臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第123號原 告 大眾商業銀行股份有限公司
地下1法定代理人 丁○○訴訟代理人 符玉章律師
蔚中傑律師乙○○被 告 甲00000000
OREISL法定代理人 丙○○被 告 鴻源科技股份有限公司法定代理人 丙○○上2人共同訴訟代理人 王曉婷律師
戊○○上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國96年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈被告甲0000000000(CAYMAN)INC. （下稱開曼公司）為訴外人
甲0000000000(BVI)INC.（下稱維京公司）百分之百持股之子公司，而訴外人維京公司則為被告鴻源科技股份有限公司（下稱被告鴻源公司）百分之百持股之子公司。維京公司及被告開曼公司之股東與董事均應為被告鴻源公司。而被告開曼公司與被告鴻源公司分別於原告國際金融業務分行開設第000000000000號帳戶（下稱系爭OBU 帳戶），及於原告桃園分行開設第000000000000號帳戶。查被告鴻源公司先後於93年
1 月30日、94年6 月30日向原告借款新臺幣（下同）2,500萬元、3,000 萬元，尚欠本金1,368 萬2 ,206 元 及1,275萬8,433 元暨利息、違約金；另與原告簽訂金融交易總約定書，進行金融商品交易，於94年8 月26日平倉結算，計虧損美金14萬6,404.24元。被告鴻源公司積欠原告債務迄今尚未全部清償。
⒉維京公司及被告開曼公司均為被告鴻源公司之海外紙上作業
公司，被告鴻源公司匯進被告開曼公司之資金中有部分係被告鴻源公司向原告借貸取得，其將資金暫存於境外子、孫公司，卻不將之匯回臺灣清償債務。依被告鴻源公司94及93年度第1 季財物報表暨會計師核閱報告所示，至94年3 月31日止，被告鴻源公司對被告開曼公司至少有1 億2,734 萬9,00
0 元之資金融通應收帳款債權，惟被告鴻源公司並無積極催討債務之行為，顯有怠於行使權利之情事。且被告鴻源公司曾向臺灣桃園地方法院聲請重整，可見該公司確有資產不足以清償債務之情事。原告為被告鴻源公司之債權人，為保全債權，遂於95年2 月15日發函，依民法第242 條規定，代位被告鴻源公司行使其對於維京公司之股東權、董事權、決議及意思表示等權利，決定行使該公司對被告開曼公司之股東權利及董事、決議及意思表示等權利，決定並為意思表示，將被告開曼公司於原告系爭OBU 帳戶內之存款美金52萬9,49
1.2 元轉出，並轉帳匯入被告鴻源公司第000000000000號帳戶，以清償被告開曼公司積欠被告鴻源公司之款項。原告復依民法第334 條之規定，函知被告鴻源公司，以其對被告鴻源公司上述債權之一部分，就上述轉入第000000000000號帳戶內之存款美金52萬9,491.2 元為抵銷之意思表示，復再以本件起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示。基此，被告鴻源公司及開曼公司對原告已均無存款債權存在。惟因被告等仍對原告主張有上述美金存款債權存在，爰有提起確認訴訟之必要。
⒊並聲明：⑴確認被告開曼公司對原告無存款債權存在；⑵確認被告鴻源公司對原告無存款債權存在。
㈡備位之訴部分：
⒈倘原告95年2月15日所為行使代位權不合法，先位聲明為無
理由，因被告鴻源公司仍有怠於行使其權利之情事，原告仍得依民法第242條規定，以自己名義，代位被告鴻源公司行使其對被告開曼公司之債權。爰提起備位之訴，代位被告鴻源公司，請求被告開曼公司，將其在原告系爭OBU帳戶之存款美金52萬9,491.2 元轉出，再直接轉入被告鴻源公司於原告桃園分行第000000000000號帳戶內，或將上述金額給付被告鴻源公司，而由原告代位受領之。
