臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第215號原 告 丁○○
壬○○己○○戊○○辛○○簡宗伯共 同訴訟代理人 王勝彥律師被 告 甲○○原名邱萬子
丙○訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於97年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告依如附表所示比例負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第
1 項第1 款、第2 款、第7 款及同條第2 項定有明文。
二、查本件原告起訴時所為請求權基礎係以被告給付坪數不足，依民法第227 條不完全給付之法律關係，嗣於96年9 月
7 日追加民法第227 條之2 情事變更之法律關係，核其請求之基礎事實同一，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，，且被告於96年10月12日以爭點整理㈠狀答辯，故原告所為此部分訴之追加，於法尚無不合，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、原告訴之聲明：
一、被告甲○○就其所有坐落台北市○○區○○段五小段131 地號面積2340.08 平方公尺，應有部分63分之5 土地，其中
100 分之87即應有部分6300分之435 （約161.58平方公尺），依附表所示比例，移轉所有權與原告。
二、被告丙○就其所有坐落台北市○○區○○段五小段131 地號面積2340.08 平方公尺，應有部分63分之5 土地，其中100分之87即應有部分6300分之435 （約161.58平方公尺），依附表所示比例，移轉所有權與原告。
貳、兩造之陳述：
一、原告主張：訴外人簡清隆、羅森（即買方）與盧罕（即賣方）於民國64年10月18日簽訂不動產（土地及建物）買賣契約（下稱系爭買賣契約），就賣方所有不動產（包括系○○○區里○段洲尾小段46-5 地號，土地重劃後為潭美段5 小段
131 地號，下稱系爭土地）共七筆，計200 坪，成立買賣契約。由於系爭不動產當時為田地，買賣雙方乃約定公告實施都市計劃，准變更為非農地，其給付不能之情形除去時，才為系爭買賣契約之履行日期，故系爭買賣契約乃約定「本件不動產之買賣履行日期為能克服移轉登記時」。由於買方訂立系爭契約目的，即將來建屋，故以64年間內湖地區農地言，每坪市價約新台幣300 至500 元之間，惟買方仍出價每坪6,00 0元超高價買受；再者賣方正值缺錢，欠缺資金，買、賣雙方乃以120 萬元達成交易，購買、出售系爭土地等。為此賣方乃保證，出售系爭土地為「肉地」，（俗稱實地、實坪，申言之，即扣除掉骨、皮及肥肉部分實地）200 坪（原證一，最後一頁，附記條款第1 項：乙方出售之200 坪，係實坪出售，應扣除道路坪數－都市○○道路），再對照系爭契約第11條規定「本件土地如因都市計畫編入預定地或預定征收者，先扣除乙方即賣方之面積，如還不夠時，始扣除甲方之部分，萬一全部征收時，按比例分配」，上開文字，確實符合立約當事人之真意。由於系爭土地於77年訂立都市計畫，惟沒有實施，乃於92年實行市地重劃（都市計畫之一），雖然賣方於77年6 月22日將系爭土地過戶予買方或其指定之第三人，但在92年間政府機關實行市地重劃征收系爭土地約49％為道路用地，以致爭200 坪土地經政府征收後，買方或所指定之第三人所剩餘土地只剩102.24坪，不足97.76 坪（000-000.24=97.76）。自斯起，土地出賣人應負債務不履行之不完全責任。由於原告丁○○為原買方羅森之配偶，為買方所指定之第三人，就不足97.76 坪中占100 分之50；其餘壬○○等為買清隆之指定第三人以及繼承人，壬○○、己○○、戊○○共同就不足97.76 坪中占100 分之25；辛○○占100 分之10，庚○○占100 分之15，原告乃本於契約關係主張債務不履行。保證債務所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746 條之情形，亦不得主張同法第745 條關於檢索抗辯之權利。被告甲○○為賣方盧穻之子，原名邱萬子，丙○為賣方盧罕之女，依系爭契約規定為乙方連帶保證人，由於系爭土地訴外人盧罕早已於65年3 月11日過戶與伊，既為連帶保證人，相對人依約即負有共同補足系爭土地不足坪數97.76 坪之義務。原告不足系爭土面積為97.76 坪，而被告所有系爭土地應有部分各為63分之5 ，系爭土地面積為2340.08 平方公尺，被告每人面積即各為185.72平方公尺（2340.08*5/63=185.72 。約56.18坪，一坪為3.3057平方公尺），原告不足坪數為97.76 坪，（約323.16平方公尺），相對於被告所有系爭土地之面積比率為10 0分之87即應有部分6300分之435 （2340.08*5/63*87 /100=16 1.576） 。
二、被告主張：
１、系爭土地經雙方合意以每坪6000元成交，並非原告綦每坪6,
000 元超高價買受。64年間系爭土地果如原告所稱每坪市價約300 至500 元，買受人之一羅森會計師焉有可能以高於市價20倍之每坪6,000 元買受。買受人當初願以該價格系爭土地，係因看上該土地之增值潛能，被告若非因當時需要資金應急，亦不願以每坪6,000 元出售系爭土地。
２、系爭契約第11條及附記條款第1項規定之真意，非如原告解釋：「賣方乃保證，出售系爭土地為「肉地」，（俗稱實地、實坪，申言之，即扣除掉骨、皮及肥肉部分實地）200 坪」。因：
