臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第197號原 告 丙○○
丁○○○共 同 蔡調彰律師訴訟代理人被 告 甲○○訴訟代理人 曾孝賢律師複代理人 梁淑華律師
陸正義律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國96年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按得為訴訟參加者，須以就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人始得為之，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件第三人乙○○為輔助被告而聲請參加訴訟，因無法律上利害關係，核與上開法條規定不符，並經原告聲請駁回其訴訟參加，應由本院另以裁定駁回，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北市○○區○○段2 小段504-1 地號土地（下稱：系爭504-1 地號土地）為原告所共有。被告所有坐落同地段511 、512 、513 地號土地，與原告所有系爭504-1 地號土地相鄰，其上建物為門牌號碼臺北市○○○路○ 段104 、106 號房屋，均有通往中山北路之道路，房屋另有一面對中山北路之門，並無需通行系爭504- 1地號土地必要，被告竟主張有民法第787 條規定之通行權存在，並於原告向臺北市政府工務局就系爭504-1 地號等土地上申請建造執照時，向臺北市政府舉發其有通行權，且被告於民國71年
6 月24日取得之71使字第0678號使用執照所附竣工圖上，自行在鄰地即系爭504- 1地號土地上註記「現有巷道」。嗣經臺北市政府工務局養護工程處（以下簡稱：養工處）於95年
3 月3 日函知原告許雅典系爭504-1 地號「土地屬私人所有， 非供公眾通行所必要，並非既成道路」等語。本件原告有即受確定判決之法律上利益，並依民法第787 條請求確認被告就原告所有系爭504-1 地號土地通行權（含袋地通行權及公用地役權）不存在。並聲明：確認被告就原告所有系爭504-1 地號土地，如臺北市士林地政事務所複丈日期95年11月27日複丈成果圖所示Ｇ部分（面積242.65平方公尺）之通行權不存在。
二、被告則以：早於52年時或更早之前，系爭504-1 地號土地如附圖所示Ｇ部分即由陽明山管理局修建道路。其後附近台灣省浸禮聖經會士林會幕堂之牧師及相關人員、報恩寺之參拜信眾均以之為唯一通道而為通行，已為不特定多數人通行所必要，被告始於申請住宅增建工程之竣工圖上為「現有巷道」之標示，且當時之土地所有權人並無阻止情事。系爭504-
1 地號供公眾通行部分經歷之年代久遠，而經不特定多數人使用至今未曾中斷，已成立公用地役關係無疑。至原告所提養工處書函，因原告並未踐行「臺北市○○巷道廢止或申請改道申請辦法」所規定之必要之程序，養工處就既成巷道所為之認定應屬違法。另被告就其所有坐落臺北市○○區○○段2 小段511 、512 、513 地號土地非屬袋地，並無袋地通行權之適用並不爭執等語，資為抗辯。並聲明：求為判決如
主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭504-1 地號土地為原告所共有，坐落同地段511 、512
、513 地號土地則為被告所有，與原告所有系爭504-1 地號土地相鄰，被告於該511 、512 、513 地號建有門牌號碼臺北市○○○路○ 段104 、106 號房屋。
㈡原告已就系爭504-1地號土地起造建物申請建築執照。
㈢被告於71年6 月24日取得之71使字第0678號使用執照所附竣工圖上，在系爭504- 1地號土地上註記「現有巷道」。
㈣被告所有坐落臺北市○○區○○段2 小段511 、512 、513
地號土地與民法第787 條第1 項規定之袋地要件並不相符，無袋地通行權之適用。
四、原告訴請確認袋地通行權不存在部分：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件原告起訴請求確認被告就原告所有系爭504-1 地號土地如附圖所示Ｇ部分（面積242.65平方公尺）之袋地通行權不存在。惟查：被告所有坐落臺北市○○區○○段○ ○段511 、512 、513 地號土地部分面臨臺北市○○○路，顯與民法第787 條第1 項所規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之要件並不相符，此觀原告所提71使字第0678號使用執照所附竣工圖（本院卷一第24頁）、如附圖所示臺北市士林地政事務所複丈日期95年11月27日複丈成果圖至明。被告於歷次書狀、陳述亦始終未曾主張其所有之土地於系爭504-1 地號土地有袋地通行權，原告復未能舉證起訴前被告就此曾為爭執。是則，兩造就上開袋地通行權存否之事實既從未爭執，即與法律關係存否不明確之要件不符，原告法律上地位並無不安可言，亦無以確認判決將除去必要，揆諸上開判例意旨，即難認原告就此部分有提起確認之訴之確認利益。
五、至原告另請求確認被告就系爭504-1 地號公用地役關係不存在部分：
按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程式謀求救濟（最高法院89年度臺上2500號、90年度臺簡上15號裁判意旨參照）。本件被告就系爭504-1 地號如附圖所示Ｇ部分（面積242.65平方公尺）是否存有公用地役關係，與原告間固存有爭執，惟依上開說明，此項通行權存否之爭議，非得以民事確認判決予以除去其不安之狀態，原告主張依民法第767 條規定，請求確認被告通行權不存在，自亦難認有確認利益。
六、從而，原告本於上開原因事實，請求確認被告就系爭504-1地號土地通行權（含袋地通行權及公用地役權）不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。另被告另就兩造有無公用地役關係之事實，聲請訊問證人報恩寺主持普瑛，基於上開三部分之論述，亦核無必要。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 95 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 陳淑女