⒉並聲明：被告開曼公司應將其在原告國際金融業務分行帳號
000000000000號存款帳戶內之美金52萬9,491.2 元，轉入被告鴻源科技公司於原告桃園分行帳號000000000000號存款帳戶內，或將上開金額給付被告鴻源公司而由原告代位受領。
二、被告則以：㈠被告鴻源公司分別於原告銀行設有帳戶8個，自95年1月起，
原告即未寄發對帳單，其中是否有被告鴻源公司之客戶匯入款項，經原告抵銷，及如何抵銷等情，被告鴻源公司無法查知。被告鴻源公司是否尚有存款，僅需原告提供上述帳戶之完整明細，並列明抵銷各筆欠款情形，即可理算，並無不明確或法律關係不安定之情形，原告先位訴請確認被告鴻源公司對其無存款債權存在部分，並無確認利益存在。
㈡被告開曼公司於系爭OBU帳戶之存款僅由被告開曼公司自行
開立取款條或授權他人領取，始得提領。股東權及董事權係一身專屬權利，非得代位之權利。股東權縱為可得代位之權利，股東權之行使亦須透過股東會，做成決議，方由董事會執行。被告開曼公司之股東權、董事權、決議及意思表示等之行使，應受其公司章程及主管法規之拘束，無可能僅憑原告之代位主張而得由原告行使抵銷權。且代位權之行使，係代位所有債權人受領，再由所有債權人共同分配，非得僅由原告獨自抵銷其債權。原告代位權之行使並非合法。
㈢又原告為擔保其對被告鴻源公司上述債權，已與被告鴻源公
司簽定應收帳款債權承受契約書，被告鴻源公司將其對於訴外人環隆電器股份有限公司（下稱環隆公司）、智捷科技股份有限公司（下稱智捷公司）、正文科技股份有限公司（下稱正文公司）之應收帳款轉讓予原告，自92年5 月1 日起至94年12月31日止，共計尚有3,551 萬3,386 元可得收取，足以清償上述債務（美金部分按94年8 月26日折算新臺幣匯率
1 ：3.31計算，上述3 筆債務共計3,117 萬959.9944元）。原告並已先後於95年5 月10日、95年10月5 日、95年10月30日收受上述3 公司給付之款項95萬3,571 元、458 萬7,180元、2,668 萬3,150 元，共計3,222 萬3,901 元，原告亦無保全債權之必要，自不合民法第242 條之要件。
㈣再者，原告已將被告開曼公司於系爭OBU 帳戶之美金52萬9,
491.2 元轉出，目前餘額為0 元，並無存款，原告備位聲明之請求，無法經強制執行而實現，故欠缺權利保護要件等語，資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠被告開曼公司於原告國際金融業務分行設有系爭OBU帳戶，於95年2月14日止，計有美金52萬9,491.20元之存款。
㈡維京公司為被告鴻源公司百分之百持股之子公司，被告開曼公司則為維京公司百分之百持股之子公司。
㈢維京公司、被告開曼公司均未積欠原告債務。維京公司亦未積欠原告或被告鴻源公司債務。
㈣被告鴻源公司於94年3 月31日前，對被告開曼公司尚有資金
融通應收帳款債權1 億2,734 萬9,000 元。㈤被告鴻源公司先後於93年1 月30日、94年6 月30日向原告借
款2,500萬元、3,000萬元。又與原告簽訂「金融交易總約定書」，進行金融商品交易，於94年8月26日平倉結算，虧損美金14萬6,404.24元。上開債務均已屆期，至95年2月14日止，債務金額計本金2,644萬639元及美金14萬6,404.24元（以平倉當日匯率計算，折算為新台幣473萬321元）。㈥被告鴻源公司為擔保向原告融資之債務，並於93年9月29 日
