臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第284號原 告 癸○○
己○○庚○○辛○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 郭蔧萱律師複 代理人 郭玉健律師被 告 子○○訴訟代理人 柯尊仁律師上列當事人間返還補償費事件，本院於民國96年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、甲○○各新臺幣叁佰陸拾貳萬壹佰玖拾元，及自九十五年八月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾貳萬壹仟陸佰貳拾貳元由被告負擔百分之九十四即新臺幣貳拾萬捌仟叁佰貳拾陸元，原告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、甲○○各負擔百分之一即新臺幣貳仟貳佰壹拾陸元。
本判決第一項於原告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、甲○○分別以新臺幣壹佰貳拾萬陸仟柒佰叁拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如分別以新臺幣叁佰陸拾貳萬壹佰玖拾元為原告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、甲○○預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告前以其名義向海軍營產管理所承租坐落高雄市○○區○
○○段105 、119-2 地號之公有土地（新編地號571 、658、664 ，以下簡稱系爭105 、119-2 地號土地），惟實際由訴外人即原告先父黃清峻經營魚塭。被告與訴外人黃清峻及其餘兄弟前於民國77年3 月27日簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書）載明：「海軍營產之公有承租地係援中港105 、119- 2面積45787 公頃及同段104 地號22044 公頃」、「加註：在海軍營產之公有承租地，如於日後政府補償之地上物費用，其長子分其中6/7 持分費，其6 子金吉1/7 持分費」等語，故依上開協議書約定，於政府補償該魚塭之地上物補償費後，訴外人黃清峻對被告有請求給付7 分之6 地上物補償費之債權，且訴外人黃清峻借用被告名義向海軍營產管理所承租該魚塭，則被告以其名義取得之地上物補償費自係為訴外人黃清峻取得，應類推適用民法第541 條規定，訴外人黃清峻得請求被告交付。嗣訴外人黃清峻於90年5 月29日歿，全體繼承人於90年8 月1 日簽訂遺產分割繼承協議書，約定：「地上物補償費則如數以7 份均分做分配：戊○○、己○○、庚○○、辛○○、張乙○○、癸○○、甲○○」等語，故上開對被告之債權已經分割，由原告每人對被告各有請求給付（6/7x1/7） 地上物補償費之債權。而國防部海軍總司令部就系爭105 、119-2 地號土地之地上物補償費，業於93年間提存2 萬8,291 元、94年11月10日以臺灣高雄地方法院94年度存字第4276號提存2,953 萬6,595 元，共計2,956萬4,886 元，依上開協議書、類推適用民法第541 條規定、遺產分割協議書約定，原告各得向被告請求給付362 萬190元（計算式：29,564,886x6/7x1/7= 3,620,190） 。原告業於95年8 月11日委請律師以存證信函催告被告給付，被告迄未給付，爰提起本件訴訟等語，並聲明：⑴被告應給付原告己○○、庚○○、辛○○、乙○○、癸○○、甲○○各362萬190 元，及自95年8 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴訴外人黃清峻去逝後，原告、訴外人戊○○與原告母親共
同繼承，當然包括系爭協議書所載地上物補償費債權，原告並非基於繼承被告與海軍之承租權為本件訴訟請求。又遺產分割協議書雖約定推由訴外人戊○○與原告庚○○共同具領補償費，惟事後已終止委託，原告自得以各自名義請求給付。
⑵系爭協議書並未區分土地改良物與農作物，且地上物補償
