臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第294號原 告 國立中國醫藥研究所法定代理人 丙○○訴訟代理人 姚文勝律師複代理人 郭芳婷律師複代理人 蔡靜娟律師被 告 優品德科技有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐正坤律師
林麗珍律師複 代理人 林雅慧律師
參 加 人 美亞產物保險股份有限公司（原友邦產物保險股份
有限公司）法定代理人 丁○○訴訟代理人 黃智絹律師複代理人 林大鈞律師上列當事人間損害賠償事件，本院於99年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸佰捌拾叁萬陸仟伍佰元及自民國九十五年十一月二十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰叁拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣陸佰捌拾叁萬陸仟伍佰元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、原告係依其與被告所訂立之「國家藥用植物園林道及其相關設施工程（第二期）（下稱系爭工程）工程契約」（下稱系爭契約）而依損害賠償法律關係對被告提起本件訴訟，依據系爭契約第21條第3 項規定：「本契約如發生訴訟，甲乙雙方合意以臺灣士林地方法院為第一審管轄法院」，是本院應有管轄權，合先敘明。
二、原告之法定代理人由吳天賞改為李德章，後改為林雲蓮，復改為丙○○，分別於民國96年9 月20日、98年9 月28日、同年10月12日具狀依民事訴訟法第175 條規定聲明承受訴訟，（本院卷一第263 頁、卷三第248 頁、卷三第272 頁）依法並無不合，自應准許。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條定有明文。參加人美亞產物保險股份有限公司（原名為友邦產物保險股份有限公司，下稱美亞公司）略以：被告就系爭契約及附約一向伊投保履約保證金保證保險及預付款保證金保證保險，嗣原告終止系爭契約並提起本件訴訟，起訴原因中部分係基於履約保證金及尚未扣抵之預付款，如原告勝訴，伊即需代被告給付上開款項，伊與本件訴訟有法律上利害關係，並願輔助被告為由，於97年4 月9 日聲明參加訴訟，核與民事訴訟法第58條第1 項規定並無不合，應予准許。
四、參加人之法定代理人由施瑞達改為丁○○，於98年11月26日具狀依民事訴訟法第175 條規定聲明承受訴訟，依法並無不合，自應准許。
五、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....2.請求之基礎事實同一者。3.擴張或減縮應受判決事項之聲明者。7.不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴聲明原為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）921 萬7,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。」嗣後於99年3 月8日變更如下之聲明。原告聲明之減縮，顯係基於同一基礎事實，而減應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前開說明，其訴之變更自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原因事實：⑴原告於91年10月9 日公開招標，由被告得標，原告與被告於
同月18日簽訂系爭契約，由被告承攬坐落臺北縣○○鄉○○○○段○○○ ○號土地內之系爭工程，工程總價為1,750 萬元，依系爭契約第7 條規定，被告應於訂約後3 日內開工（起算工期），並於開工之日起240 日曆天內全部完工（履約期限包括所有例假日及紀念日在內，預訂完工日原為92年6 月23日）。惟被告於91年10月27日申報開工後，並未確實依系爭契約之設計圖說及施工補充說明書完成相關之選線測量及鑑界工作，即逕自開挖、施作步道，以致偏離原規劃路線、侵入私有土地，引發當地居民抗爭並封鎖道路，使系爭工程進度嚴重落後。據此，原告認上開情事符合政府採購法第10
1 條第1 項第10款所規定之事由，依同法第102 條第3 項規定將被告之公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。上開履約爭議事件經被告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，業經調解成立作成調解成立書（下稱系爭調解書），兩造依系爭調解書內容簽訂「系爭工程第一次變更設計（追加）工程工程合約」，約定併入原契約（即系爭契約）做為附件即「附約一」（下稱附約一），同時被告亦出具切結書保證履約；原告則撤銷原異議處理結果，工程會亦依採購申訴審議規則第11條第6 款規定，將被告前向工程會所提申訴逕以申訴不受理決議之。詎被告自93年6 月28日復工以來，在取得原告依約所給付之預付款350 萬元後，僅整理索道門架，先以尋找工地主任為由遲未施工，再以「地政機關所為鑑界工作，恐有侵入民地之疑慮，須辦理再鑑界」為由申請停工，系爭契約及附約一原無停工條件，然為免被告再次侵入民地，原告乃同意被告停工請求。惟重新鑑界確認無誤後，被告卻稱原告需同意被告提出繼續施工之數項先決條件，否則將再次向工程會提出回復原點調解云云，甚而於94年2 月21日來函指稱，停工期間累計已逾6 個月，被告不堪長期停工之損失，爰依系爭契約第20條第3 項之約定，終止兩造契約云云，並四處陳情、不願復工。
⑵因被告延誤履約期限，且無正當理由不履約，經原告書面通
知一定期限後仍未改正，原告乃依系爭契約第20條規定於同年7 月27日以陽明大學郵局存證信函第7 號函通知被告解除（應為終止）系爭契約。系爭契約終止後，依據設計監造單位欣陽礦業水土保持聯合技師事務所（下稱欣陽事務所）出具之現況結算書所示，被告應返還下列款項：
1.因被告施工錯誤所致誤入鄰地之損害（含和解金及地上物清除費用）26萬778 元：侵入民地應賠償地主之和解金額為35萬元，經兩造於95年4 月27日召開協調會決定由被告及欣陽事務所各分攤15萬元，原告分攤5 萬元。被告另同意清除地上物並負擔相關清除費用，鄰地地主周呆、蘇成所有土地部分費用各為6 萬5,000 元及4 萬5,778 元。詎被告事後反悔，來函表示上開會議結論係以原告同意向工程會撤銷不良廠商申訴案為前提，因原告不同意上開條件，被告歉難同意分攤。是原告已代墊支付和解金15萬元，及雇工清除鄰地地上物之費用11萬778 元，共計26萬778 元，依系爭契約第18條約定應由被告負擔。
2.被告已施作並經原告估驗計價，然尚未驗收之安山岩片步道及階梯之損害1 萬1,770 元：
依系爭契約第9 條約定，被告應負責保管完成之工程及到場之材料機具設備等，已經原告估驗計價者，由被告賠償。系爭工程經欣陽事務所查驗結果，有關被告已施作並經原告估驗計價，但尚未經驗收之安山岩片步道及階梯結構部分有損壞情形，計算後依約應扣款之金額為1 萬1,770 元。
3.因被告之施工錯誤而遭臺北縣政府裁處罰鍰6 萬元：被告因施作錯誤誤入民地致原告遭臺北縣政府以94年6 月15日北府農山字第0940441503號函違反水土保持法第33條第1項第2 款規定為由處罰鍰6 萬元，依施工補充說明書第一章總則第1-23條約定應由被告負擔。
4.工區土壤流失之植生復舊工作費用141 萬4,200 元：依施工補充說明書第3 章臨時水土保持工程及防災工程及系爭契約第9 條及第12條約定，被告負有臨時水土保持義務及臨時防災義務，原告及欣陽事務所於停工期間曾多次要求被告需進行臨時防災措施及災後處理工作，避免工區因颱風豪雨侵襲產生之損害擴大，因被告置之不理，原告只好自行雇工處理，然部分路段因未能即時處理造成崩坍持續擴大。工區土壤流失之植生復舊工作費用經欣陽事務所計算後為141萬4,200 元，應由被告負擔。
5.履約保證金175 萬元：原告可依系爭契約第14條約定，沒收履約保證金175 萬元：
因被告未履行一部或全部義務致終止合約，原告得沒收履約保證金，因被告提出保險單代替履約保證金，是原告請求被告給付175 萬元。
6.工程預付款350 萬元：依據附件一第4 條第2 項ｂ款約定，被告若違約，原告得收回尚未扣回之暫付款。系爭契約既經終止，且被告自復工後至再次申請停工為止，就系爭工程並無任何實際施作進度可言，是原告依約自得收回預付款350 萬元。
7.原告代被告墊付之營造綜合保險費9 萬698 元：依系爭契約第12條及第13條約定，被告應於履約期間辦理營造綜合保險。92年7 月23日被告來函表示其已無力支出營造綜合保險費，考量颱風季節來臨、工程安全等因素，請原告先貸款予被告辦理繳交保險費，以後再從賠償款中扣除，原告始同意先行墊款，然被告並無任何工程款或賠償款可扣除，被告應返還代墊續保費用9萬698元。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：⑴步道選線、鑑界為被告之義務，侵入民地為被告之疏失：