⑴被告不知所謂肉地係何意，買賣雙方當初並未定義原告買受土地係肉地，此乃原告單方、片面解釋。
⑵系爭土地買 賣雙方於64年簽訂買賣契約時為農地，不能移
轉所有權予不具自耕農身分之買受人或其指定人，是以契約第4 條約定「本件不動產之買賣履行日期為能克服移轉登記時」。因能克服移轉登記時間距簽訂買賣契約恐有一段不算短時間，系爭土地部分或全部於該期間若因都市計畫被征收或編為道路，於移轉所有權於買受人或其指定人時，與出賣人間應如何分配需有明確規定以避免無謂爭端，是以為配合契約第4 條規定，始有系爭契約第11條及附條款第1 項規定。
３、被告已依契約第4 條約定「本件不動產買賣履行日期為能克服移轉登記時」於77年8 月8 日移轉符合系爭契約第11條及附記條款第1 項不含征收地，亦不含道路之實坪200 坪土地所有權予買受人指定之登記名義人，依債務本旨，履行契約完畢。買受人或其指定人取得所有權因該所得享有之權利、利益及所應負擔義務均歸所有權名義人行使及負擔，與出賣人無關。
⑴系爭契約第4 條明文規定「本件不動產買賣履行日期為能克
服移轉登記時」，亦即本件不動產買賣履行日期為能克服移轉記時，亦即本不動產買賣權利義務之履行時間點係以「能克服移轉登記時」為基準，被告應依系爭契約第11條及附記條款第1 項移轉不含征收地、亦不含道路之實坪200 坪土土地所有權予買受人或其指定人之時間點為「能克服移轉登記時」。
⑵系爭土地經台北市政府於77年訂立都市計畫後，已能辦理所
有權移轉登記，是以被告即於77年依契約規定履行，移轉不含征收地、亦不含道路之實坪200 坪土地所有權予買受人或其指定之人之義務。原告亦欣然接受，被告已依契約規定履行完畢。買受人或其指定人取得所有權後因該土地所得享有之權利、利益及所應負擔義務均歸所有權名義人行使及負擔，與出賣人無關。
４、原告主張其取得所有權土地於92年政府機關實施市地重劃征收系爭土地約49% 為道路用地，以致於系爭200 坪土地只剩
102.24坪，不足97.76 坪，自斯時起，土地出賣人應負債務不履行之不完給付責任云云，委無理由。
⑴被告已77年依契約規定履行，移轉不含征收地、亦不含道路
之實坪200 坪土地所有權予買受人或其指定之人之義務。被告依系爭契約應履行之義務已全部依債務本旨履行完畢。
⑵民法第227 規定「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給
付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」本件原告係於被告依債務本旨履行契約完畢後，因政府機關實施市地重劃致土地被征收減少坪數，被告並無債務不履行之不完全給付責任，原告主張被告應負民法第227 條規定不完全給付責任，顯係誤解。
⑶姑不論被告並無原告主張之債務不履行之不完全給付責任，
退萬步言之，①原告減少之土地坪數係依平均地權條例第60條規定「依本
條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等四項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。依第1 項規定抵價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之四十五為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」因市地重劃按「原告受益比例」負擔之公共設施用地及抵費地，並非原告主張之經政府征收約49% 為道路用地而減少。
②原告對系爭土地因市地重劃而受有將３倍漲價利益（每平
方公尺自38,000元漲至101,000 元）及重劃後第一次移轉時可依平均地權條例第36條、第38條暨同條例例施行細則第54條規定由土地漲價總數減去重劃負擔總費用計土地增值稅之利益避而不談，反過來要求因市地重劃按原告受益負擔之公共設施用地扐抵費應由被告負擔，原告此種因市地重劃利 益由原告享受，但義務應由被告負擔之主張，顯無理由。
４、綜上，原告已依債務本旨於77年8 月8 日履行契約完畢，原告於被告履行契約畢18年後要求被告負債務不履行之不完全給付責任委無理由。
三、原告對被告答辯所為陳述：
１、台北市政府70年7 月1 日以府工二字第25372 號公告發布實施本市都市計畫「擬○○○區○里○段○○○段附地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」計畫圖說，並自民國70年7 月2日 零時起時起效。都市計畫時程表（原告附件一：台北市都市計畫整合查詢系統，編號：P070042） 。該計畫案因計畫區公共設施比例達46% 再計入重劃其他負擔，土地所有權人無法依照一般市地重畫地區領取55% 之土地，故並未依該都市計畫完成市地重劃。嗣因鄰近之基隆河已完成截彎取直之工程，以致原擬之都市計畫已不符合實際發展需要，台北市政府遂著手辦理都市計畫之修訂。
於90年9 月14日公告「修訂台北市○○區○里○段○○○段主部計畫案」及「擬定台北市○○區○里○段○○○段附地區細部計畫案」，於93年4 月22日公告「變更『台北市○○區○里○段○○○段附地區細部計畫案』內Ｘ５道路與南京東路間部分公園用地為道路暨修訂部分土地使用分區管制規定案」，目前台北市政府正辦理內湖區第五期地重劃，即依上開等計畫辦理。台北市政府93年10月12日府地重字第09322881502 號函送內湖區第五期市地重劃區土地分配成果業經核定，並自93年10月14日起至93年11月12日止公告30天。94年7 月1 日徵收土地變更土地登記。
