能於84年7 月間有家族聚會及向原告借款之事實。然查：迄江邱彩瑞於93年7 月24 日去世前，被告始終與江邱彩瑞維持夫妻關係，有被告戶籍謄本在卷可稽（本院95年度訴字第303 號卷第21頁），堪信兩人間關係尚非全然恩斷義絕，況83年7 月離家至原告主張借款之84年7 月不過1 年，夫妻或存重圓破鏡之望，是證人江夢帆謂：「83年時我父母親的感情就已經不好了，但是還是有聯絡，那次是親戚都回家，所以有一起聚會。」（本院卷第35頁）等語，尚與常情不悖。況且，果原告知其小姑江邱彩瑞婚姻業已破裂，與被告音訊斷絕，又何嘗敢擅將94萬元鉅款匯入被告名義之帳戶？是被告以前開情詞質疑證人所證與事實不符，尚無可採。
⒍又被告另聲請調取前揭彰化地檢署偵查案卷，惟查前揭彰化
地檢署遺棄案件係以被害人即被告子女江夢帆、江夢怡之指述為論據，而不起訴處分書已詳列告訴意旨，被告於多次言詞辯論期日後始行聲請調取前開案卷，查證待證事實不明確之事項，本院認並無並要。
⒎綜上各節，本院認兩造間於84年7 月間確有94萬元之借款合意應堪認定。
㈡原告是否已將系爭借款交付並移轉所有權予被告？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。次按消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為修正前民法第475 條所明定（89年修正後已刪除該條規定)， 但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力（最高法院90年台上字第2037號判決意旨參照）。本件被告於台中商銀北斗分行設有存款帳戶，與該行成立消費寄託暨委任法律關係之混合契約，原告基於兩造間消費借貸之合意，依被告指示將94萬元匯入被告前開帳戶，台中商銀則基於與被告間前開存款帳戶契約之委任代被告受領原告前開給付，為兩造間系爭消費借貸契約之履行輔助人，被告並就原告所存入之94萬元對台中商銀取得消費寄託返還請求權（民法第602 條第2 項），應認原告於84年7 月5 日匯款至被告帳戶之行為，業已完成消費借貸標的金錢所有權之移轉及交付行為。
⒉至被告雖以：被告前揭帳戶之存摺、印鑑章均未攜帶離家，
無從向銀行領款云云為辯。惟查：⑴銀行帳戶名義人保管存摺、印鑑章者，恆屬常態，被告對未執有存摺、印鑑章之變態事實，未能舉證以實其說；⑵如前所述，台中商銀成立消費寄託暨委任混合契約者係被告，得行使寄託物返還請求權之債權人亦為被告，原告業已履行貸與人移轉金錢所有權及交付金錢之義務，台中商銀如何履行其對被告之存款契約義務，被告之妻或他人是否為被告存摺、印鑑章之占有輔助人，或執有被告存摺、印鑑章而為被告對台中商銀消費寄託債權之準占有人（民法第310 條第2 款），已屬被告與台中商銀間之法律關係，均與兩造間已成立生效之消費借貸契約無涉，亦不影響被告對原告之消費借貸返還義務。⑶況查，依台中商銀北斗分行所提該帳戶84年度存提紀錄，該帳戶於84年度交易明細多用電費、電話費、水費等日常生活支出之轉帳，足認該帳戶仍係原告或原告授權之人使用中之帳戶，被告要難諉為不知或無涉。
㈢如兩造確存有消費借貸契約法律關係，原告是否已得請求返
還？按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1 個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。又所謂貸與人得定1 個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1 個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，亦最高法院73年台抗字第413 號判例所明揭。本件兩造間系爭消費借貸法律關係，原告無法舉證曾有清償期之約定，故應認定未定返還期限之借貸。原告已對被告起訴，起訴狀繕本並於95年6 月1 日送達被告，有送達回證在卷可稽。前開起訴狀繕本之送達兼有實體法上催告之效力（民法第229 條第2 項後段），此一催告迄本件95年11月15日言詞辯論終結日止，為時已逾1 個月，應認原告請求與前揭民法第478 條規定相符，是被告雖以原告未催告為辯，仍屬無據。
六、再按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延」「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229 條第2 項、第3 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件依原告與被告間消費借貸法律關係，原告無法舉證兩造間有清償期之約定，依民法第478 條規定，應定1 個月以上催告期限，已如前述，是本件被告之遲延給付責任，應自1 個月催告期限屆滿時起算。本件起訴狀繕本係於95年6 月1 日送達被告，其1 個月期限屆滿之日，應為同年7 月1 日，原告請求按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，應自同年7 月2日起算，始稱適法。
七、從而，原告本於消費借貸法律關係，訴請被告給付70萬元，及自95年7 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之利息請求，則為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
書記官 陳淑女