按系爭說明書第3 章第2 點步道、階梯選線施工方法規定，施作路線之釘樁、鑑界、選線測量等工作均為被告義務。92年7 月16日協調會會議紀錄所載臺北縣瑞芳地政事務所（下稱瑞芳地政所）之報告事項及被告同年5 月12日優(92) 字
第920512 號函說明6 所載內容、同年7 月11日協調會會議紀錄欣陽事務所稱「本事務所設計路線並無疑義，現場辦理修正路線即可，建議不需辦理變更規劃設計」等，均可證明被告早在提送路線定線圖前未依約詳實鑑界，便率予開挖施工、侵入民地係因被告施工錯誤所致。縱認侵入民地為鑑界誤差問題，惟受被告委託鑑界之瑞芳地政所即被告之履行輔助人，依民法第224 條規定被告應與自己過失負同一責任。
⑵第一次變更設計後，被告並無停工之正當理由：
1.重新鑑界後之變更路線未侵入民地：被告於第一次變更設計後依系爭說明書1-8 項及第3 章等規定之階梯、步道選線方法執行即可施工，不需原告提出變更設計圖說，惟被告經原告多次發函告知前述事實仍不願復工。
2.原告業已辦理工程簡易水土保持計畫申報，迄今有效：行政院農業委員會（下稱農委會）於90年7 月24日以(90)農林字第900134364 號函核定「國家藥用植物園林道及其相關設施工程簡易水保申報書」在案（下稱系爭簡易水保申報書），該申請書上雖載有預定開工日、完工日分別為90年9 月、12月，惟此僅為預定之日期，非農委會核定之施工期限，故原告已依法辦理水土保持計畫之申報，上開計畫由農委會指定目的事業主管機構教育部監督管理，免核發施工許可及完工證明書。另農委會於95年1 月17日廢止系爭簡易水土保持申報書之行政處分，已遭行政院訴願審議委員會撤銷，是原告依法就系爭工程申報之水土保持計畫書，至今仍屬有效。且系爭工程之簡易水保申報書所載預定完工期固為90年12月31日，然原告依法仍得展延開發期限，是該申報書並未因逾完工期限而無效，亦有行政院訴願審議委員會院臺訴字第0960082283號訴願決定書可稽。
3.原告並無違反水土保持法規違法開發：水土保持法第13條第1 項、第33條第1 項第2 款及第12條至第14條之規範對象均為水土義務保持人，本件水土保持義務人為原告，且至原告發函終止系爭契約時，主管機關從未要求原告辦理變更設計或停工，被告並非主管機關，亦非水土義務保持人，卻以未辦理變更設計之申請做為其未能復工之理由，實屬無據。又原告因系爭工程遭臺北縣政府裁罰之6萬元罰鍰，業經農委會農訴字第0950111414號訴願決定書撤銷在案，故系爭工程並無違法開發情事。
4.本件並無辦理變更設計之必要，被告不得執此拒絕復工：被告主張適用水土保持計畫審核監督辦法第19條、第20條等規定變更設計辦理停工云云，然該辦法當時尚未發布。本件水土保持設施工程因無法完全掌握地形地貌之變化及地質構造，經核定之簡易水土保持申報書與現場完成之設施或有差異性存在，是原告係就系爭工程部分路線調整，不僅未如被告所指超出原計畫百分之50，反而因調整之目的在於減少工程大挖大填，並兼顧安全與生態等考量、降低對環境之衝擊等，完全符合經農委會核定通過之申報書第5 章第5.1 節有關開挖整地章節內步道選線原則所述，實無辦理變更設計之必要。
5.本件工程並無構成刑事責任之可能：退步言之，縱認系爭工程並無合法申請水土保持計畫，或有系爭水土保持計畫已逾期、被廢止或未申請變更設計等等違法之處，被告進場施作亦不可能構成水土保持法第33條第3項之刑事責任。依水土保持法第33條規定，如未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，僅處以行政罰鍰，並無刑罰規定。而水土保持法第33條第3 項之刑罰，則需符合「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者」之要件方能構成。依本件系爭水土保持計畫第
5 章開挖整地規劃，系爭工程施作之目的及過程，都在極力避免構成水土保持法第33條第3 項之要件，若被告確實依據系爭契約施作，當無造成水土流失狀態之可能。
⑶臨時水土保持及臨時防災工程確為被告之義務，被告並無拒絕履行之理由：
被告93年9 月8 日報請停工時，欣陽事務所發函指出：「不計工期期間，為維護工區安全，除臨時防災措施仍須進行外，其餘工程皆停止施工」，是停工期間仍應完成臨時防災措施；被告所稱「應嗣本工程合法復工後，被告再就已施作步道之崩落土石一次清除，如此才不至於浪費被告之勞力、時間及費用……」等語，亦可證被告知悉清除工區因風災造成之土石崩落屬於系爭契約之臨時防災工作範圍內。又雖被告辯稱原告要求被告應完成之工作並非系爭契約約定之工作項目，然被告所列就「臨時防災工程」一項實際支出之工程費用金額表中確有原告要求被告應完成之工作項目。又被告於系爭工程另件仲裁程序中，主張停工期間之索道租金損失，故被告於停工期間確有租用索道。再者，被告以無法進入民地為由，辯稱無法進行復舊工作，惟民地地主亦已同意原告另行雇工進入清除地上物，民地地主不可能阻止被告進入施作復舊工作。綜上，被告拒絕完成植生復舊工作，原告自得請求被告給付另行雇工之費用141 萬4,200 元。⑷被告並無承攬報酬請求權或預期利益損失可與預付款350 萬元抵銷：
系爭契約因可歸責於被告之事由終止，被告無預期利益可請求，又據仲裁程序鑑定報告結論所載：「對施作路線里程數標示僅為0K～1K＋052 處部分，依據92年7 月11日現場完成數量會同丈量紀錄，其可計價部分數量已列於第二期估驗計價項目中」，被告已施作未估驗之工程款，原告均已估驗計價給付予被告，是被告不得以已施作未估驗之工程款及預期利益抵銷原告給付之工程預付款350 萬元。
㈢、聲明：
1.被告應給付原告708 萬6,668 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告原於91年10月27日申報開工，經原告於同年12月24日召開第2 次協調會議同意延至92年1 月10日起算工期，故預定完工期限應為同年9 月6 日，原告起訴狀所載「同年6 月23日」應屬有誤，合先敘明。
㈡、本工程原設計路線侵入民地，被告乃按設計路線施工，第一次停工非可歸責於被告事由，被告並無遲延：
原告違法變更向農委會水保局核定之簡易水保申報書步道圖面，平均擴大200 公尺後繪製成施工圖公開招標，製圖範圍侵入民地，有92年1 月21日第一次選線會勘記錄結論及系爭契約內步道橫縱斷面施工圖及欣陽事務所核發階梯步道里程分布圖可證，系爭調解書第3 頁倒數第10行「欣陽事務所同意拋棄監造工程尾款69萬元作為應給付被告之工程款」等語，亦可證明欣陽事務所明知其設計路線有誤，方同意工程會扣減其監造工程尾款69萬元之建議。被告因瑞芳地政所鑑界錯誤致未發現原告設計路線侵入民地，被告已盡鑑界之責任。原告於同年7 月16日召開工程協調會，欣陽事務所表示被告係依兩造第一、二次選線會勘紀錄進行施工無誤。因上開侵入民地情事，被告依據系爭契約於同年5 月12日以優（92）字第920512號文報請停工，同月15日召開之協調會中原告與欣陽事務所均表示因鑑界錯誤侵入民地同意被告自同月10日起停工，故第一次停工非可歸責於被告，不應計入工期；系爭調解書成立內容第2 條第3 項亦載有：「工程爭議與變更合約期間，不計工期」。故原告所指可歸責於被告之事由致延誤履約期限云云，確係子虛。若被告未按設計路線施工，原告或欣陽事務所何以未曾有任何依系爭說明書第1-28條規定之「改善、拆除重做或廢棄」之指示，且依系爭說明書第1-8 條規定，本工程所設之標誌、樁點，均經原告工地工程師認可；施工測量及設置測量標誌，均為工程開工前被告會同原告之工地工程師辦理施工測量並依其指示之測量控制點，測定建物位置及開挖與填築之坡度，方設置測量標誌。
㈢、原告主張鑑界及選線定線之工作均由被告負責完成，並無理由：
應由設計單位依約先進行鑑界方能繪製步道路線設計圖，否則如何確定其設計路線是否侵入民地？如未依約進行鑑界即草率設計施工路線導致侵入民地，原告就其履行輔助人即欣陽事務所之故意過失，依民法第224 條規定應負同一責任。
又依系爭說明書第三章第2.1 項及第2.2 項約定，原告負責設計路線及選線，被告負責依原告所選路線進行定線，定線之結果並經兩造會同辦理「選線會勘會議」，經兩造會勘確認後被告方據以施工，此有兩造於92年1 月21日辦理本工程第一次選線會勘之會勘記錄及同年3 月25日第二次選線會勘記錄可稽。另關於原告主張被告未親為鑑界工作，而受被告委託之瑞芳地政所為被告之履行輔助人，被告就瑞芳地政所之鑑界錯誤應負同一責任云云，顯屬無稽，被告乃依法向瑞芳地政所申請鑑界，土地複丈亦為土地所在地地政所之法定職權，身為私法人之被告如何以身為行政機關之地政機關為履行輔助人？
㈣、被告有正當理由不復工：⑴重新鑑界後之變更路線仍侵入民地：