與原告簽訂應收帳款債權承購契約書，將其對智捷公司、正文公司、環隆公司等之應收帳款債權讓與原告。原告並先後於95年5月10日、95年10月5日、95年10月30日收受上述公司分別給付之款項95萬3,571元、458萬7,180元、2,668萬3,150元，共計3,222萬3,901元。
㈦被告鴻源公司於原告處分別設有下列帳戶：支票存款第0000
00000000號、大眾桃園活存存款第000000000000號、大眾備償戶第0000000000000號、大眾桃園（臺幣）備償戶第000000000000號、外幣存摺（美元）第000000000000號、外幣存摺（美元）第000000000000號、外幣存摺（日幣）第000000000000號、外幣存摺（日幣）第000000000000號。
㈧原告於95年2 月15日函知代位行使被告鴻源公司對維京公司
之股東權、董事權、決議及意思表示等權利，決定行使該公司對被告開曼公司之股東權、董事權、決議及意思表示等權利，決定並為意思表示將被告開曼公司於原告系爭OBU 帳戶內之存款美金52萬9,491.20元轉出。原告復於95年4 月19日函知被告，上開轉出之存款轉入被告鴻源公司帳戶（桃園分行第000000000000號）以清償被告開曼公司對被告鴻源公司之債務；另函知被告鴻源公司，以其對該公司1,714 萬2,80
7 元之債權（上述債權之一部），就上開帳戶內轉入之該筆款項為抵銷之意思表示。
㈨訴外人永豐金租賃股份有限公司（原名建華租賃股份有限公
司，下稱永豐公司）前以臺灣臺北地方法院94年度票字第68320號本票准予強制執行裁定為執行名義，向本院聲請對被告開曼公司強制執行，經本院核發95年度執字第5012號執行命令，扣押被告開曼公司對原告之存款債權，因原告於95年4月3日具狀聲明異議否認債權存在，永豐公司乃對原告起訴，請求確認被告開曼公司對原告之存款債權於美金12萬3,750元及自94年7月1日起至95年3月1日止按年息20％計算之利息即美金1萬6,500元，暨執行費3萬1,987元之範圍內（即扣押範圍）存在。經本院95年度訴字第411號事件受理，於96年6月12日判決永豐公司全部勝訴在案，現上訴中（被告開曼公司為該事件輔助永豐公司之參加人，下稱系爭另案）。
四、本件爭點之論述：本件經與兩造協議整理之爭點為：
壹、先位之訴部分：㈠原告先位聲明有無確認利益？㈡原告於95年2月15日代位行使被告鴻源公司對維京公司之股
東及董事等權利，決定並行使該公司對被告開曼公司之股東及董事等權利，決定並為意思表示將被告開曼公司系爭OBU帳戶內之美金存款悉數轉出，再轉入被告鴻源公司設於原告之帳戶，是否合法？⒈95年2月15日時，原告對被告鴻源公司有無債權存在？⒉百分之百持股之股東及董事權利得否為代位行使之標的？⒊被告鴻源公司是否怠於行使其對維京公司之股東及董事權利
？⒋原告有無保全債權之必要？⒌被告鴻源公司行使前述代位權，得否逕將被告開曼公司系爭
OBU帳戶內存款轉出，嗣再轉入被告被告鴻源公司之帳戶？
貳、備位之訴部分㈠原告對被告鴻源公司有無債權存在？㈡被告鴻源公司有無怠於行使對被告開曼公司之債權？㈢原告得否代位被告鴻源公司請求被告開曼公司將其系爭OB U
帳戶內之美金存款悉數轉出轉入被告鴻源公司設於原告桃園分行第000000000000號帳戶，或將上開存款給付被告鴻源公司而由原告代位受領？茲分別論述如下：
壹、先位之訴部分：㈠原告先位聲明，請求確認被告開曼公司對原告無存款債權存
在，其中經本院95年度執字第5012號執行命令扣押部分（即美金共14萬250元及執行費3萬1,987元），以及請求確認被告鴻源公司對原告無存款債權存在，均無即受確認判決之法律上利益存在：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。此有最高法院52年臺上字第1240號判例足資參酌。