是以本件都市畫案必須經市地重劃，至94年7 月1 日始確定被徵收之面積。
２、買賣數採實坪計算：買賣契約第11條「本件土地如因都市計劃編入預定地或預定征收者，應先扣除乙方之面積，如還不夠時，始扣除甲方之部分，萬一全部收時按比例分配補償費。」及特別補充條款第1項 「乙方出售之貳佰坪係實出售，應扣除道路坪數（都市○○道路）。」此實即為建築界使用術語「肉地」即需扣除骨、皮以及肥肉部分之實地。
３、完成土地過戶係採停止條件為約定。依契約第4 條「本件不動產之買責履行日期為能克服移轉登記時」及買賣契約第11條「本件土地如因都市計劃編入預定地或預定征收者，應先扣除乙方之面積，如還不夠時，始扣除甲方之部分，萬一全部收時按比例分配補償費。」因都市計畫地重畫無法預測何時完成，乙方根本無法計算出將被徵收之土地面積若干以何價及何時可以順利過戶，故以「能克服移轉登記時」停止條件作為土地過戶時間點之約定，亦即必須配都市計畫市地重畫完成後，才能真正計算出被徵收之土地面積而得出淨實坪數，才有辦法符合契約第11條，履行交付雙方所約定之都市計畫市踵劃交付實坪200 坪之土地以完成交易。
４、首期先移轉登記之土地雖為200 坪僅屬毛地，並未符合契約第11條及補充條款第1 項之實坪。被告未依債務本旨履行：
被告於77年8 月8 日移轉登記之土地係仍在市都市計畫尚未定案之土地，尚無法計算出將來政府徵收之土地面積，但為保障原告之權益同意先過戶毛地200 坪（即尚未扣除預定徵收土地前之土地稱為毛地），因政府70年度當時提出之市計畫案因原計畫土地所有權人發現無法依一般市地重劃地區領回55% 之土地而有抗爭，及嗣後適逢政府決定將基隆河截彎取直，原計畫已不符實際發展需要，市政府因而再辦理原計畫之修訂，嗣後主管機關經過數度與地主開會協調，於90年9 月14日公告「修訂台北市○○區○里○段羊稠小段主部計畫案」及「擬定台北市○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫案」，於93年4 月22日公告「變更『台北市○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫案』內Ｘ５道路與南京東路間部分公園用地為道路暨修訂訂部分土地使用分區管制規定案」，目前台北市政府正辦理內湖區第五期地重劃，即依上開等計畫辦理。變更後之都市計畫及市地重劃案，預計至95年1 月始能辦理點交，故被告在77年間先移轉登記予原告之系爭土地200 坪尚未符合契約書第11條所訂先扣除預定徵收路地等公共設施後之毛地，因實地若干遲至94年7 月1 日定，被徵收之土地為48.88%，實坪剩下51.12 ，亦即原過方戶予原告之毛地200 坪，折合為實坪僅102.24坪，尚應補予原告97.76坪足實坪200 坪，方符合契約書第11條及特別補充附註條款第1 條之約定坪數。
５、移轉登記之系爭土地未符合契約所載：證據如下：⑴都市計畫土地重劃完成之時日認定：按台北市政府地處土
地開發總隊95年7 月20日北市地發五字第0953083000號函（原證五）所示：依市地重劃實辦法第3 條之1 規定，重劃完成之日，係指測量、土地登記、工程驗收、實地指界及交接土地等各項工作均完成之日。
⑵都市計畫市地重劃未完成之說明及依據：按土地稅規則第
17條：「區段徵收或重劃地區內土地，基稅或田賦全免，辦理完成後，自完成之日起其地價稅或田賦半徵收2 年。」本件買賣之系爭土地，於77年8 月8 日由被告先辦理移轉登記予原告之200 坪土地，其目原為田，移轉登記日前後至現在為止，原告及被告從未繳過田賦或地價稅，亦足證實因都市計畫市地重劃未完成之故，亦即屬未扣除應被徵收之道路地及公共設施等毛地之故，與依契約應交付實地不合。
６、被告應即移轉登記，補足原告被政府徵收之土地面積，以完成交付實坪200 坪之契約約定。方符合依債務本旨履行之旨趣：原告於接獲台北市政府93年10月12日府地重字第09322881502 號函，說明台北市內湖區第五期市地重劃區土地分配成果業核定，並已隨函檢送所有重劃前後土地分配清冊依法公告，並於94年7 月1 日完成土地面積變更登記，始知悉政府徵收之系爭土地所佔成數為48.88 % ，經以77年8 月8 日先移轉登記之200 坪土地扣除48.88 % 後，即都市計畫土地重劃後取得實坪102.24坪，相差76.67坪，差額部分依約應補足給予原告，以符合買賣約第4 、11條之意旨。
肆、兩造不爭執事項：
一、買方即訴外人簡清隆、羅森（甲方）與賣方盧罕（乙方）於64年10月18日簽訂不動產（土地及建物）買賣契約。被告丙○、甲○○二人為賣方之連帶保證人，土地代書為乙○○。
其買賣條件如下：「
一、不動產標示：填明於後。（按即１○○○區○里○段○○○段○○○號，田，壹點參捌壹公頃。
２、同小段４６－１地號，田，面積０點０壹貳貳公頃。
３、同小段４６－２地號，田，面積０點壹零肆玖公頃。
４、同小段４６－３地號，田，面積０點００壹肆公頃。
５、同小段４８地號，建，面積０點０肆伍壹公頃。
６、同小段４８－１地號，建，面積０點０肆參陸公頃。
７、同小段４８－２地號，田，面積０點０柒０玖公頃，以上筆土地內面積貳佰坪（羅森、簡清隆各壹佰坪）。）
二、乙方所有前開不動產願以新台幣壹佰貳拾萬元整為買賣價金出賣與甲方，甲方願受之。（每坪新台幣陸仟元計）。
三、本件移轉登記所需土地增值稅由甲方負擔，賣渡證之印花稅由甲、乙方負擔。登記費、代書費由甲、乙方負責。