被告於93年9 月4 日復工時發現原告變更設計後之路線仍侵入民地，於當日之施工日報表「施工紀要」之欄位第2 項載明，並經欣陽事務所於施工日報表用印確認，被告於同年9月8 日以優（93）字第000000-0號函請欣陽事務所准予自同月5 日停工，欣陽事務所於同日以第00000000號函通報原告「因執行檢測時發現初測成果與鑑界樁位有8 至10公尺之誤差，已影響步道路線之判斷，為釐清私有土地之正確位置，建請原告同意停工辦理再次鑑界期間不計工期」，原告並於同月16日以中所祕二字第0930002133號函覆同意本工程自同月10日起停工不計工期，故第一次變更設計後之路線仍侵入民地無誤。
⑵原告遲未辦理簡易水土保持申報書之變更致被告無法復工：
原告係以系爭簡易水保申報書為本工程施工之依據，惟系爭簡易水保申報書所核准之施工圖面，與原告發包之系爭工程圖面全然不同，原告顯未依水土保持法第12條規定，擬具水土保持計畫或簡易水保申報書送請農委會核定。縱認原告已依法向主管機關提出簡易水土保持申報書之申請，因系爭簡易水保申報書違反水土保持相關法規，經農委會認定已逾申報書原核定之完工期限而無效，並經農委會於95年1 月17日以農水保字第0951842588號函廢止系爭簡易水保申報書。依農委會水土保持局於94年5 月4 日會議決議，原告於93年6月28日辦理第一次變更設計路線之範圍既已超出原計畫百分之50，原核定範圍內涉及變更，應依水土保持計畫監督辦法第19條規定辦理變更設計手續，並依第20條規定變更部分即時停工、重新辦理變更設計，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工，然原告迄今未依上開辦法辦理系爭簡易水保申報書之變更送核，自不得違法令被告復工。且依原告於93年3 月12 日 工程協調會會議紀錄可知原告早於93年間辦理第一次變更設計時，即已明知應同時另向農委會申請簡易水保變更之許可後方得合法施工，惟原告未督促欣陽事務所提出簡易水保之申請，卻一再指示被告違法復工，並謂被告拒不復工。農委會於95年2 月14日以農授水保字第0951 842700 號函函覆教育部於同月3 日之函請釋疑，要求原告應依水土保持法第12條重新擬具「水土保持計畫書」送核方能繼續開發，顯見系爭工程自始即不得以「簡易水土保持申報書」之方式提出申請，即不得以申請簡易水保之方式進行開發。若被告依原告之要求復工，將違反水土保持法第33條第1 項第2 款、第33條第3 項規定，被告將自陷於刑事責任及遭裁處行政罰鍰。
⑶原告遲未頒布第二次變更設計之圖面，致被告無法復工：
原告於知悉第一次變更設計後之路線仍有侵入民地之情事後，即應依施工補充說明書第三章第2.1 項規定先行頒布第二次變更設計之設計圖說，以供被告據以辦理設計路線測量、鑑界及會同原告定線等工作，惟原告遲未依上開會議結論完成合法復工之前置作業（包含由欣陽事務所提出變更設計圖面、變更路線橫、縱斷面圖及設計路線座標，及取得水土保持主管機關對變更設計路線之簡易水保申報書核定等），被告因此無法依法復工。被告根據94年4 月7 日協調會議之會議紀錄，分別於同年5 月31日以優(94)字第940531號函及同年6 月9 日以優(94)字第940609號函催請原告依同年5 月4日農委會水保局會議之決議辦理水土保持變更設計，並請原告頒布新路線設計圖及變更路線座標點予被告，否則無從配合辦理選線會勘；原告收受前揭聲請函文，先於同年6 月16日函覆稱「未變更部分可先行施作」及將於會勘時請欣陽事務所提送變更路線設計圖及變更路線座標資料云云，其後原告於同月22日函覆稱欣陽事務所不同意配合辦理，被告亦已於同月20日函覆原告若其未依上開決議辦理水土保持變更設計前，被告無從違法復工。惟原告迄解約時仍未頒布系爭工程變更路線設計圖及提供變更路線座標資料，且系爭工程發包之設計路線與農委會簡易水保申報書之核准圖面全然不同，並無原告所稱「未變更部分可先行施作」之情形。
㈤、原告於系爭契約終止後，並無下列請求權：⑴因施工錯誤所致誤入鄰地之損害（含和解金及地上物清除費用）26萬778 元：
侵入民地係因原告之原設計路線錯誤所致，且被告願意分攤和解金15萬元係附有條件，原告嗣後既未依95年4 月27日會議中原告所表示之「7.復工條件」履行，被告自無分攤原告與地主和解費用之義務。另否認系爭工程入侵地主蘇成之土地，原告請求地主蘇成之地上物清除費用4 萬5,778 元，顯無理由。再者，依上述會議紀錄被告亦得自行派員清除，且被告亦未依上開會議紀錄委託原告代為招商清除，故原告縱有代為招商清除亦非經被告之委託，被告自無負擔地上物清除費用之義務。
⑵被告已施作並經原告估驗計價，然尚未驗收之安山岩片步道
及階梯之損害1 萬1,770 元原告請求本項之依據為欣陽事務所分別於95年7 月4 日函送之同年6 月30日「工程現況結算會勘紀錄」、同月11日函送之工程現況結算書，惟被告否認其內容之真正。且被告於95年6 月30日「工程現況結算會勘紀錄」之簽到頁載明：「現場提送優（95）字第950630號文為本次工程現況結算意見為本公司立場」亦已表示不同意原告之結算金額。
⑶臺北縣政府裁處罰鍰6 萬元：
原告為水保法第4 條所規定之水土保持義務人，卻未事前取得主管機關核定系爭工程之簡易水保申報書，即違反水保法第12條第2 項規定逕行開發發包本工程，且原告係以「一張簡易水保申報書供兩期工程開發使用」，此節業經農委會水土保持局於94年5 月4 日召開會議作成決議，請臺北縣政府儘速依水土保持法第23條第1 項規定裁處；臺北縣政府復於
95 年1月26日以北府農山字第0950050663號函，認定系爭工程未依核定簡易水土保持申報書施作，裁罰原告6 萬元罰鍰在案，故原告應負擔罰鍰6萬元。又原告並未提出繳納罰鍰6萬元之憑證，則原告是否已繳納該罰鍰，亦非無疑。
⑷工區土壤流失之植生復舊工作費用141 萬4,200 元
原告據以請求之系爭契約第9 條履約管理及第12條災害處理均無「水土保持復育工作」用語，被告多次發函回覆原告災後清理工作屬原告另行發包之維護廠商之責任，非系爭工程之工作項目。系爭說明書第3 章「步道、階梯施工及防災工程」第3 項雖訂有「臨時水土保持工程及防災工程」，惟系爭工程僅有「臨時防災工程」之工作項目，並無「臨時水土保持工程」之工作項目，被告已依約提送臨時防災計劃並經原告核定，並未提送「臨時水土保持計劃」。又系爭工程為超底價決標予被告，臨時防災工程之單價分析表其金額亦反應原告之設計內容不可能包含水土保持工程在內。又依原告核定之系爭工程「臨時防災計劃書」，臨時防災措施係配合被告之工進施作，停工期間被告亦無道路可供前往現場進行臨時防災措施。另第13至18項所謂C 區舊路線均為原告路線設計錯誤侵入之地主周呆私有地範圍，地主周呆已立告示牌禁止任何人進入，欣陽事務所並於92年6 月2 日函覆被告敘明因地主封路致無法施工，檢附地主封路照片予被告，故原告或被告均無權進入施工。另停工期間因颱風、豪雨造成本工程步道邊坡土石崩塌，非屬「臨時防災工程」之工作項目，因停工期間不斷清除土石崩落毫無意義，即使清除完畢被告仍無法復工，應待系爭工程合法復工後，被告再就已施作步道之崩落土石一次清除，如此才不致於浪費被告之勞力、時間及費用。再者，系爭工程之「臨時防災工程」工作項目依預算書僅有14萬2,050 元，惟被告依所提送並經原告核定之「臨時防災計劃書」，於93年7 月至10月實際支出之工程費用金額已達21萬4,655 元，亦已遠超過系爭契約所得估驗計價之金額。
⑸履約保證金175 萬元：
否認有原告所主張之系爭契約第14條等情事，且原告主張之被告違約事由，前經原告以相同事由對被告主張依採購法規定予以停權，業經工程會95年9 月22日申訴審議判斷書（訴0000000 號）撤銷原告之原處分在案，是原告上開被告違約之主張，自非可採。
⑹原告已給付予被告之工程預付款350 萬元：
被告主張以下列對原告之債權，抵銷原告之暫付款350 萬元：
1.被告已施作但原告尚未估驗之系爭工程工程款530 萬2,163元（未稅且不含利管費）：
仲裁程序之鑑定人營建院之鑑定意見多所謬誤及闕漏，其鑑定意見顯非可採。是被告有施作但為估驗工程款可資抵銷。
2.被告就系爭工程之預期利益損失307 萬8,129元：本工程契約如履行完畢，被告依約得獲得77萬4,940 元之利潤及管理費，惟因可歸責於原告之事由致本契約無法繼續履行而告終止，被告於終止契約前已獲計價之利管費僅28萬4,
107 元，故原告應賠償被告利管費所失履行利益49萬833 元。又因第一次變更設計未履行，施作路線變更減少232 公尺，被告之施工成本原得減省之所失利益189 萬7,296 元；原告應將欣陽事務所之設計監造費餘款69萬元變更追加予被告之預期利潤損失。上述之預期利益損失，合計共307 萬8,12
9 元，可以抵銷。⑺原告代被告墊付之營造綜合保險費9 萬698 元：
系爭工程兩次停工均因設計路線錯誤致侵入民地、係可歸責於原告之事由所致，原告應自行負擔展延工期所增加保險費用。
三、不爭執事項