⒉經查，被告開曼公司對原告之存款債權，業經永豐公司聲請
本院以95年度執字第5012號執行命令扣押在案，扣押金額為美金12萬3,750元及自94年7月1日起至95年3月1日止按年息20％計算之利息即美金1萬6,500元，暨執行費3萬1,987元，上述扣押存款債權部分，並經永豐公司提起系爭另案訴請確認存款債權存在等情，已析述如前（參見不爭執事項之㈨）。上述存款債權經扣押部分，既為系爭另案爭訟請求確認之標的，倘系爭另案判決永豐公司勝訴確定，原告即有依上述執行命令給付之義務，顯然原告無從因本件確認被告開曼公司對其無存款債權存在而除去其法律上地位不安之狀態，此部分核無即受確認判決之法律上利益甚明。至於原告訴請確認被告鴻源公司對其無存款債權存在部分，被告鴻源公司則抗辯其是否尚有存款，僅需原告提供其帳戶之完整明細，並列明抵銷情形，即可理算等語。考以被告鴻源公司並未主張其對原告仍有存款債權存在，而原告亦未舉證證明被告鴻源公司確有對其主張存款債權存在之情事，或其有何因法律關係不明確，致其在法律上之地位有不安之狀態存在，參諸上揭說明，此部分亦無從認定原告有何受確認判決之法律上利益存在。準此，原告先位確認之訴，就上述2 部分，均無受確認判決之法律上利益，皆不應准許。
㈡原告於95年2月15日所為代位權之行使並非合法，被告開曼公司於系爭OBU帳戶內之美金存款仍然存在：
⒈於95年2月15日時，原告對被告鴻源公司有債權存在：
查，迄95年2月14日止，被告鴻源公司積欠原告借款及金融商品交易平倉結算虧損之債務，計本金2,644萬639元及美金
14 萬6,404.24元（以平倉當日匯率計算，折算為新台幣473萬321元），為兩造所不爭執，已如前述（參見不爭執事項㈤之所述）。被告鴻源公司雖另抗辯其已與原告簽訂應收帳款債權承購契約書，將其對智捷公司等之應收帳款債權讓與原告，至94年12月31日止，計有3,551萬3,386元可得收取云云。惟核，被告鴻源公司於93年9 月29日與原告簽訂應收帳款債權承購契約書，將其對智捷公司等之應收帳款債權讓與原告乙情，固屬真實。然被告鴻源公司與原告並非約定直接以轉讓應收帳款債權之方式，以代原定之給付，而係由原告負擔受讓債權之價金給付義務，以達到擔保清償債務之目的，亦即並非約定代物清償，此觀諸附卷應收帳款債權承購契約書之內容可明。是以，於應收帳款債權讓與時，尚不生清償而使債務消滅之效力。而原告係95年2 月15日之後，分別於95年5 月10日、95年10月5 日、95年10月30日始收受智捷公司等給付之款項，亦如前述（參見不爭執事項之㈥），於95年2 月15日之時，自尚不生清償之效力。又被告鴻源公司並未舉證證明95年2 月15日之前，其積欠原告上述債務，確已經其清償或其他原因而消滅，則於95年2 月15日之時，原告對被告鴻源公司仍有上述債權存在之情，自堪認定。
⒉百分之百持股之股東及董事權利並非得代位行使之標的：
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。本件原告所主張其代位行使之權利標的，係被告鴻源公司對維京公司之股東及董事權利，以及維京公司對被告開曼公司之股東及董事權利。惟股份有限公司之「股權」，係指股東依其擁有之股份，就公司資產所得主張之權利，乃屬財產權之性質；至於「股東權」，則指因認股後，成為股東所取得之身分地位，係屬身分權之性質，兩者之意義與權利性質迥異。屬財產權性質之股權，得與股份分離而單獨讓與、出質或扣押，固得為債權人代位行使之標的。然股東權則與股東地位有不可分離之關係，不得與股份分離而單獨讓與、出質或扣押，乃股東所享有，諸如參與股東會議、經選任為董、監事，甚或撤銷股東會決議、行使少數股東權等等一身專屬之權利，自非揭民法第24 2條所規定，得代位行使之權利。