四、本件不動產之買賣履行日期為能克服移轉登記時。乙方應與甲方之證件如下：⑴土地所有權狀、賣渡證．．（以下略）等等。
五、本不動產之移交日期訂於民國64年10月18日以前，由乙方負責點交之，如有承租人遷移需要費用者，概由乙方負擔之。
六、價款之支付辦法如左：⑴本契約成立同時，由甲方支付與乙方定金新台幣肆拾
萬元整充作價款之一部份。乙方確實收訖，另立收據據。
⑵民國64民10月7 日以前由甲方支付與乙方新台幣柒拾
萬元正。已收新台幣伍拾萬元正，餘新台幣貳拾萬元正，乙方（本院按：應為甲方之誤）同意在乙方需繳納各項稅費時，自通知日起十日內付給乙方尾款。⑶民國65年6 月30日以前由甲方再付與乙方新台幣壹拾萬元正。
（賣方之女丙○於65年2 月8 日加註：全部款項新台幣壹佰貳拾萬元正已付清。）
七、本件不動產如來歷不明或設定他項權利或其他糾紛等情事者，乙方應於買賣履行日以前負責理清，不干甲方之事不因而累及甲方損失。
八、買賣履行日以前如有舊欠未繳之各項稅捐（如地價稅、房屋稅、田賦、前次增值稅）以及水電費應由乙方負責繳清，而自定約日以後，全部分當歸甲方負擔。
九、甲方取得產權登記名義人由甲方指定之。移轉手續中若須乙方補辦蓋章或須補辦證件者，乙方應無條件隨時聽便，不得藉故推諉拖延，如因此甲方遭受不能登記而損失者，乙方應負賠償之責任。
十、關於登記手續之各項稅 費甲方名義，由甲方負擔，乙方名義者（如繼承、分割、標示變更、抵押權塗銷等），由乙方負擔。
十一、本件土地如因都市計劃編入預定地或預定征收者，應先扣除乙方之面積，如還不夠時，始扣除甲方之部分，萬一全部征收時按比例分配補償費。
十二、本約雙方誠意履行倘若甲方違約者，視為放棄權利，已支付與乙方之定款聽畢乙方沒收，充作違約金，如乙方違約者，應將已收之定款及價款如數返還與甲方，另備所收款項同數交甲方作為違約金及賠償已交價款之利息損害。
附註：
一、乙方出售之貳佰坪係實坪出售，應扣除道路坪數（都市○○道路）。
二、甲方登記本土地為持分共有，但甲方完全選擇乙方之意見為合建，共同出售授權乙方處理。
三、以後有關之一切稅金應按坪數比例共同負擔。
四、任何一方出售該土地另一方應無條件放棄優先承買權，並附有關之所有證件。」
二、被告甲○○（原名邱萬子）為賣方盧罕之子，被告丙○為賣方盧罕之女，被告二人為賣方盧罕之連帶保證人。賣方盧罕於64年8 月15日○○○區○里○段○○○段○○○號土地，地目田，面積1.0381公頃土地，權利範圍63分之30部分贈與被告丙○、甲○○各63分之5 。於系爭契約訂立之後之65年3月11日盧罕將系爭土地持分各5/63辦理移轉登記予被告二人。
三、73年3 月21日中山地政所就洲尾小段46地號逕為分割出46-5地號土地，面積0.4578公頃。
四、買方指定之登記名義人丁○○、簡清隆、辛○○、庚○○及賣方盧罕，雙方於77年6 月22日以買賣為原因，於77年8 月
2 日向臺北市中山地政事務所申請辦理所有權移轉登記，（收件字號77年8 月2 日內湖字第24717 號，77年8 月8 日登記完畢）分別移轉洲尾小段46-5地號土地，地目田，應有部分各63000 分之4550、2275、910 、1365（共63000 分之9100）給買方羅森指定之丁○○、買方簡清隆及買方簡清隆指定之辛○○、庚○○。（面積為4578*9100/63000*0.3025坪= 200.0136坪，共約200 坪），並未實地點交實坪200 坪之土地。
五○○○區○里○段○○○段○○○○○號土地，地目田，面積4578
平方公尺土地，經市地重劃後，於94年5 月27日土地重劃登記○○○區○○段○○○ ○號，面積2340.08 平方公尺。（原證二、三）
六、簡清隆已於93年11月3 日死亡，其繼承人為己○○、戊○○、壬○○，各繼承簡清隆就洲尾小段46-5地號土地應有部分
(63000 分之2275) 之3 分1 ，即各繼承7560分之91（原證三）。
七、系爭契約第4 條約定「本件不動產之買賣履行日期為能克服移轉登記時」；系爭土地每坪買賣價金為6,000 元，共計
200 坪總價為120 萬元，兩造形式上不爭執。
八、系爭46-5地號土地係自46地號分割而出，由於簽約時買賣標的之七筆土地中有五筆是田地，兩筆是建地，由於當時法令規定系爭土地不能移轉給無自耕能力之人，買賣雙方乃約定在都市計畫後，系爭土地可以移轉登記時，為系爭契約的履行日期。故系爭契約乃約定「本件不動產之買賣履行日期為能克服移轉登記時」。
九、原告丁○○為原買方羅森之配偶，為買方所指定應受給付之第三人，就原告主張不足97.76 坪中占100 分之50；壬○○、己○○、戊○○為原買方簡清隆之指定第三人以及繼承人，共同就原告主張不足97.76 坪中占100 分之25；辛○○占
100 分之10；庚○○占100 分之15。
十、系爭77年8 月8日移轉於買方未實地點交之200坪土地，經臺北市政府扣除參與重劃土地應負擔之公共設施及費用負擔的土地304.1165平方公尺（約97.76 坪）後，原告領回土地面積為357.1502平方公尺（約102.24坪）。
十一、臺北市政府95年11月完成市地重劃，並將重劃後之土地點交給所有權人。
十二、臺北市政府95年11月3 日府都規字第09505434200 號函及所附臺北市政府70年7 月1 日公告「擬○○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」、90年9 月14日公告「修訂臺北市○○區○里○段○○○段附近地區主部計畫案」及「擬定臺北市○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫案」、93年4 月22日公告「變更『臺北市○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫案』內X5道路與南京東路間部分公園用地為道路用地暨修訂部分土地使用分區管制規定案」計畫書影本各一份，不爭執。