費中之龍膽石斑魚為原告與訴外人戊○○共同出資養殖，委託訴外人戊○○與原告庚○○管理。
⑶被告就系爭105 、119-2 地號土地除領取地上物補償費外
，海軍尚發放地價補償費7,325 萬9,200 元，依系爭協議書第2 條約定，訴外人黃清峻之繼承人得向被告請求7 分之2 即2,093 萬1,200 元，且訴外人黃清峻之繼承人就該地價補償費請求權已分割為訴外人戊○○8 分之2 即523萬2,800 元（含其子黃煒翔8 分之1） ，原告每人8 分之
1 即261 萬6,400 元。而原告及訴外人戊○○領取坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地之地價補償費共計2,
692 萬4,800 元，被告就該部分得請求384 萬6,400 元。雙方地價補償費之請求相互抵銷後，被告尚應再給付原告及訴外人戊○○地價補償費1708萬4,800 元（計算式：
20,931,200-3,846,400= 17,084,800），則被告已無權利行使同時履行抗辯及抵銷。至於被告辯稱訴外人黃清峻承諾給付2 幢房地部分，原告於本件訴訟前未曾聽聞提起，且與本件地上物補償費請求無對待給付關係，被告主張同時履行抗辯並無理由。
二、被告則以：㈠依原告提出之系爭協議書可知，該協議書係訴外人即兩造祖
父黃藏於77年3 月27日就家產所為之分析，所載財產均為訴外人黃藏及其子（被告之父於77年3 月27日歿，故由被告參與協議）共同努力所得，以被告名義向海軍承租之魚塭並非訴外人黃清峻借用被告名義承租，要無類推適用民法第541條規定之可言。
㈡依原告提出之遺產分割繼承協議書記載，海軍地承租權由訴
外人戊○○、原告庚○○2 人共同繼承，至於取得補償費之後如何分配，要與繼承人以外之人無關。故本件除原告庚○○外，其餘原告就此部分均無繼承權，而訴外人戊○○與原告庚○○就此部分遺產並無分割之協議，原告訴請被告各向其給付，要屬無據。
㈢國防部海軍總司令部「援中港土地收回案」94年度地上物補
償款發放明細，其發放於被告之補償項目分為「土地改良物」、「農作物」，其中「農作物」即榕樹、闊葉蘋婆、可可椰子樹、紅龍果、若苓、龍膽石斑，共計1,528 萬746 元，扣除93年提存之2 萬8,291 元，即94年發放之1,525 萬2,455 元，此部分並非系爭協議書所載之「地上物」，該農作物補償費應歸實際養殖人所有，而原告並非實際養殖人，其請求農作物補償費，要無理由。
㈣被告得以下列金額主張同時履行抗辯，並主張抵銷：
⑴坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（以下簡稱系爭
104 地號土地）係以訴外人黃清峻名義承租，依系爭協議書約定，被告有7 分之1 ，上開土地因海軍終止租約而發放地價補償費2,692 萬4,800 元、地上物補償費1,128 萬9,553 元，被告應分得地價補償費7 分之1 即384 萬6,400 元。
⑵系爭協議書第5 條約定「舊厝、新厝、米廠之土地亦平分
為7 份」，惟事後舊厝由老三、老四分、新厝由老大、老
五、長孫分，米廠由老二、老六分，被告並未分得，訴外人黃清峻乃承諾要登記2 幢房地予被告，惟仍未履行。茲以答辯續㈡狀送達請求原告給付被告相當於2 幢房地價格之賠償。
㈤原告寄發之存證信函，被告於95年8 月18日始收受，而存證
信函載明「文到後3 日內分別給付」。是縱令被告應給付原告，其遲延利息亦應自95年8月22日起算等語置辯。
㈥並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院96年1 月10日言詞辯論筆錄，第84頁至第86頁，96年7月4日言詞辯論筆錄，第227頁至第228頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴被告子○○以訴外人蔡啟貞、黃清峻為連帶保證人，自61
年1 月1 日起向海軍營產管理所承租坐落系爭105 、119-
2 地號土地45787 公頃（新編地號571 、658 、664 ）經營魚塭（第12頁至第13頁） 。
⑵訴外人家長兼黃金盛之負責權人黃藏（四房）、黃清峻（
長子）、戊○○（長孫）、被告子○○（二房之子）、黃金聲（三子）、丙○○（五子）、丁○○（六子）於77年