而股份有限公司之董事與公司之間，乃委任之法律關係，就董事報酬請求權部分，屬財產權之性質，雖得為債權人代位行使之標的，惟董事處理委任事務，為公司為意思表示，除屬身分關係外，亦非純然之權利，兼具履行義務之性質，亦非債權人所得代位行使之標的無疑。縱屬百分之百持股子公司之股東權及所謂董事權，性質亦同上所述，要非債權人得以代位行使之權利標的。準此以解，原告主張其於95年2 月15日代位行使被告鴻源公司對維京公司之股東及董事等權利，決定並行使該公司對被告開曼公司之股東及董事等權利，決定並為意思表示云云，即非合法，自不生效力。
⒊縱認百分之百持股之股東及董事權利得為代位行使之標的，
亦難認被告鴻源公司有怠於行使其對維京公司股東及董事權利之情事：
依前揭民法第242條之規定，債權人得代位債務人行使「權利」者，須以債務人就債權人所欲代位行使之權利標的，有怠於行使之情事為必要。本件原告所主張其代位行使之權利標的，係被告鴻源公司對維京公司之股東及董事權利，及維京公司對被告開曼公司之股東及董事權利，即便認為百分之百持股之股東及董事權利得為代位行使之標的，原告得代位行使該權利之前提，亦以被告鴻源公司有怠於行使其對維京公司股東及董事權利之事實為必要。然而，縱認被告鴻源公司未積極向被告開曼公司催討帳款，有權利行使怠惰之情，亦屬怠於行使其對於被告開曼公司之「金錢債權」請求權，尚不足逕行推論其有怠於行使對維京公司之股東及董事權利之事實，亦無從憑認維京公司有怠於行使對被告開曼公司之股東及董事權利之情。參諸上述說明，原告主張代位行使被告鴻源公司對維京公司之股東及董事等權利，復代位行使維京公司對被告開曼公司之股東及董事等權利云云，亦非有據。
⒋原告並無保全債權之必要：
再按，債權人得依民法第242條行使代位權，亦須其有保全債權之必要為要件。亦即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債務人尚非全無資力，或債權尚得經由其他途徑獲得清償者，即難認有保全債權之必要。如前所述，被告鴻源公司為擔保向原告融資之債務，並於93年9月29日與原告簽訂應收帳款債權承購契約書，將其對智捷公司、正文公司、環隆公司等之應收帳款債權讓與原告。而被告鴻源公司抗辯至94年12月31日止，共計尚有帳款3,551萬3,386元可得收取乙節，亦據其提出應收帳款明細表影本為憑。參以原告確已先後於95年5月10日、95年10月5日、95年10月30日，收受智捷公司、正文公司、環隆公司分別給付之款項95萬3,571元、4 58萬7,180元、2,668萬3,150元，共計3,222萬3,901元屬實，乃原告所不爭執。則於95年2月15日之前，原告既已受讓取得對於上述智捷公司等3公司之應收帳款債權，而其又未舉證智捷公司等3公司已陷於無資力狀態，其債權無由獲償，自不足認定95年2月15日當時，原告確有保全前述債權之必要，亦不合民法第242條所規定得行使代位權之要件。
⒌綜上所述，於95年2月15日時，原告對於被告鴻源公司固有
債權存在，惟其所主張代位權之行使，不合民法第242條之要件，不生效力，被告開曼公司於系爭OBU 帳戶內之美金存款，無從發生轉出及轉入被告鴻源公司帳戶之法律效果，被告開曼公司對於原告之上述存款債權自仍存在。是以，原告先位之訴，請求確認被告開曼公司對其無存款債權存在部分，除上述無即受確認判決之法律上利益部分外，亦無理由。至於先位之訴，其餘爭點部分，即無再予論述之必要，附此敘明。
貳、備位之訴部分㈠原告對被告鴻源公司已無債權請求權存在，不得代位行使被告鴻源公司之權利：
⒈查被告鴻源公司先後於93年1月30日、94年6月30日向原告借