十三、原告起訴前已向本院聲請對系爭土地假處分，經本院准許（95年裁全字第3064號民事裁定），並提供擔保金21,005,400 元 實行假處分（95年執全字第1314號，秋股）在案，本件起訴系爭土地之面積，已在假處分保全程序中。
十四、本院曾向台北市內湖地政事務所函調系爭土地（重測前為新里族段洲尾小段46-5地號土地，重測後為潭美段5 小段
131 地號土地）於民國77年8 月8 日移轉登記過戶資料。兩造對原告準備狀之附件一：臺北市政府70年7 月1 日公告「擬○○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」（本院卷一第35至43頁）、原證四：
台北市政府都市發展局⒎⒙北市都規字第09533409000號函乙份（本院卷一第44、45頁）、原證五：台北市政府地政處土地開發總對⒎⒛北市發五字第09530837000 號函乙份（本院卷一第46頁）、原證六：台北市政府函（93.10.12）乙份（本院卷一第47至49頁）、原證七：土地所有權狀（94北中字第019223號）乙份（本院卷一第50頁）、原證八：台北市稅捐稽徵處內湖分處（95.7.24 北市稽內湖甲字第09560801600 號）函乙份（本院卷二第51頁）等文件之形式上真正不爭執。
十五、被告二人以及訴外人盧罕乃委託盧信傳於95年6 月6 日函覆文，結論：原告如能支付48,000,000元，被告即將目前所持有系爭131 地號土地所有之112 坪土地全數移轉登記予原告（原證十）。
伍、兩造之爭執事項：
一、買方於64年10月18日簽訂系爭土地買賣契約書時，是否很明確講說要蓋房子，兄弟都要住在一起？
二、系爭買賣土地以每坪6,000 元成交，於簽約時是否如原告所稱係以超高價買受？
三、兩造及賣方盧罕於64年10月18日簽訂系爭買賣契約時，契約第11條所稱「本件土地如因都市計劃編入預定地或預定徵收者」，是否包括市地重劃在內？
四、簽訂系爭契約及代理兩造將土地的所有權移轉登記申請書送地政機關辦理之代書乙○○是否因與買方熟識而受託？
五、被告於77年6 月22日移轉登記過戶時有無提供地籍圖書面給原告看過？
六、被告於77年8 月8 日將46-5地號200 坪土地過戶予買方或買方指定之第三人即原告丁○○、辛○○、庚○○、簡清隆，賣方是否已依契約本旨履行完畢？
七、原告等共有之系爭46-5地號200 坪土地因政府實行市地重劃致原告僅領回土地面積357.1502平方公尺（約102.24坪），是否可歸責於出賣人盧罕？被告是否有給付超過前述
200 坪土地予原告之義務？
八、本件原告是否得依民法第227 條之2 情事變更原則之規定請求被告再補移轉登記97.76 坪之土地？
陸、本院之判斷：
一、買方於64年10月18日簽訂系爭土地買賣契約書時，並無表示購買系爭土地係為建屋，兄弟均住一起：
經查，依系爭土地買賣契約書附註二約定「甲方登記本土地為持分共有，但甲方完全選擇乙方之意見為合建，共同出售授權乙方處理。」等語，另據證人即買方羅森之妹羅智惠到庭證稱：「（問：你們（按買方）登記土地是持分共有，且選擇乙方的意見為合建，共同出售授權乙方處理是何意？）因為他說他不敢賣別人是因為賣了那麼一小塊的地受到別人的牽制導致他無法規劃他的地，所以希望自己人買，所以我尊重他的意見，不管他一大片要賣還是要合建我們都沒有意見。」等語（見本院96年1 月26日言詞辯論筆錄第5 頁），而據證人乙○○到庭具結證稱：系爭46-5地號土地登記予買方，買方只是持分共有人，不是單獨所有等語（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第4 頁）。顯見買方購買系爭土地後，就系爭土地為分別共有人，就土地之處分及使用完全交由賣方決定，即縱使為建屋，亦由賣方決定，故原告主張買受時即明白表示係要建屋供兄弟共住等語，尚難採信。
二、系爭買賣土地簽約時係以每坪6,000 元成交，尚難認係超高價買受：
原告主張64年間系爭土地每坪市價約300 至500 元間，系爭買賣土地簽約時係以每坪6,000 元成交，係以超高價買云云，惟已為被告所否認，依民事訴訟法第277 條前段規定，就此對原告主張有利之事實，自應由原告負舉證責任。然原告迄今並未舉證以實其說，則原告主張尚難採信。
另依證人乙○○到庭具結證稱：「（問：請問證人印象中是在民國64年10月18日定的契約，當時農地是否一坪要6,
000 元？）不知道。」等語（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第2 頁）。本院以證人乙○○為本件系爭買賣契約書面草擬之人，又為辦理過戶之承辦代書，如系爭土地訂約之時係以超高價買受，證人乙○○應不可能完全無印象。又衝諸常情，系爭土地係位於都市計畫區域內之土地，系爭土地原為農地，待都市計畫通過變更地目後，系爭土地即可做建築用地，其增值空間係可預期，故簡清隆、羅森以每坪6,000 元之價格購買系爭土地，尚難認係超高價買受。
三、兩造及賣方盧罕於64年10月18日簽訂系爭買賣契約時，契約第11條所稱「本件土地如因都市計劃編入預定地或預定徵收者」，應不包含市地重劃在內：
㈠按都市計畫法第48條規定：「依本法指定之公共設施保