3 月27日簽訂協議書，約定：「茲因兄弟之間協議之下，均願依左列條件平分其所有權：……二、海軍營產之公有承租地係援中港105 、119-2 面積45787 公頃及同段104地號22044 公頃。右以上均以7 份平分為其子6 人、長孫
1 人……加註：在海軍營產之公有承租地，如於日後政府補償之地上物費用，其長子分其中6/7 持分費，其6 子金吉1/7 持分費。」（第14頁至第15頁）⑶訴外人黃清峻於90年5 月29日歿，全體繼承人於90年8 月
1 日簽訂遺產分割繼承協議書，約定：「海軍地承租權由戊○○與庚○○共同繼承，如有徵收補償地價時，如數以
8 份均分做分配：戊○○、黃煒翔、己○○、庚○○、辛○○、張乙○○、癸○○、甲○○；地上物補償費則如數以7 份均分做分配：戊○○、己○○、庚○○、辛○○、張乙○○、癸○○、甲○○。以上補償費均推由戊○○與庚○○共同具領。」（第17頁至第20頁）⑷因系爭105 、119-2 地號土地經出租人終止租約，地價補
償費金額為7,325 萬9,200 元、農作物補償費1,528 萬
746 元、改良土地1,428 萬4,200 元（第177 頁至第178頁）。93年間發放之農作物補償金2 萬8,291 元，由被告領取（第21頁），其餘地上改良物及農作物應給付之補償金2,953 萬6,595 元經催告未領，由國防部海軍總司令部於94年11月10日將上開金額以臺灣高雄地方法院94年度存字第4276號提存在案（第22頁），嗣被告於95年1 月13日領取上開提存金。又地價補償費分別經國防部海軍總司令部於93年11月23日提存3,055 萬4,124 元、95年12月27日以臺灣高雄地方法院95年度存字第8765號提存3,776 萬2,541 元（第181 頁），除3,776 萬2,541 元經查封尚未領取外，餘均由被告領取。
⑸原告於95年8 月11日委請律師以新興郵局第7812號存證信
函催告被告於文到3 日內各給付每人362 萬190 元，被告於95年8 月18日收受送達（第23頁至第25頁）。
⑹另訴外人黃清峻承租系爭104 地號土地16828 公頃（新編
地號658 、660-5） ，經出租人終止租約，應給付地價補償費2,692 萬4,800 元（第225 頁）、地上物補償費1,128 萬9,553 元，其中地上物補償費經國防部海軍總司令部於93年11月23日將上開金額以臺灣高雄地方法院93年度存字第3328號提存在案（第60頁），經原告領取。
㈡兩造爭執要旨：
⑴國防部海軍總司令部就系爭105 、119-2 地號土地發放之
補償費是否系爭協議書所稱之地上物補償費？原告得否請求依協議書分配其中7分之6 ？⑵系爭魚塭實際養殖人是否為訴外人黃清峻？原告得否類推
適用民法第541 條規定請求被告交付7分之6 補償費？⑶被告得否以下列金額主張抵銷：
①原告就系爭104 地號土地領得之地價補償費，被告得否
請求分配其中7分之1 即384 萬6,400 元主張抵銷？②77年3 月27日協議書第5 條約定「舊厝、新厝、米廠之
土地亦平分為7 份」，是否尚未履行？被告得否主張以新厝2棟房屋房價主張抵銷？③原告得否以系爭105 、119-2 地號土地之地價補償費
2,093 萬1,200元與被告主張抵銷之金額扣除？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠國防部海軍總司令部就系爭105 、119-2 地號土地發放之補
償費2,956 萬4,886 元，原告各得請求7 分之6 中之7 分之
1：⑴查系爭105 、119-2 地號土地因出租人終止租約，應發放
農作物補償費1,528 萬746 元、改良土地1,428 萬4,200元，共計2,956 萬4,946 元，被告於93年間領得農作物補償金2 萬8,291 元，餘款2,953 萬6,655 元，經國防部海軍總司令部於94年11月10日以臺灣高雄地方法院94年度存字第4276號提存2,953 萬6,595 元在案（扣除提存費60元），嗣被告於95年1 月13日領取上開提存金，總計被告已領得系爭105 、119-2 地號土地之地上改良物及農作物補償費2,956 萬4,886 元之事實，有國防部海軍總司令部「援中港土地收回案」94年度地上物補償款發放明細（第21頁）、臺灣高雄地方法院94年度存字第4276號提存書（第22頁）、國防部軍備局工程營產中心南部地區營產管理處96年4 月16日旭迢字第0960000957號函（第177 頁至第