㈠、原告於91年10月9 日公開招標，由被告得標，原告與被告於同月18日簽訂系爭契約，由被告承攬坐落臺北縣○○鄉○○○○段○○○○號土地內之系爭工程，工程總價為1,750萬元，依系爭契約第7條，被告應於訂約後3日內開工（起算工期），並於開工之日起240日曆天內全部完工（履約期限包括所有例假日及紀念日在內，預訂完工日）（本院卷一第8頁、第34頁、卷二第29頁）。
㈡、系爭契約第9 條：「... 工地環境清潔與維護：... 工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沉積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，乙方（被告）應隨時修復及清理。其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由乙方負完全責任。... 工程保管：契約未經驗收移交接管單位前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。其屬經甲方（原告）已估驗計價者，由乙方賠償」（本院卷一第29頁）。
㈢、系爭契約第12條：「所稱災害，指因下列天災或不可抗力所生之事故：山崩、地震、…颱風、豪雨…土石流、土崩…或其他天然災害…。本工程乙方應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合保險…。屬上項情形所致履約期間之一切損失，由廠商負責…。本工程驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知甲方派員會勘。」... 本工程乙方應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合保險。保險單及保險費收據影本應送機關備查。」第13條：「乙方應於履約期間辦理營造綜合保險... 如乙方未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由乙方負擔」（本院卷一第30頁）。
㈣、系爭契約第14條：「... 乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。... 無正當理由而不履行契約之一部或全部者。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。依機關通知改正違約情事者…。未依契約規定延長保證金之效期者…。如依『查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者』而不發還履約保證金及其孳息者，其金額得抵付相當金額之逾期違約金」（本院卷一第31頁）。
㈤、系爭契約第18條：「... 如乙方履約，其有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任。甲方對於乙方... 因履約所致之人體傷亡或財物損失，不負賠償責任」（本院卷一第32頁）。
㈥、系爭契約第20條：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：... 因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。... 無正當理由而不履行契約者。查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。... 乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。契約規定之其他情形」（本院卷一第32頁）。
㈦、施工補充說明書第1 章總則第1-1 條：「本施工說明書總則及其所附之施工細則，補充施工說明書，均為本工程合約之一部分，但補充說明書之效力優於一般說明」。第1-3 條「本工程承包商應照甲方供給之設計圖施工。承包商在施工前需詳閱所有設計圖，如有疑問需立即要求工地工程師解釋，若設計圖中有互相不符之處，或與施工說明書相抵觸者，以工地工程師之解釋之解釋為準。圖樣如有不明晰之處，亦應以工程師之解釋為準。」第1-8 條：「凡為本工程所設之標誌、樁點，非經工地工程師認可，不得擅自毀棄或移動。工程開工前，承包商應依工地工程師指示之測量控制點，會同工地工程師辦理施工測量，測定建物位置及開挖與填築之坡度，設置測量標誌」；第1-28條「工程進行期中，工地工程司得經常、定期或重點作各種必要之檢驗及調查…凡經檢驗有不合於設計圖或施工說明書者，承包商應即依指示作無償之改善、拆除重做或廢棄。」（本院卷一第37頁、第39頁）。
㈧、施工補充說明書第1 章總則第1-23條：「本工程位於水源保護區，嚴禁任何影響水源、水質等之違法行為，故施工時不得開挖破壤任何非本工程範圍外之現有地形、地物，若有違規施工超出工程允許範圍之情事... ，因而遭受政府機關處罰... 者，則除停工處罰外，所有法律責任概由承商負責，甲方並得解除契約及沒收保證金。」（本院卷一第38頁）。
㈨、施工補充說明書第3 章第2 條：「2.1 承商依設計圖說選線測量，並以人工將路線雜草砍除。釘樁完成後，需先辦理鑑界（鑑界相關費用已包含測量費），鑑界完成，繪製放樣成果圖及相關測量資料，提報甲方監造及業主，辦理第一次選線會勘，並作成修正線路結論。2.2 依選線會勘結論，重新測量、釘樁，並將沿線雜草人工砍除，完成後備齊相關測量成果資料提報甲方監造及業主，辦理第二次選線會勘。若與會者無異議，則作成路線定線圖送甲方監造及業主備查。若仍須修正則必需辦理第三次選線會勘。」（本院卷一第40頁）。
㈩、施工補充說明書第3 章第3 條：「3.1 承商於施工前須提出臨時水土保持計劃及臨時防災計劃，送甲方監造及業主審查核可後方可施工」、「3.2 依審查核可之臨時水土保持計劃及臨時防災計劃施作臨時水土保持及防災工程。待施作完成且經甲方監造及業主同意後才可繼續施作主體步道工程。」、「3.3 臨時水土保持及防災設施之維護，施工過程中，承商須隨時維修檢查防災設施，遇有豪雨特報，必須有人員、機械在工地待命，應付任何可能狀況」。第4 條「步道、階梯之設計路線之高程雖經實際測量，承包廠商施工前仍應提出步道路線之定線圖說資料，經甲方現場確認無誤後，方可進行後續作業。」（本院卷一第40頁）。
、93年3 月12日工程協調會會議記錄：臺北縣政府於93年2 月2 日北府農林字第0930050934號函及
92 年9月30日北府農林字第00920581627 號函，有關本工程未依核定計畫施作事宜，監造單位欣陽技師事務所允諾將負責溝通及說明，將來牽涉罰鍰部分，亦由該事務所負責繳納（本院卷二第236 至第239 頁）。
、第一次開工路線侵入民地，系爭工程於92年5 月10日停工，兩造經工程會調解，93年4 月16日調解成立，內容：⑴有關步道路線變更設計：①變更設計之工程費用1,819 萬元，納入原工程預算辦理。②申請人（被告）提送銀行或保險公司出具之全額保證，且切結保證暫付款專用於本工程後，原告同意給付暫付款350 萬元。③工程爭議與變更合約期間不計工期；變更工程部分，原告同意合理計給工期。⑵其他請求：申請人同意捨棄選線錯誤費用57萬8,000 元、停工損失1,
147 萬2,076 元、堅石方工程59萬5,000 元、工料雜費38萬元、水土保持工程費用44萬7791元、已施作非設計路線部分工程款213 萬元（此部分因原告已計付，被告同意由將來應給付之工程款中扣除）、土地鑑界測量費用7 萬7,000 元、被告其他損失。此見行政院公共工程委員調字第92512 號調解成立書（本院卷一第51頁至第53頁）。
、兩造依系爭調解書內容於93年6 月3 日簽訂「國家藥用植物園林道及其相關設施工程（第二期）第一次變更設計（追加）工程」，並簽訂附約一。第4 條第2 項ｂ款：「預付款應保證專用於本工程，甲方得隨時查核其使用情形。若有違背，甲方得收回尚未扣回之暫付款，乙方絕無異議」。第4 條第3 款：「本變更設計案工期定為180 個工作天。本附約簽訂後，乙方應於15個工作天內復工，復工前應提完善復工計畫（合約第9 條），經監造單位審核無誤後，提報甲方同意後始得復工。」（本院卷一第56頁至第58頁、卷二第30頁、卷三第7 頁）。
、第一次變更設計按將於93年6 月28日起算工期，93年6 月28日預定復工日過後，被告以懷疑侵入民地欲再鑑界為由報請停工，原告同意自93年9 月5 日起第二次停工（本院卷一第11至12頁、卷二第30至31頁、卷二第83頁、卷二第84頁）。
被告於94年2 月21日發函給原告表示停工已逾6 個月依系爭契約第20條第3 項終止合約（本院卷二第97頁）。瑞芳地政事務所於94年2 月25日以北縣瑞地測字第0940001161號函表示利用衛星定位測量，檢測原測定樁位結果，該測定之樁位正確並無錯誤（本院卷三第230 頁）。
、原告多次發函要求被告改善違反施作之部分（歷次催告函文見本院卷一第80頁至第83頁），於94年4 月4 日、94年5 月20日、94年6 月24日、94年6 月27日函催被告復工，依系爭契約第20條約定於94年7 月27日發函終止契約（卷一第14頁、卷二第32頁）。