款，及進行金融商品交易，於94年8月26日平倉結算虧損，至95年2月14日止，債務金額計本金2,644萬639元及美金14萬6,404.24元（以平倉當日匯率計算，折算為新臺幣473 萬321元），總計本金為3,117萬960元，固如前述（參見不爭執事項之㈤）。惟被告鴻源公司為擔保其向原告融資之債務，將其對智捷公司、正文公司、環隆公司等之應收帳款債權讓與原告，原告已先後於95年5月10日、95年10月5日、95年10月30日收受上述公司分別給付之款項95萬3,571 元、458萬7,180元、2,668萬3,150元，共計3,222萬3,901 元乙情，亦為原告所不爭執（參見不爭執事項之㈥）。原告所受領上開給付，已足清償被告鴻源公司上述債務。
⒉原告雖主張其對被告鴻源公司尚有債權存在，並以其於系爭
另案所提出被告鴻源公司所簽發、經受款人泰陞實業股份有限公司（下稱泰陞公司）背書，票載發票日分別94年7 月6日、94年8月8日，面額各為1,169萬9,499元、577萬5,659元之支票2紙為憑。惟被告於系爭另案已主張上述票款請求權已罹於時效，且上述支票係為支付泰陞公司貨款，該筆貨款並於94年11月1日經臺灣桃園地方法院以桃院木執四全字第
328 9號扣押命令全數扣押，並於95年7月12日通知被告鴻源公司解送該院，原告無保全必要等語。原告則不爭執上述支票屆期分別於94年7 月6 日、94年8 月9 日提示，退票後，其並未對被告鴻源公司起訴或聲請支付命令乙情。均亦經本院調閱系爭另案予以查明。而原告復未舉證其於上述支票發票日起算1 年間，已向被告鴻源公司為票款之請求，並無請求權罹於時效之情事，則被告鴻源公司自得拒絕給付上述票款。原告對被告鴻源公司既已無票款請求權存在，被告鴻源公司得拒絕給付，原告即不得再主張代位行使被告鴻源公司之權利。
㈡原告亦不得代位被告鴻源公司請求被告開曼公司為特定之行
為，將其系爭OBU帳戶內之美金存款悉數轉出轉入被告鴻源公司之帳戶，或將上開存款給付被告鴻源公司而由原告代位受領：
縱認原告對被告鴻源公司仍有債權存在，其得代位被告鴻源公司行使權利。惟被告鴻源公司對被告開曼公司之債權係資金融通應收帳款債權，屬「一般之金錢債權」，並非得請求被告開曼公司將其系爭OBU 帳戶內之美金存款轉入被告鴻源公司帳戶，或提領上開存款給付被告鴻源公司之「特定給付之債權」。是以，原告得代位被告鴻源公司行使權利，僅得請求被告開曼公司給付被告鴻源公司一定數額之金錢，而由其代為受領，至於被告開曼公司如何履行給付義務（即以何種財產或何種方式清償），則為其履行方法或不履行時對其強制執行之問題。原告代位請求被告開曼公司為特定之給付行為，洵屬無據。況且，被告開曼公司對原告之存款債權，前經本院以95年度執字第5012號執行命令予以部分扣押，就扣押部分，被告開曼公司業已喪失處分權，自不得向其債權人清償。則原告備位之訴，行使代位權之請求，就上述扣押部分，無從命為給付，亦難准許。又備位之訴，其餘爭點部分，亦無再予論述之必要，併予述明。
五、從而，原告先位之訴，請求：⑴確認被告開曼公司對原告無存款債權存在，⑵確認被告鴻源公司對原告無存款債權存在，均無理由，應予駁回。另原告備位之訴，請求被告開曼公司應將其在原告國際金融業務分行帳號第000000000000號存款帳戶內之美金52萬9,491.2 元，轉入被告鴻源科技公司於原告桃園分行帳號第000000000000號存款帳戶內，或將上開金額給付被告鴻源公司而由原告代位受領，亦無理由，亦應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
民事第二庭
法 官 施月燿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
書記官 韓金發