臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第235號原 告 甲○○被 告 丙○○訴訟代理人 朱昌碩律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定等事件，本院於民國95年10月3日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：訴外人乙○○於民國93年7 月29日向其借款新台幣（下同）100 萬元，並以坐落台北市○○區○○段1 小段39、776 地號土地（下稱系爭土地）設定權利價值為100 萬元之第一順位抵押權與原告，嗣乙○○又陸續向其借款共計324 萬元，因乙○○遲未還款，原告持鈞院95年度票字第1836號裁定聲請就系爭土地強制執行，始發現系爭土地上於95年5 月19日設定權利價值為1,600 萬元之第二順位抵押權予被告，然被告與乙○○間並無債權關係存在，該抵押權及所擔保之債權係通謀虛偽所成立，爰代位系爭土地所有權人乙○○依民法第767 條訴請被告塗銷系爭土地第二順位抵押權登記等情。並聲明：被告於95年5 月19日就系爭土地所設定權利價值為1,600 萬元之第二順位抵押權應予塗銷。
二、被告則以：訴外人乙○○自81年間至93年間因生意需要，陸續向其借款共計一千四百餘萬元，另乙○○向農會貸款二百餘萬元，亦由其代為清償，故乙○○向其借款已逾1,600 萬元，經雙方結算後，由乙○○於87年12月28日、93年12月6日分別簽發1,000 萬元及600 萬元之本票，至95年5 月間乙○○始提供系爭土地為其設定權利價值為1,600 萬元之抵押權，該抵押權並非與乙○○通謀虛偽所設定，原告請求塗銷並無理由等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張其為系爭土地第一順位抵押權人，權利價值為100萬元，原告對訴外人乙○○有324 萬元之債權，乙○○則於95年5 月19日將系爭土地設定第二順位權利價值為1,600 萬元之抵押權予被告之事實，業據提出土地登記謄本及民事判決、裁定在卷為憑，且為被告所不爭執，此部分事實自堪認定。
四、本件之爭點：被告與訴外人乙○○間1,600 萬元之本票債權是否為通謀虛偽之債權？經查：
按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。原告主張被告與訴外人乙○○間於95年5 月19日就系爭土地所設定之第二順位抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽之意思表示一節，為被告所否認，被告並提出乙○○所簽發票面金額共計為1,600 萬元之本票二紙為證，反觀原告就此僅提出系爭土地於95年9 月21日之鑑估報告書一份為證，經核閱該鑑估報告書，系爭土地之鑑定價值為10,582,420元，雖低於被告之抵押權權利價值，惟此僅係該抵押權所擔保之債權額是否得十足受償，尚難遽認被告與乙○○間之債權債務關係乃通謀虛偽之意思表示，更難再憑此推論被告就系爭土地之第二順位抵押權係與乙○○通謀虛偽所設定。原告就其主張之通謀虛偽事實復未能另行舉證以實其說，自難憑信。
五、又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條中段定有明文。原告既未能舉證證明被告與乙○○間就系爭土地所設定之第二順位抵押權及所擔保之債權為通謀虛偽之意思表示，已如前述，則被告之上開抵押權並無影響系爭土地所有權人乙○○之所有權，原告自無從本於乙○○債權人之地位，代位乙○○請求被告塗銷系爭抵押權。從而，原告訴請被告塗銷系爭土地第二順位抵押權，於法無據，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
民事第二庭 法 官 方彬彬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 19 日
書記官 王玉雙