178 頁）在卷可稽，並經本院調取上開提存案卷核閱無訛，復為兩造所不爭執。而訴外人黃藏、黃清峻、戊○○、黃金聲、丁○○、丙○○、被告子○○前於77年3 月27日簽訂協議書，約定：「茲因兄弟之間協議之下，均願依左列條件平分其所有權：……二、海軍營產之公有承租地係援中港105 、119-2 面積45787 公頃及同段104 地號2204
4 公頃。右以上均以7 份平分為其子6 人、長孫1 人……加註：在海軍營產之公有承租地，如於日後政府補償之地上物費用，其長子分其中6/7 持分費，其6 子金吉1/7 持分費。」（第14頁至第15頁）。被告辯稱：系爭協議書加註欄所謂「政府補償之地上物費用」，應不包括農作物補償費，該部分應由實際養殖人獨得云云。
⑵惟查，觀諸卷附國防部海軍總司令部「援中港放租土地收
回案」補償費93年度第2 次發放清冊（第221 頁）、94年度地上物補償款發放明細（第21頁）、94年度地上物補償費發放清冊（第117 頁）、94年度補發地價補償款清冊（第61頁）所載，國防部海軍總司令部發放之補償費分為地價補償費與地上物補償費2 種，而地上物補償費包括土地改良物及農作物。且依海軍左營後勤支援指揮部95年2 月
17 日 淞營字第0950000718號函附之土地改良物查估補償清冊所載（第55頁至第57頁），舉凡地上工作物、建築物、植物、魚類等，均列於地上物查估補償範圍內。是以，依文義解釋，系爭協議書所指地上物補償費，自應兼指土地改良物及農作物補償費。
⑶又系爭協議書第2 條第2 項約定：「右以上均以7 份平分
為其子6 人、長孫1 人」、第4 項約定：「右記土地平方為7 塊，但長子之分得兩塊須連在一起，其他5 人再（誤繕為在）以抽籤為準」、「舊厝新厝及米廠之土地亦平分為7 份」、第1 頁加註：「蚵仔寮段大潭之土地由政府補償之地價亦平分為7 份，但地上物黃金聲取回」、第2 頁加註：「在海軍營產之公有承租地，如於日後政府補償之地上物費用，其長子分其中6/7 持分費，其6 子金吉1/7持分費」等語（第14頁至第15頁）。依系爭協議書之體系觀之，原則上訴外人黃藏家族土地之分析，係由6 子及長孫均分為7 份，政府徵收土地之地價補償費為土地之替代利益，亦由其7 人平均分配。至於地上物暨其補償費用，倘認為某土地之地上物由某人承作，地上物補償費應歸其
1 人獨得者，必於系爭協議書進行特別約定，如無特別約定者，自應依系爭協議書字面記載之比例分配。
⑷復查，證人丙○○於本院96年1 月10日到庭證稱：「魚塭
地有一部分是承租地，有一部分是自己的地，土地是照7分之1 分，地上物是誰作的就是誰的，但是個人要負擔租金，政府補償關於地的部分是7 分之1 平分，地上物補償是誰做的就是誰的，承租部分有2 塊，一塊是子○○租的，一塊是黃清峻租的，但因為子○○是住在臺北，所以那塊魚塭由其他人經營，但由何人經營不清楚」、「（問：丁○○有無做？）他有做」、「地上物補償費是否是黃清峻及丁○○分？）不太清楚，但依當初約定是地上物誰做補償費就是誰領，如果協議書上面說由黃清峻及丁○○分就是他們在經營」、「（問：地上物之範圍當時有無講包含農作物及漁場？）我不清楚，我認為誰作就是誰的，沒有特別分地上物、改良物、農作物」、「（問：是否知道大哥過世後魚塭是誰做的？）應該是他的大兒子戊○○做的……我人在臺北不確定，我是聽家族的人說的」等語（第87頁至第88頁）。又證人壬○○○即原告之母證稱：「（問：妳先生黃清峻過世前，公有承租地是否都是妳先生在做的？）都是他做的」、「（問：妳先生過世後承租地是由誰在做的？）庚○○和戊○○兩人在做」、「（問：庚○○與戊○○做的支出費用是誰出的？）黃清峻的7 個小孩」、「（妳先生過世後是否每小孩拿30萬元出來做魚塭？）有的，但每個人都虧了8 萬元」、「（問：妳先生過世後地上物補償費如何分配？）平分給個小孩」、「（問：丁○○有無做？）他有做1 甲地」等語（第89頁至第90頁）。另證人丁○○證稱：「（問：魚塭實際上是誰經營？）戊○○，以前我有經營一部分公有地，後來經營不好就租給戊○○，租金是1 年7 萬元」、「（問：何時租給他的？）90年下半年」等語（第91頁至第92頁）。