、95年4 月27日協調會決議，賠償地主之和解金35萬元，由被告及欣陽事務所各分攤15萬元，原告分攤5 萬元（卷一第21頁、卷二第56至57頁）。原告業已支付地主和解金35萬元（本院卷一第201 頁），清除周呆地上物費用6 萬5,000 元（本院卷一第202 頁）、蘇成地上物費用4 萬5,77 8元（本院卷一第203 頁）。
、農委會於89年9 月6 日（89）農林字第890144719 號函檢送臺北縣平溪鄉「國家藥用植物園巡視步道新建工程」簡易水土保持申請書核定本（本院卷三第172 頁）。第4 點「依水土保持法第5 條規定，請目的事業主管機關貴部同意負責本項簡易水土保持申報書之監督管理。本案審查核可後，得免核發施工許可證及完工證明書，但應由國立中國醫藥研究所將其水土保持計畫開工、完工情形，以公函通知該管主管機關教育部，免辦理開工、完工申報」（本院三第173 頁）。
教育部則於91年6 月7 日台（91）高（4 ）字第9108 0631號函通知原告（本院卷三第175 頁）。
、農委會於90年7 月24日（90）農林字第900134364 號函主旨：檢送臺北縣平溪鄉「國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施」簡易水土保持申報書（核定本）乙份。說明：「... 二、本簡易水土保持申報書經本會審查結果尚符合水土保持技術規範規定，依『水土保持計畫審核及監督要點』第41點規定水土保持計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行與辦者，其水土保持計畫經本會審查核可者，得以核可函代替水土保持施工許可證或水土保持完工證明書。三、依水土保持法第5 條規定，請目的事業主管機關教育部同意負責本項簡易水土保持申報書之監督管理。本案經審查核可後，得免核發施工許可證及完工證明書，但應由原告將其水土保持計畫開工、完工情形，以公函通知該管主管機關教育部，免辦理開工、完工申報。」附件：「簡易水土保持申報書... 預定開工日期90年9 月1 日，預定完工日期：90年12月31日，水土保持義務人：原告所長陳介甫，... ，申報日期90年7 月18日」（本院卷二第170 頁、第171 頁）、簡易水土保持申報書核定本（本院卷四第105 頁至第16 1 頁）。
、對下列文書形式上真正不爭執：⑴農委會94年4 月19日農水保字第0941807266號函：「有關囑
查原告辦理『國家藥用植物園』開發案，涉及水土保持部分，查旨揭開發案簡易水土保持申報書，本會先後三次核定巡視步道新建、林道改善及相關設施等工程，經審查結果均符合當時水土保持法之相關規定，其中並無開挖整地面積20公頃及農路開發項目」（卷三第181 頁）。
⑵94年5 月4 日違反水土保持法疑義會議記錄：原核定範圍內
倘涉及水土保持計畫審核監督辦法第19條規定辦理變更設計，並依同辦法第20條規定，該變更部分應即時停工。原核定範圍外，其違規之事實及相關土地資料，請教育部於文到1週內函送臺北縣政府，並請該府儘速依水土保持法第23條第
1 項規定裁處（本院卷二第193 頁至第195 頁）。⑶農委會95年1 月17日農水保字第0951842588號函：主旨：「
原告『國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施』簡易水土保持工程，未於本會90年7 月24日（90）農林字第900134364 號函核定期限內完工，爰依水土保持計畫審核監督辦法第31條第1 項第4 款規定，予以廢止，請查照」；說明：
「... 二、本案工程未能於核定期限（90年12月31日）內完工，經查教育部（目的事業主管機關）及原告（水土保持義務人）依行政程序法第39條等及第102 條等規定所陳述之意見，該部並無事前核准本案簡易水土保持申報書較長之施工期限，故無水土保持計畫審核監督辦法第34條第2 項後段但書之適用」（本院卷二第96頁）。
⑷農委會95年2 月14日農授水保字第0951842700號函：「有關
原告『國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施』簡易水土保持申報書是否需變更設計之疑義案，... ，本案簡易水土保持申報書，本會業以95年1 月17日農水保字第0951842588號函予以廢止在案，故旨揭變更設計之主體，已不存在；如有繼續開發之必要，應依水土保持法第12條，重新擬具水土保持計畫送核」（本院卷二第206 頁）。
⑸行政院96年2 月16日院臺訴字第0960082283號訴願決定書：
「訴願人（即原告）因水土保持事件，不服本院農委會95年
1 月17日農水保字第0951842588號函，提起訴願，本院決定如下：原處分撤銷。（發回原處分機關查明後另為適法之處分）」（本院卷三第182 頁）。
、原告遭臺北縣政府於94年6 月15日北府農山字第0940441503號函以未依核定簡易水土保申報書施作，違反水土保持法第
33 條 第1 項第2 款規定為由處罰鍰6 萬元（本院卷一第
122 頁）。
、對下列鑑定報告形式上真正不爭執：⑴財團法人臺灣營建研究院97年6 月30日鑑定報告第11頁：「
鑑定結論：針對現場施作路線里程數標示為0K～2K＋140 處部分，因路線已開通，挖填土石方工程屬完成項目，其中
265 ㎡之挖填土石方量，金額5 萬85元為尚未估驗款。對施作路線里程數標示僅為0K～1K＋052 處部分，依據92年7 月11日現場完成數量會同丈量紀錄，其可計價部分數量已列於第二期估驗計價項目中。對施作路線里程數標示為1K＋052～2K＋140 處部分，依據96年4 月12日及97年3 月26日現勘結果，為點焊鋼絲網鋪設網完成，若依契約規定則依據契約之單價分析表，點焊鋼絲網鋪設含工料之單價為每平方公尺95元，則金額為19萬2,090 元，里程數標示為1K＋052 ～2K＋140 處部分其中，部分路線屬侵入民地，若其侵入民地可歸責於乙方，則侵入民地之路線不予計價需另行扣除；而對排水溝鋼筋則屬未組立完成不予計價。」第13頁：「由請領工程款金額之比例估算92年7 月11日前之實際施工進度為
38.36 ％。依據施工日報表資料93年6 月28日累計實際工程進度35.78 ％；94年7 月27日累計實際工程進度36.075％，93年6 月28日至94年7 月27日實際工程進度為0.295 ％」（本院卷三第76頁、第77頁）。
⑵財團法人臺灣營建研究院98年7 月補充說明報告第10頁：「
鑑定結論：針對現場施作路線里程數標示為0K～2K＋140 處部分，因路線已開通，挖填土石方工程屬完成項目，其中26
5 ㎡之挖填土石方量，金額5 萬85元為尚未估驗款。對施作路線里程數標示0K～1K＋052 處部分，有14.37M屬階梯部分未計價，因屬階梯未完成部分比照第二期計價方式金額為1萬1,501 元。對施作路線里程數標示為1K＋052 ～2K＋140處部分，依據96年4 月12日及97年3 月26日現勘結果，為點焊鋼絲網鋪設網鋪設完成，若依契約規定則依據契約之單價分析表，點焊鋼絲網鋪設含工料之單價為每平方公尺95元，則金額為18萬9,360 元，里程數標示為1K＋052 ～2K＋140處部分其中，部分路線屬侵入民地，若其侵入民地可歸責於乙方，則侵入民地之路線不予計價需另行扣除；而對排水溝鋼筋則屬未組立完成不予計價。」（本院卷三第292 頁）。
、兩造對下列文書存在不爭執：⑴農委會96年3 月13日農授水保字第0961855373號函：「原告
『國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施』簡易水土保持書之後續處理案，請查照。一、依據行政院96年2 月16日院臺訴字第0960082283號訴願決定書辦理。二、本案簡易水土保持書，因已逾該申報書所『核定』之預定完工期限（90年12月31日），前經本會以95年1 月17日農水保字第0951842588號函廢止，嗣經行政院以前開訴願決定撤銷，並責成本會查明後另為適法之處理，... ，四、本工程之施工期限核定權誰屬？如何核定？經查本案簡易水土保持申報書所填寫之預定完工期限既為90年12月31日，又經本會核定後，即為該工程之施工期限，殆無疑義。五、本案教育部有無另核准較長之施工期限？前開訴願決定書亦稱『據教育部代表列席本院訴願審議委員會96年2 月8 日96年度第6 次會議時說明，訴願人每年將本案水土保持計畫實施情形及施工期限函報該部申請保留本案預算，該部同意其所請，即已同意其繼續執行本案水土保持工程等語，是否得認教育部實質上已有核定延長該工程完工期限之意？』據此，教育部基於目的事業主管機關之立場，如另有核准本案較長之施工期限，應明確告知水土保持義務人（即原告）及副知本會，並依本會所委託之監督管理事項，確實監督水土保持義務人實施完成」（本院卷四第162頁至第163 頁）。
⑵教育部96年4 月23日台高（三）字第0960046932號函：「..