留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」㈡證人乙○○到庭具結證稱：「（問：過戶於買方時買方
是否知道過戶的就是買賣契約書上所寫的實坪200 坪？）當時所知道的是過戶200 坪而已。我們就是按照契約書上所寫的過戶200 坪，我們那時不確定是實坪。買賣契約書寫實坪是怕政府徵收或是劃為公共設施預定地，所以才這樣寫。）、「（問：你在擬契約書內容的時候有沒有想到市地重劃的問題？）沒有，因為那時這個地區並沒有市地重劃的計畫。」、「原來契約書第11條的容易主要的意義是實坪，因為當時沒有市地重劃的計畫，所以沒有把市地重劃列進去，我們當時主要是預定地與收徵為考量實坪的問題。若有市地重劃會影響到面積的問題，會減少面積。」、「（問：當時有無討論到市地重劃的問題？）沒有。」、「（問：寫契約時你是否知道區段徵收或土地的都市計劃將來的開發方式一定是區段徵收市地重劃？）不知道」、「（問：都市計畫的開發方式是哪兩種？）區段徵收與市地重劃都有。」、「（問：你知不知道有無市地重劃的問題？）寫契約的時候還沒有市地重劃。」（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第2-8 頁）。
㈢依臺北市政府都市發展局95年11月3 日府都規字第0950
5434200 號函：「說明三、另本府63年4 月40日府工二字第17865 號公開展覽之都市計畫案前經內政部都委會審決『因防洪計畫未決，暫予保留。』直至68年1 月25日再次公告公開展覽，於70年7 月1 日始公告實施『擬○○○區○○○段羊稠小段附近地區細部計劃暨配合修訂主要計畫案』，…未依該都市計畫完成重劃開發及開關計畫道路。」（參本院卷㈠第97-98頁）。
㈣另依台北市政府都市發展局97年5 月5 日北市都規字第
09732076500 號函檢送之該府68年1 月25日府工二字第03093 號公告公開展覽「擬○○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」內附之擬○○○區○里○段○○○段附近地區細部計畫暨配合修訂主要計畫案事業及財務計畫表中就公共設施土地取得方式為「征購」。（參本院卷㈢第4頁）。
㈤按上開都市計畫法第48條規定，都市計畫內之公用設施
保留地，係採徵收、區段徵收、市地重劃三種方式取得。又系爭土地於63年間雖經臺北市政府都市發展局列入都市計畫範圍，然該計畫係遭內政部都委會審決「因防洪計畫未決，暫予保留。」可認系爭土地於系爭土地買賣契約簽約時，已列入都市計畫範圍，惟於送內政部議時，因防洪計畫未決而暫予保留。惟是時，則尚未有市地重劃之議題，核與證人乙○○所述，簽訂契約時，系爭土地尚未有市地重劃之證詞相符。
㈥又都市計畫是否通過，尚為買賣契約雙方可預期範圍，
且依證人乙○○之證詞，系爭土地一但被列入都市計畫核定實施範圍，則可變更為住宅用地，可由非自耕農買受之。亦證本件買賣契約約定時，買賣雙方可已預見系爭土地上會實施都市計畫，而預為約定契約履行時點係「能克服移轉登記時。」㈦又依台北市政府都市發展局97年5 月5 日北市都規字第
09732076500 號函可知63年間系爭土地僅包含「徵收」，未包含市地重劃等語。本院以63年間之都市計畫未經核定實施，然上開63年都市計畫就公共設施保留地之取得方式係採「征購」方式，可認兩造就系爭土地之使用，應可能遭都市計畫編定為公用設施保留地（即系爭買賣契約第11條所稱預定地），或已編定為預定地而已有徵收計畫而預定徵收乙事，應有預見之可能性。再參酌證人乙○○之證詞，其既為本件系爭買賣契約之草擬者，又為承辦系爭土地移轉登記之代書，且與原告熟識，其證詞關於本件系爭買賣契約訂定時，因尚無市地重劃問題，故於系爭買賣契約第11條並無包含市地重劃部分，洵為足採。再者，系爭買賣契約約定以每坪6,000 元之價格買受，並非超高價買受，且市地重劃後要取得重劃土地實坪200 坪，需在重劃區內有300 坪土地參與重劃，扣除分擔公共設施保留地或重劃費用及利息後始可能分得，與一般都市計畫土地之200 坪，其價值甚不相等。是故買賣雙方於簽訂系爭買賣契約時，應僅有預見系爭土地可能因都市計畫而劃為公共設施保留地，或甚至已被預定徵收，然市地重劃應無在其等認知範圍內。職是，系爭買賣契約第11條約定，僅買賣雙方於系爭土地尚未移轉前，如經劃為公共設施保留地或預定徵收情形時，約定需先由賣方持分扣除起之約定，以保障賣方所有持分。然雙方就公共設施保留地可能以市地重劃方式取得，應無預見而於系爭買賣契約第11條內約定之，洵堪認定。。
四、簽訂系爭契約及代理兩造將土地的所有權移轉登記申請書送地政機關辦理之代書乙○○係與買方熟識而受託：
經查，據證人乙○○到庭具結證稱：「是我受託的，日期我不記得。77年6 月22日是原因發生日期、77年8 月2 日是收件日期，77年6 月間受雙方的委託，是買方的羅智慧（簡清隆的太太）委請我當代書，由我受託處理。一開始是先簽約，時間不記得了。簽買賣契約時就是我辦理的，到77年間分割過戶也是我辦理的，雙方簽訂買賣契約時，是羅智惠 (買方簡清隆之妻）請我簽買賣契約，內容是我擬的。」等語（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第2 頁）。可認證人乙○○係與買方熟識而受託乙事，堪信為真實。
五、被告丙○於77年6 月22日移轉登記過戶時，並無提供地籍圖書面給原告看過：