證人戊○○則證稱：「（問：你爸爸過世後是誰做？）大部分是我耕作，屬於子○○承租部分是丁○○在做的，到90年因為丁○○要入獄所以交給我做，一直到被徵收時為止」、「我祖父去世後大約81年是我經營但我父親有監督，子○○承租土地也是我經營」等語（第93頁至第94頁）。綜觀上開證人之證詞，應認系爭105 、119-2 地號土地上之魚塭，雖係以被告名義承租，惟簽訂系爭協議書當時，實際經營魚塭者為訴外人黃清峻、丁○○，是以，訴外人黃藏子孫簽訂系爭協議書時，約定系爭105 、119- 2地號土地之地上物補償費歸訴外人黃清峻7 分之6 、丁○○分7分之1 ，其餘各房放棄對於該部分地上物補償費之權利。
至於訴外人黃清峻死亡後，上開土地由何人承作？其應得之7 分之6 地上物補償費，由訴外人黃清峻之子孫如何朋分？應屬訴外人黃清峻子孫內部約定之問題，與其餘各房無涉。
⑸證人丁○○雖證稱：「（問：系爭協議書針對海軍補償上
物是指何部分？）協議書加註部分是指固定建築物不包含農作物，農作物應該是經營者拿的」、「（問：養殖的魚是誰的？）也應該是經營的人得的」、「（地上物）只包含抽水井、建築物及棚架」、「農作物部分是誰種誰收，樹部分金額很小不計較，魚是戊○○經營所以歸他所得」、「（問：第1 頁加註部分地上物有無包含農作物？）地上物是指在上面有蓋一些房子，因為是黃金聲自己蓋的所以補償費他領走，魚也是歸他的」云云（第90頁至第93頁）。然查，系爭協議書第2 頁加註部分既已限縮地上物補償費由訴外人黃清峻分得7 分之6 、丁○○分得7 分之1，其餘各房不得分配，顯已寓有農作物由經營者取得之意思，則系爭協議書所指之地上物應包含植物及魚類在內甚明。否則以土地改良物查估補償清冊所載（第56頁至第57頁），動力抽水井、建築物、棚架之補償金額僅116 萬5,200 元，其餘部分尚有植物19萬3,896 元、水域面積1,311 萬9,000 元、龍膽石斑1,508 萬6,850 元，焉有僅專就區區116 萬5,200 元部分在系爭協議書上特別加註由訴外人黃清峻分得7 分之6 、丁○○分得7 分之1 ，而就其餘2 千餘萬元之部分竟未予明文約定之理？參以訴外人戊○○身為長孫，亦為系爭協議書簽約當事人之一，就其應得之部分，均特別在系爭協議書上列明，倘如證人丁○○所述，農作物應由戊○○1 人獨得，何以訴外人戊○○於簽約時未予爭執？應認原告主張系爭協議書約定之「地上物費用」指一切國防部海軍總司令部發放之一切地上物補償費，包含地上工作物、建築物、植物、農漁作物，較堪採信。況核諸證人戊○○證稱：「協議書上面地上物是指房舍、果樹等固定設備，地上物是指動力抽水機、建築物、樹木一直到水域面積，所謂水域面積是因為魚塭有很多設備沒有一樣樣算，所以就籠統以面積單價算出生產設備，最後一項石斑是屬於養殖物不是固定設備」云云（第93頁），與證人丁○○所指之「地上物」範圍互核矛盾。
且系爭協議書約定之「地上物」範圍牽涉其2 人利益，其
2 人此部分有瑕疵之證詞，不足採信。⑹復查，關於訴外人黃清峻就海軍地承租地之權利，其繼承
人壬○○○、戊○○、己○○、乙○○、庚○○、癸○○、甲○○、辛○○等8 人業於90年8 月1 人簽訂遺產分割協議書約定：「海軍地承租權由戊○○與庚○○共同繼承，如有徵收補償地價時，如數以8 份均分做分配：戊○○、黃煒翔、己○○、庚○○、辛○○、張乙○○、癸○○、甲○○；地上物補償費則如數以7 份均分做分配：戊○○、己○○、庚○○、辛○○、張乙○○、癸○○、甲○○。以上補償費均推由戊○○與庚○○共同具領」等語（第17頁至第20頁）。而上開補償費推由戊○○與庚○○共同具領之約定，亦經原告以存證信函通知戊○○終止委託領取之意思表示，此有存證信函影本在卷可稽（第120 頁至第121 頁）。則就地上物補償費部分，訴外人黃清峻之繼承人已約定分歸原告6 人與訴外人戊○○等7 人均分，且屬可分之債，各人均得以自己名義請求。至於被告辯稱：海軍地承租權由訴外人戊○○、原告庚○○2 人共同繼承，其餘原告不得請求被告給付補償費云云，惟查，上開遺產分割協議書就海軍地承租權部分，前段係約定承租期間承租權由訴外人戊○○與原告庚○○共同繼承，而本件土地租約業經出租人終止，其徵收發放之地價及地上物補償費，自應依後段約定，地價補償費均分為8 份、地上物補償費均分為7 份，被告此部分抗辯要無足取。