. 三、該所（即原告）於本年3 月3 日以中所秘二字第0960000563號函報申請延長本案簡易水土保持申請書之預定完工期限，該預算既經核定保留，本部爰於同年4 月13日台高（三）第0000000000號函同預定完工期限延長至96年12月31日止，並請該所確依相關規定執行本案工程」（本院卷四第
164 頁）。⑶教育部96年11月28日台高（三）字第0960182829號函：「有
關系爭工程申請延長預定完工期限至97年12月31日乙節，本部原則同意，惟因完工期限事涉合約條款，請貴所（即原告）依合約妥處，以確保機關權益」（本院卷四第165 頁）。
教育部98年11月9 日台高（三）字第0980003238號函延長完工期限至98年12月31日（本院卷四第166 頁）、教育部98年12月18日台高（三）字第0980218581號函延長完工期限至99年12月31日（本院卷四第167 頁）。
、原告代墊營造綜合保險費用9 萬698 元。
、第一次變更設計後原告給付預付款350 萬元給被告。
、系爭契約業已終止。
四、兩造爭執事項：經本院於99年10月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為（並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容、並為文字修正）
㈠、被告是否應分擔和解金及清除地上物費用？亦即原規劃路線是否設計不當侵入民地？被告是否依原規劃路線開挖施作？第一次停工是否可歸責於被告？鑑界及選線定線之工作應由被告抑或欣陽事務所負責？
㈡、被告是否未依約善盡保管已施作並估驗計價尚未驗收之工程項目「安山片岩步道及階梯」之責，致原告受有損害？原告得否據此向被告請求1 萬1,770 元之損害賠償？
㈢、原告遭臺北縣政府以違反水土保持法罰鍰6 萬元，是否可歸責於被告？原告是否已繳納上開罰鍰？
㈣、臨時水土保持及臨時防災工程是否為被告系爭契約應履行之義務？被告是否未依約執行臨時防災計畫？被告是否應負責植生復舊工作，而原告得據此向被告請求植生復舊之費用
141 萬4, 200元？
㈤、第一次變更設計後被告不履約復工是否有正當理由？重新鑑界後之變更路線是否侵入民地？系爭工程是否申請水土保持計畫？簡易水土保持申報書是否有效？是否因面積增減或變更開發位置而需需辦理變更水土保持計畫？被告第一次變更設計後是否需原告配合提出變更設計圖說方能施工？原告於
94 年7月27日終止系爭契約，是否係可歸責於被告之事由所致？原告請求依約沒收履約保證金175 萬元是否有據？
㈥、被告就系爭工程是否有尚未估驗之工程款？第一次變更設計後原告已給付予被告之工程預付款350 萬元，是否因系爭工程於第一次變更設計後，並無任何工進而得請求被告全數返還？被告得否以承攬報酬債權及預期利益損失債權與原告請求返還之工程預付款350 萬元主張抵銷？
㈦、營造綜合保險費用之負擔義務人為何人？原告可否請求返還為被告代墊之保險費用？
五、本院得心證之理由：
㈠、被告應給付和解金及清除地上物費用共26萬778 元：系爭契約第18條已約定如被告履約有侵害第三人合法權益時，應由被告負責處理及承擔一切法律責任（不爭執事項㈤）。又工程會93年4 月28日工程訴字第09300165460 號附之調92512 號調解書（本院卷一第51頁至第53頁）第一段即認定：系爭工程原設計路線並未穿越民有地，惟放樣及嗣後之施作路線並未依循原設計路線，導致穿越民地，而致民地地主求償、停工問題等語。是系爭工程原設計路線並無錯誤，且依施工補充說明書，「放樣」為被告之工作內容，確實因被告放樣及施作路線錯誤而誤入民地，被告一再辯稱係設計錯誤，並無任何證據。又原告為求解決問題，已和民地地主周呆和解，並同意分擔5 萬元，至於監造單位亦同意負責15萬元，被告已承諾負責分擔和解金15萬元以及負擔清除地上物費用，此有95年4 月27日會議記錄可按（本院卷一第170 頁背面、第171 頁背面），被告並無附帶任何條件，依上開會議結論，被告同意負擔相關清除費用，將委請所方代為招商或由被告自行清除，是被告業已同意由原告代為招商處理負擔清除費用。而曾參與該次會議之證人乙○○亦證稱被告確實承諾負擔上開費用（本院卷四第8 頁背面）。95年4 月27日之協商有備註不代表責任歸屬，性質上應屬創設性和解契約，有拘束當事人之效力，被告既同意分擔負擔上開和解金及清除地上物費用，自應依和解契約內容履行義務，不得嗣後再爭執是否是因可歸責於被告所致。嗣後被告反悔，於95年6 月9 日發函給原告表示要求撤銷不良廠商申訴案為前提方願意給付分擔額（本院卷一第189 頁）云云，乃被告片面欲變更和解契約內容，原告並不同意，是被告仍依系爭契約第18條約定及95年4 月27日和解契約應負擔和解金15萬元（原告給付周呆和解金35萬元，本院卷一第201 頁）及清除鄰地地主周呆地上物清潔費為6 萬5, 000元（本院卷一第202頁支出憑證、統一發票），清除蘇成地上物費用4 萬5,778元（本院卷一第203 頁付款憑證）。是原告請求被告給付26萬778 元（150,000 ＋65,000＋45,778＝260, 778）為有理由。
㈡、被告未善盡保管責任，已施作估驗計價尚未驗收之工程項目「安山片岩步道及階梯」損壞，原告依系爭契約得請求被告給付1 萬1,770元：
1.系爭工程於95年6 月30日經兩造會監造單位親自至現場辦理工程現況結算會勘，經監造單位查驗，有關被告已施作並經原告估驗計價完畢，但未驗收之安山片岩步道及階梯結構部分有損壞情形，經監造單位計算後，被告應賠償金額為1 萬1,770 元，此經證人乙○○到庭證述：該次會勘是由該公司現場監造人員吳肇康至現場會勘，金額是依據會勘、損壞數量及合約之單價之計算出來的，吳肇康有拿給伊看等語（本院卷四第10頁）。95年6 月30日兩造及監造單位到現場進行會勘，被告到場後提出書面意見表示已施作之半成品提出給付及進場材料收購之主張，遭原告表示與系爭契約內容不符（契約第5 條明確記載估驗必須以施工完成者為限）拒絕後，被告旋即離去，乃由原告與監造單位繼續現場會勘，清查損壞項目，並進行扣款計算，有95年6 月30日工程結算會勘記錄可按（本院卷一第185 頁至第187 頁）。是經監造單位人員現場確認損壞數量，並依合約計價，損壞部分金額為1萬1,770 元堪予認定。
2.系爭契約第9 條約定（不爭執事項㈡），於驗收交由接管單位前，應由被告負保管責任，如有損壞減少應由被告負責，是已估驗計價但尚未驗收完畢之安山片岩步道階梯既有損害如上所述，自應由被告負賠償之責。是原告請求被告賠償為
1 萬1,770 元自屬有據。
㈢、原告經臺北縣政府以94年6 月15日北府農山字第0940441503號函處罰鍰6 萬元，應由被告給付：
1.原告經臺北縣政府以違反水土保持法第23條第1 項規定，依同法第33條第1 項第2 款處罰鍰6 萬元，原告業已繳付完畢，有繳款書影本及原告支出收入憑證黏貼單在卷可按。
2.查，上開函文記載違規事項：於94年6 月2 日查獲，臺北縣○○鄉○○段芊蓁林小段246-4 、246-9 地號（私有土地，農牧用地），未依水土保持申報書施作（本院卷一第122 頁）。又裁罰之前，臺北縣政府先於94年6 月14日北府農山字第0940444575號函要求限期改善，函文內說明事項第2 點：
要求清除地上物工作物並完成植生覆蓋百分之90，第3 點：