證人羅森於96年1 月15日到庭證稱：「（丙○說有徵收，證人有無去向政府查詢？）丙○有拿一個地籍圖，他說政府已經徵收，要分給我的是實地200 坪，我沒有跟政府關關查證…」（見本院96年1 月15日言詞辯論筆錄第3 頁）。惟被告丙○否認。經查，證人乙○○96年6 月15日到庭具結證稱：「（問：這是在77年6 月22日移轉登記過戶，過戶的時候代書或是賣方有無提供地籍圖書面給買方看過？）沒有。」（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第3 頁）再參酌證人羅森為原告丁○○之夫，兩人間同有利害關係，其證詞難免偏頗而不足採信。而證人乙○○為本件系爭土地之代書，又與買方熟識而受託，惟其證詞較不利於原告，堪認其證詞應為中立，而值採信。綜上，可認本件被告丙○於77年6 月22日移轉登記過戶時，並無提供地籍圖書面給原告看過乙事，應為真實。
六、被告於77年8 月8 日將46-5地號200 坪土地過戶予買方或買方指定之第三人即原告丁○○、辛○○、庚○○、簡清隆，賣方已依契約本旨履行完畢：
㈠依系爭契約第4 、11條約定觀之，本件系爭土地之移轉
登記時點，係於可以移轉登記時，並無限定需於都市計劃完成時：
⒈依系爭契約第4 條約定：「本件不動產買賣履行日期
為能克服移轉登記時」、第11條約定：「本件土地如因都市計劃編入預定地或預定征收者，應先扣除乙方之面積，…」。
⒉據證人乙○○於96年6 月15日到庭具結證稱：「（問
：買賣契約書第4 條，寫不動產的買賣履行日期為能克服移轉登記時，其意義為何？）因為當時農地需要自耕農身分才可移轉，不可以隨便轉讓，政府何時淮許移轉、可以移轉的日期無法確定。所以才寫這樣子。」、「（問：為何當時辦理過戶？）因為都市計劃已經變更為住宅區，不受農地移轉的限制。」、「（問：可以登記給買方是否因為都市計劃編定為非農地，所以可以登記？還是因為農地無限自耕農身分的關係而可以登記？）是因為都市計劃編定為非農地才可以過戶。」（見本院96年6 月15日言詞辯論筆錄第2頁）。
⒊依系爭契約第4 條規定，兩造約定本件不動產買賣履
行日期為能克服移轉記時，亦即本不動產買賣權利義務之履行時間點係以「能克服移轉登記時」為基準；又依證人乙○○之證詞，可知系爭土地於訂約時係為農地而無辦理移轉登記，然買賣雙方於訂約時亦知悉系爭土地已納入都市計畫中 (都市計劃雖尚未實施，然已公開閱覽，買賣雙方對系爭土地嗣後因都都市計劃而變更為非農地乙事，皆有預見之可能），待劃為非農地後，自得移轉登記。
⒋又依買賣契約第11條約定，如系爭土地因納入預定地
或預定徵收需先扣除，綜合上述第4 、11條兩條約定，可知買賣雙方於約定系爭土地移轉時，尚非以都市計畫之實施完成後始為移轉，否則應無約定「編入預定地」、「預定徵收」用詞之理，亦即如都市計劃如已實施完畢，則計劃內之土地應於完整規劃並返還計劃範圍內之各土地所有權人，是以買賣雙方約定本件買賣契約履行移轉登記之時點，以系爭土地可以移轉時起，並非「限定於都市計劃完成後」。
㈡原告於系爭買賣契約履行時點，已依系爭契約附註一約定移轉實坪200 坪土地：
⒈據證人乙○○96年6 月15日到庭證稱：「（過戶給買
方時買方是否知道過戶的就是買賣契約書上所寫的實坪200 坪？）…買賣契約書上寫實坪是怕政府徵收，或是劃為公共設施預定地，所以才這樣寫。」、「為何買方所買的200 坪土地會登記到46-5地號？）因為是雙方同意。」、「（當時都市計劃都還沒有劃分，地圖是日據時代就有的。登記為共有的地籍圖與原來買賣的地籍圖，地圖沒有變動，只是持分有變動。」、「（問：買賣土地共7 筆，73年間政府有將46地號分割出46-4、之5 、之6 、之7 、之8 、之9 等地號土地，是否當時就有計劃道路？）應該是有計劃道路所以分割，因此我們才辦過戶。」、「（問：當時77年辦理將46之5 地號過戶給原告等人共有時，是否沒有包括道路？）73年應該是有分割出道路地，所以應該是沒有包括，46之5 地號土地應該沒有包話道路地。」、「（問：提示卷宗，46之5 是否是73年分割的？）是。46之10是道路地，77年辦理過戶時，道路地應該已經有分割出來了。我在把原告買的200 坪分到46之5 是雙方同意的。買賣是羅智慧（應為惠）小姐。買方的200 坪，登記到46之5 的土地上是沒有包話道路地，已經扣除了。」、「（問：77年2 月7 日原告受理系爭土地持分是否扣除預定地之後的實坪？還是沒有確定？）不知道是不是已經扣除掉了。當初登記是兩百坪。因為他們講要辦多少就辦多少。當時登記時是已經扣除道路地，但是其他預定地是否扣除不清楚，因為當時不知道有沒有預定地登記在46之5 的土地上。」、「（問：你有無實際核算過46-5地號土地共有人每個人的持分面積若干？）有，我登記給買方的是不包括道路地的兩百坪。」等語（見本院96年
6 月15日言詞辯論筆錄第3-8 頁）。⒉依證人乙○○之證詞，系爭土地於77年間移轉登記時
，係已扣除道路用地，而為完整之土地持分，至於原告主張，應扣除魚地、公園、綠地等預定地云云、惟查，系爭土地列入都市計畫範圍，為買雙雙方所明知，然買賣雙方仍約定履行時點系爭土地可克服移轉登記時，而未以都市計畫完成時，顯見系爭土地縱使都市計畫尚未完成，亦無在買賣雙方之考量範圍，則在系爭土地移轉時點，買方交付標的物之義務，係依約規定，只需扣除道路用地後之實坪200 坪即可。而是否編入預定地，依證人乙○○之證詞，兩造於訂約時既不知將來有市地重劃之計劃，且移轉登記時買賣雙方都不知情，則是否有預定地登記在系爭土地上，並非買賣雙方所在意之事。且買賣既同意系爭土地於尚市地重劃時辦理移轉登記，則買方已就原有實坪200坪土地參與市地重劃後，將來甚有可能需因扣除分擔之公共設施用地或重劃費用，及利息，而致減少原有土地或支出重劃費用。
㈢綜上所述，系爭土地於已能辦理所有權移轉登記時，被