⑺綜上，被告已領得系爭105 、119-2 地號土地之地上物補
償費共計2,956 萬4,886 元，而依系爭協議書約定，該地上物補償費應由訴外人黃清峻分得7 分之6 、丁○○分得
7 分之1 ，原告及訴外人戊○○為訴外人黃清峻之繼承人，依遺產分割協議書約定就地上物補償費各分得7 分之1，故原告依系爭協議書、繼承之法律關係，訴請被告給付原告6 人各362 萬190 元（計算式：29,564,886x6/7x1/7= 3,620,190），即屬有據。
㈡系爭魚塭實際養殖人是否為訴外人黃清峻？原告得否類推適
用民法第541 條規定請求被告交付7 分之6 補償費？經查，系爭魚塭實際養殖人先後有訴外人黃清峻、丁○○、戊○○、庚○○等人，則原告與被告間有無類推適用委任關係之餘地，誠非無疑。況系爭協議書就地上物補償費之分配方式已有特約，原告得依系爭協議書及繼承之法律關係請求被告給付原告6 人各362 萬190 元，業經認定如前，則關於原告得否類推適用民法第541 條規定請求被告交付上開補償費，於結論不生影響，附此敘明。
㈢被告抵銷之抗辯：
⑴原告就系爭104 地號土地領得之補償費，被告得分配其中
7 分之1 即384 萬6,400 元：①經查，訴外人黃清峻承租系爭104 地號土地16828 公頃
（新編地號658 、660-5） ，經出租人終止租約，應給付地價補償費2,692 萬4,800 元，經原告及訴外人戊○○平分領取各7 分之1 ，每人384 萬6,400 元之事實，有94年度補發地價補償款清冊可稽（第225 頁），並為兩造所不爭執。
②而系爭協議書約定：「海軍營產之公有承租地係援中港
105 、119-2 面積45787 公頃及同段104 地號22044 公頃。右以上均以7 份平分為其子6 人、長孫1 人……加註：在海軍營產之公有承租地，如於日後政府補償之地上物費用，其長子分其中6/7 持分費，其6 子金吉1/7持分費」（第14頁至第15頁），則黃藏各房子孫既已約定系爭104 地號土地由6 子及長孫均分，而政府徵收土地發給之地價補償費，為土地之替代利益，且未如地上物補償費另行特約分配方式，自應由訴外人黃藏之6 子及長孫均分為7 份。是以，被告請求原告及訴外人戊○○給付地價補償費7 分之1 即384 萬6,400 元（計算式：26,924,800/7=3,846,400） ，洵屬有據。
⑵被告不得主張以新厝2 棟房屋房價主張抵銷：
①復查，系爭協議書第5 條約定：「舊厝、新厝、米廠之
土地亦平分為7 份」等語（第14頁至第15頁），惟事後舊厝土地由老三、老四分，新厝土地由老大、老五、長孫分，米廠土地由老二、老六分，被告並未分得等情，為兩造所不爭執。被告辯稱：訴外人黃清峻曾承諾要登記2 幢房地予被告，惟並未履行，爰請求原告給付被告相當於2 幢房地價格之賠償，並主張抵銷云云，惟原告否認訴外人黃清峻曾承諾登記2 幢房地予被告。
②經本院訊問證人丙○○證稱：「家族有三塊地，第一塊
地是由老三老四分，第二塊地是碾米廠，第三塊地由我（老五）、大哥及大哥兒子分，這是本來大家的意思」、「（問：你大哥有無承諾新厝2 棟房地要分給子○○？）我從來沒有聽我大哥講，但我有聽子○○講過」等語（第88頁），證人丁○○則證稱：「（問：大哥黃清峻是否有承諾子○○要將新厝兩棟房地給他？）有的」、「因為建地子○○沒有分到，大哥占的坪數比較多，所以分2 個建地給他，因為地都在一起沒有特別講說哪一塊地給他」（第90頁至第91頁），另證人戊○○證稱：「（問：你爸爸過世前有無說新厝土地要分兩棟房地給子○○？）有的，子○○有親自跟我去看土地，子○○是希望分到靠外面馬路的地，我父親是想要給他後面的土地，但子○○不答應，這件事就擱置，這大概是85到88年間的事情」（第94頁），則證人丁○○、戊○○證述縱令屬實，充其量亦僅能證明訴外人黃清峻曾有贈與新厝土地2 筆建地予被告之要約，惟其土地坐落確切位置、面積均未與被告達成意思表示合致，契約標的物既未特定，即難認契約合法成立。
③退步言之，縱如被告所辯，其得請求分得新厝、舊厝及
米廠7 分之1 土地，且訴外人黃清峻曾承諾贈與2 筆新厝建地予被告云云，惟訴外人黃清峻之承諾僅及土地而不包括建物，且此部分土地之給付請求權並未陷於給付不能，上開土地目前亦未建築房屋，此為被告所是認，被告逕行請求原告給付相當於2 幢房地之賠償金，並主張抵銷，於法自有未合。