貴所於臺北縣○○鄉○○段芊蓁林小段246-4 、246-9 地號土地未經同意擅自墾殖（本院卷一第123 頁）。基上足見，遭裁罰之原因係因被告未依水土保持申報書內容施作誤入鄰地地主土地擅自施作，而遭處罰鍰6 萬元。裁罰之原因並非被告所陳係因原告並未完成水土保持申報所致。且核與證人乙○○之證詞「上開罰單因為侵入周姓地主之土地，沒有依照水土保持施工所以被處罰」等語（本院卷四第8 頁背面）相符。
3.系爭契約施工補充說明書第一章1-23條約定（不爭執事項㈧），如因違規施工超出工程允許範圍，而遭受政府機關處罰，法律責任應由被告負擔，是原告依據契約約定請求被告給付罰鍰6 萬元即屬有據。至於被告提出依93年3 月12日會議記錄結論第3 點應由監造單位負責繳納罰鍰。惟縱然監造單位雖曾同意負擔罰鍰，但並未免除被告應依契約履行之責任，是原告依契約約定向被告請求給付6 萬元亦屬有據。
㈣、依系爭合約，被告有臨時水土保持、臨時防災維護之義務，因未執行臨時防災計畫導致土壤流失，被告應給付植生復舊費用141萬4,200元：
⑴觀諸系爭合約施工補充說明書第三章之臨時水土保持工程及
防災工程3.1 、3.2 、3.3 （不爭執事項㈩所述）內容可知，「臨時水土保持計畫」及「臨時防災計畫」，確屬被告之契約義務。又依據系爭契約第9 條、第12條（不爭執事項㈡㈢）內容可知，系爭工程於完成驗收點交前，因施工產生之廢棄物或沉積砂石等，被告負有清理義務；而遭遇天災時，一切損失亦應由被告負責。因此系爭工程完成驗收或終止前，工區之安全維護本屬被告依契約應履行之職責，不論是否計價。
⑵被告辯稱臨時水土保持並非被告之義務，本工程並無「水土
保持工程」之工作項目，被告亦未曾提送「水土保持計畫書」給原告審核云云，觀諸本件工程預算書雖無臨時水土保持項目之編列。然施工補明說明書即約明臨時水土維護及防災義務為被告之義務，是被告不能以未編列工程款項即謂非被告應履行之義務。
⑶原告於94年1 月5 日、94年1 月18日、94年1 月25日發函要
求被告進行工區安全維護及災後清理工作，監造單位欣陽事務所亦詳列臨時防災措施及災後處理工作應辦事項明細（本院卷一第93頁），依本院卷一第93頁第1 項至第12 項 、第19項缺失狀況均是土石有崩塌、坍落、裸露、裂痕或原有帆布遭吹落遺失等有可能影響工區之水土保持，或因土石崩塌阻礙工程動線未清理或樹木折斷未清理等狀況，改善處理方式例如「下坡裸露部分採塊石或植生堆砌穩固，且在坡面灑播植生於植生未完成前需外覆帆布」、「山壁裸露部分需覆蓋帆布」、「清理土石」等。由施工補充說明書可知，被告對於工區完成前之臨時水土保持負維持義務，又依被告提出臨時防災計畫，施工中必須有防災土堤，防止開挖地面受雨水沖刷流入溪中，必要時必須搭蓋帆布，開動土處應鋪設帆布或塑膠布，以防止泥沙大量流失，暴雨來前必須先清除淤積土石，暴雨過後必須清除淤積土石等（本院卷一第193 頁、第194 頁背面）。監造單位所列之項目確實屬於水土保持、臨時防災工作，但被告一直拒絕履行，是原告基於水土保持義務人，停工中多次颱風豪雨已造成部分損壞，被告又拒絕履行契約義務，原告憂心因遲未處理造成損害擴大，為防止造成水土流失造成公共危險，故自行雇工進行植生工作。性質上與承攬契約催告修補瑕疵承攬人拒絕履行，而定作人得自行修補請求費用相近，是原告支出部分費用為141 萬4,
200 元，原告自得依約請求被告給付。
㈤、本件第一次變更設計後經重新鑑界後，被告並無拒絕復工之正當理由，原告終止契約合法，並得主張沒收履約保證金175萬元：
⑴第一次變更設計後，被告於93年6 月28日開始復工，開工後
，被告懷疑再次侵入民地，於93年9 月5 日第二次停工，原告同意第二次停工，惟經瑞芳地政事務所確認後，發現並無越界問題（不爭執事項），是於94年2 月25日即確認並無侵入民地之問題。
⑵原告就系爭工程依法申請水土保持計畫經核准：
1.按89年5 月17日公布之水土保持法第5 條「對於興建水庫、開發社區或其他重大工程水土保持之處理與維護，中央或直轄市主管機關於必要時，得指定有關之目的事業主管機關、公營事業機構或公法人監督管理之。」第12條規定「第八條第一項第三款至第四款之開發、經營或使用行為，以及於山坡地及森林區內從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路、開挖、整地或整坡作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。前項水土保持計畫之實施與維護，應由主管機關會同各該目的事業主管機關監督水土保持義務人執行之；其計畫內容、審核程序及實施之檢查，由主管機關會同各該目的事業主管機關定之。」
2.系爭工程之簡易水土保持申報書，經行政院農業委員會於90年7 月24日（90）農林字第900134364 號核定，審查結果尚符合水土保持技術規範，依水土保持法第5 條規定，請目的事業主管機關教育部負責，並由水土保持義務人即原告，將其開工完工情形，以公函通知教育部（不爭執事項）。是本件確實已申請簡易水土保持計畫經核准在案。被告辯稱本件並無擬定水土保持計畫，並非真實。
⑶本件簡易水土保持申報書迄今仍為有效，並未逾期：
1.本件簡易水土保持申報書雖有預定開工日期，而預定完工日期為90年12月31日，曾因逾越施工期，經行政院農業委員會於95年1月17日農授水保字第0951842588號函廢止其簡易水土保持申報書，惟該行政處分，經行政院以96年2月16日院臺字第0960082283號函撤銷（不爭執事項）。農委會以96年2 月16日農授水保字第0961855373號函請教育部說明是否已核定延長該工程完工期限？教育部分別以96年4 月13日台高（三）字第0960046932號、98年1 月9 日台高（三）字第
0 980003238 號及98年12月18日台高（三）字第0980218581號等4 函展延其施工期限至99年12月31日，並請原告積極協調本案履約爭議，並依限儘速辦竣本案工程」（本院卷七第49頁、卷四第頁至第頁）。是農委會認為本會90年7 月24日
（90）農林字第900134364 號函審查核定之簡易水土保持申報書應屬有效（本院卷七第49頁）。
2.再查，系爭工程依水土保持計畫審核及監督要點第41條規定辦理，免核發施工許可證完工證明書免辦理開工；完工申報之簡易水土保持工程，僅需原告以工程之開工、完工情形公函通知教育部即可。原告於工程執行情形均有向教育部陳報，且原告90年度至94年度國家藥園工程未屆期完工，已申請預算保留，簡易水土申報書預定完工日期固為90年12月31日，但原告依法仍得申請延展開發期限，教育部亦同意延展完工期限。
3.被告辯稱應依水土保持計畫審核監督辦法第34條申請延展，因原告未申請延展，原簡易水土保持申報書而喪失效力，又依同辦法第31條規定工程中止達一定時間應廢止簡易水土保持申報書云云。然水土保持計畫審核監督辦法為93年8 月31日始公布，本件經農委會核定時為90年7 月24日間，開工時間為91年10月27日，不論依核定時間或開工時間均不適用該辦法。是被告主張適用該辦法第31條、第34條之規定，均非可採。
⑷本件水土保持計畫無需辦理變更：