告即於77年依契約規定履行，並於移轉不含徵收地、亦不含道路之實坪200 坪土地所有權予買受人或其指定之人之義務，買方或其指定之人均已接受，則被告抗辯其已依契約規定履行完畢，即屬真實可採。
七、原告等共有之系爭46-5地號200 坪土地因政府實行市地重劃致原告僅領回土地面積357.1502平方公尺（約102.24坪），並不可歸責於出賣人盧罕；被告並無給付超過前述
200 坪土地予原告之義務：㈠按民法第227 規定：「因可歸責於債務人之事由，致為
不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。（93年台上字第42號判決要旨可參）本件買方即訴外人盧罕已於77年依契約約定，於可移轉登記時，履行過戶移轉不含徵收地、亦不含道路之實坪200 坪土地所有權予買受人或其指定之人之義務。被告依系爭契約應履行之義務已全部依債務本旨履行完畢，業如前所述。
則被告並無債務不履行之不完給付責任。
㈡本件原告係於被告依債務本旨履行契約完畢後，因政府
機關實施市地重劃致土地被徵收減少坪數，被告並無債務不履行之不完全給付責任，原告主張被告應負民法第
227 條規定不完全給付責任，顯係誤解。
八、本件原告不得依民法第227 條之2 情事變更原則之規定請求被告再補移轉登記97.76 坪之土地：
㈠按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原
有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，88年4 月21日修正公佈之民法第
227 條之2 第1 項定有明文，上開規定，依民法債編施行法第15條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。又因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院著有66年台上字第2975號判例意旨可稽。
㈡本件系爭買賣契約於64年10月18日簽訂，簽訂時買賣雙
方已就本件系爭土地上已有都市計畫預定實施，且系爭土地之使用，應可能遭都市計畫編定為公用設施保留地（即系爭買賣契約第11條所稱預定地），或已編定為預定地而已有徵收計畫而預定徵收乙事，應有預見之可能性，而始訂立系爭買賣契約，並約定於克服移轉登記時，即為履行時點，惟該都市計畫中公共設施保留地之取得方式，嗣變更為「市地重劃」，亦非買賣雙方可預期之變更，惟系爭土地於77年間移轉登記時，都市計畫已變更為市地重劃，縱買賣雙方主觀上不知該等情事，惟買賣雙方既於訂約時即就都市計畫已有認識，且就可能被徵收之情事於系爭買賣契約上明文規範，則客觀上當可預見公共設施保留地有可能採取市地重劃方式取得，難謂本件系爭買賣契約有情事變原則之適用。
㈢再者，依平均地權條例第60條規定「依本條例規定實施
市地重劃時，重劃區內供公共使用…用地…，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。…」本件原告減少之土地坪數係因市地重劃按「原告受益比例」負擔之公共設施用地及抵費地。且原告對系爭土地因市地重劃而受有將３倍漲價利益（每平方公尺自38,000漲至101,000 元）及重劃後第一次移轉時可依平均地權條例第36條、第38條暨同條例例施行細則第54條規定由土地漲價總數減去重劃負擔總費用計土地增值稅之利益，是本件系爭土地雖經市地重劃，然重劃後之結果，亦對原告並無不甚公平之事。
染、綜上所述，原告以被告給付坪數不足，依民法第227 條不完
全給付及民法第227 條之2 情事變更之法律關係，請求被告二人將如訴之聲明所示之系爭土地依附表所示比例，移轉所有權與原告，為無理由，應予駁回。
捌、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，爰併駁回之。
玖、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
拾、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 洪舜帆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 9 日
書記官 黃秀雲附 表：
┌──┬─────┬────┬─────┐│編號│姓 名│權利比例│負擔訴訟費││ │ │ │用比例 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 一 │丁 ○ ○│ 50/100│150/300 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 二 │壬 ○ ○│ 25/300│ 25/300 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 三 │己 ○ ○│ 25/300│ 25/300 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 四 │戊 ○ ○│ 25/300│ 25/300 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 五 │辛 ○ ○│ 10/100│ 30/300 │├──┼─────┼────┼─────┤│ 六 │庚 ○ ○│ 15/100│ 45/300 │└──┴─────┴────┴─────┘