⑶原告得以系爭105 、119-2 地號土地得向被告請求給付之
地價補償費，與被告得向原告請求給付之系爭104 地號土地地價補償費相互抵銷：
①第查，系爭105 、119-2 地號土地經出租人終止租約，
地價補償費金額共計7,325 萬9,200 元，前經被告於94年12月21日具領494 萬2,535 元，復經國防部海軍總司令部分別於93年11月23日提存3,055 萬4,124 元、95年
12 月27 日提存3,776 萬2,541 元，除3,776 萬2,541元經查封尚未領取外，餘均由被告領取之事實，有國防部軍備局工程營產中心南部地區營產管理處96年4 月16日旭迢字第0960000957號函（第177 頁）暨臺灣高雄地方法院93年度存字第3329號提存書（第179 頁）、95年度存字第8765號提存書（第181 頁）在卷足考，並為兩造所不爭執，共計被告就系爭105 、119-2 地號土地之地上物補償費已實際領得3,549 萬6,659 元（計算式：
30,554,124+ 4,942,535=35,496,659）。
②又依系爭協議書約定（第14頁至第15頁），系爭105 、
119-2 地號土地由訴外人黃藏之6 子及長孫均分，而地價補償費為土地之替代利益，自亦應由訴外人黃藏之6子及長孫均分為7 份，即訴外人黃清峻及戊○○各分得
7 分之1 。而就訴外人黃清峻之遺產，其全體繼承人已簽訂遺產分割協議書（第19 頁 至第21頁），約定海軍承租地之地價補償費由原告6 人及訴外人戊○○、黃煒翔等8 人均分，亦即原告及訴外人戊○○就訴外人黃清峻應分得之地價補償費共分得8 分之7 。核算原告6 人及訴外人戊○○就被告已領得之系爭105 、119-2 地號土地地價補償費，共得請求被告給付56分之15（計算式：戊○○1/7+黃清峻1/7x7/8=15/56） 即950 萬8,034元（計算式：35,496,659x15/56=9,508,034，元以下4捨5 入）。
③按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同。」民法第
334 條第1 項、第335 條第1 項、第271 條定有明文。誠如前述，被告得請求原告及訴外人戊○○給付系爭
104 地號土地地價補償費7 分之1 即384 萬6,400 元，，而原告6 人及訴外人戊○○得請求被告給付系爭105、119-2 地號土地地價補償費950 萬8,034 元，經抵銷後，被告已無餘額可供與其應給付予原告之地上物補償費相抵銷。倘與訴外人戊○○部分分別計算，每名原告對被告所負之地價費給付債務為54萬9,486 元（計算式：3,846,400/ 7=549,486），每名原告對被告之地價費給付債權為63萬3,869 元（計算式：35,496,659x1/7x1/8=633,869，元以下4 捨5 入），相互抵銷後，亦無餘額。
五、又按，「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段分別定有明文。查原告於95年8 月11日以新興郵局第7812號存證信函催告被告於文到3 日內各給付每人362 萬190 元，被告於95年8 月18日收受送達，有存證信函暨掛號郵件收件回執在卷可稽（第23頁至第25頁），則被告應自95年8 月22日起負遲延責任。從而，原告依系爭協議書、繼承之法律關係，訴請被告給付原告6 人各362 萬190 元，及自95年8 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分利息之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，訴訟費用22萬1,622 元應由被告負擔百分之94即20萬8,326 元，原告各負擔百分之1 即2,216元。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段、第87條第1 項、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 14 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
書記官 蔡雨呈