1.農委會98年12月30日農授水保字第0981852380號函覆本院：「... 二、『國家藥用植物園既有林道改善暨相關附屬設施』簡易水土保持書申報書之審查核定，本會前以90年7月24日（90）農林字第900134364號函說明二表示，其審查結果尚符合水土保持技術規範規定；至於監督管理部分，本會亦以同函說明三表示，依水土保持法第5條規定，請目的事業主管機關（教育部）負責，並由水土保持義務人（即原告）將其開工、完工情形，以公函通知該部。綜上，本案簡易水土保持申報書，尚符合水土保持法第5條、第8條及第12條規定。三、依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項及第2項規定，簡易水土保持申報書於施工中有『地形、地質與原設計不符者』，或『變更水土保持設施之位置者』，經承辦監造技師認定無安全之虞並經主管機關同意者，免辦理變更設計，故貴院（即本院）來函所述『因無法掌握地形地貌之變化及地質構造，... 致使核定之簡易水土保持申報書或與工地現場完成之設施有差異性存在』部分，如承辦監造技師認定安全無虞，並報請本會同意，則可免辦理變更設計。（卷四第103頁至第104頁）。
2.農委會99年8 月10日農授水保字第0991871811號函覆本院：「查原告於97年10月18日與被告所定工程採購契約之步道設計路線（長度為2,000 公尺）及93年6 月28日第1 次變更設計之設計路線（長度約2,000 餘公尺），其與本會90年7 月24日（90）農林字第900134364 號函審查核定之簡易水土保持申報書（申請設施步道長度為3,900 公尺）之路線及長度不符。㈡本案簡易水土保持申報書係配合目的事業所為之水土保持處理與維護，故水土保持義務人應依核定內容實施；倘水土保持義務人有未依核定內容實施情事，主管機關（臺北縣政府）除得依水土保持法第23條第1 項及同法第33條第
1 項第2 款規定予以裁罰外，並應要求限期改正。依本會92年5 月30日農授水保字第0921841983號令修正發布之水土保持計畫審核及監督要點第28點第1 項第3 款規定意旨，道路部分之增減超過原計畫10％者，應辦理變更設計；另依同要點第29點規定，變更部分應即時停工，俟本會核准其變更設計後，始得繼續施工。㈧本案簡易水土保持申報書之施作，如有水土保持計畫審核監督辦法第19條第1 項第4 款『地形、地質與原設計不符者』或第5 款『變更水土保持設施之位置者』之情形，原告應辦理變更設計，但如有同辦法第19條第2 項情形，經承辦監造技師認定無安全之虞並經主管機關同意者，不在此限。查本件審查核定至今，本會未接獲水土保持義務人依前開規定提出之相關申請。㈨依貴院（即本院）函附本案第1 次變更設計之『步道平面配置○○○區○○○○○道路線長約2,000 公尺，明顯與本會核定之長度3,900 公尺不符，依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第2 款規定，道路部分之增減超過原計畫10％者，水土保持義務人應辦理變更設計，並依同辦法第20條前段規定，變更部分應即時停工，同條後段但書規定『但其停工對工程有重大影響，經主管機關同意者，得不予停工。』另本會亦迄未接獲水土保持義務人依前開規定提出相關申請」（本院卷七第49頁）」。
3.本院認為應適用行為時之法規，無需變更水土保持計畫：水土保持計畫審核監督辦法第19條規定「水土保持義務人應依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工；如於開工前或施工中發現下列情形之一，應辦理變更設計，並申請目的事業主管機關轉送主管機關審查：一、變更開發位置及範圍者。二、增減開發面積者。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限。三、各單項水土保持設施，其計量單位之數量增減超過百分之二十者。四、地形、地質與原設計不符者。五、變更水土保持設施之位置者。六、變更水土保持設施之結構體者。屬前項第四款及第五款情形，經承辦監造技師認定無安全之虞並經主管機關同意者，不在此限。」（93年8 月31日公布）。被告主張適用該辦法第19 條規定，辯稱本件工程路線已有不同、道路面積增減、變更開發位置應辦理水土保持計畫變更，因原告未辦理變更，故被告拒絕復工云云。然查，本件路線原本核定3,900 公尺，但是因為預算有限，除第一次發包路線外尚有3 條步道要施作，只能依據預算發包其中一段步道，有證人乙○○證詞可參（本院卷七第109 頁背面），顯然道路並無增減面積之問題。農委會係因不知悉本件因預算問題分期發包，故認為道路面積減少。況且，本件工程之簡易水土保持申報書經行政院於90年7 月24日核定，91年10月27日開工，是本件適用法規自應以行為時之法規，而依行為時89年11月18日（93年廢止）修正公告水土保持計畫審核及監督要點第30條「水土保持義務人應依核可之水土保持計畫施工；如於開工前或施工中發現地形、地質與實際工程設計不符，致原設計安全堪慮時，該部分應即時停工，並應檢具水土保持計畫變更設計書圖，申請目的事業主管機關轉請原審查核可之主管機關核准變更計畫後，始得開工或繼續施工。」是以導致安全堪虞時方辦理變更設計，水土保持計畫審核監督辦法並非行為時法令，不應逕自適用。又如下所述，本件路線之變更係為維護自然環境與安全考量，均不需辦理變更設計。
⑸縱認應適用水土保持計畫審核監督辦法第19條、第20條，因被告未履行契約義務無法辦理變更：
1.依農委會核定之簡易水土保持申報書第五章5.1 開挖整地「步道選線原則如下：1.步道的選線不得破壞現有自然生態環境（避免崩塌、土石沖刷等）。2.道的路線不得大挖大填，應依原地表施作最佳。3.遇有古木奇石應予保存並繞道。4.步道上邊坡數目酌情伐開、上方樹枝局部修剪，以明亮路面，步道下側樹木儘量保留，以減少破壞。5.開路土方不得棄置於山谷，必須回填夯實步道的路基。6.石片步道坡度以不超過20％為原則，坡度超過20％以上時則虛構竹長短石台階。7.樹木砍伐標準，喬木高直徑在8CM 以上時。不得砍伐。
特殊稀有植物，不得砍伐。8.步道的路線遇有直徑超過100C
M 以上之巨石需繞道通過」（本院卷四第126 頁至第127 頁），兩造間之施工補充說明書第3 章亦將上開原則作為契約補充內容（本院卷一第40頁）。證人乙○○到庭證稱：依行為時之水土保持計畫審核及監督要點，致生安全之虞才要變更設計，但是現場步道位置變更是為了安全才去變更路線，是不需要辦理變更設計。又設計路線為規劃路線，不是實際施工路線，以規劃路線去作水土保持評估是不正確的，必須由承商選線會勘，定線完成後，方能評估是否需要變更設計等語（本院卷七第109 頁至第111 頁）。本件工程並非一般建築物之施工，先有詳細設計圖、施工圖，承商只需按圖施作而已。本件工程之開挖整地計畫，除設置步道及相關林業設施外，並著重自然環境生態之保育、維護，是實際施作之路線與設計圖規劃路線必定有所不同，為維護自然環境，實際施作路線與規劃路線存有實際上差異。依據系爭施工補充說明書第三章「步道、階梯施工及防災工程：2.步道、階梯選線施工辦法，承商必須先依設計圖選線測量，並以人工將路線雜草清除砍除，釘樁完成後，先辦理鑑界，鑑界完成後，會置放樣成果圖及相關測量資料，提報監造單位及原告，辦理第一次會勘，並做成修正路線結論依選線會勘結論，重新測量、釘樁，並將沿線雜草人工砍除，完成後備齊相關測量成果資料提報監造及原告，辦理第二次會勘，若與會者無異議，則做成路線定線圖送監造及原告。若仍須修正則必須辦理第三次選線會勘」（本院卷一第40頁）。是被告必需依設計圖及步道、階梯選線規則去森林內實際「選線」、「測量」、「訂樁」、「鑑界」、「放樣」，三方會勘確認無誤後，方能「定線」，定線確定完畢後，被告方能實際依定線結果施作，核與證人乙○○之證詞相符。「步道選線」、「測量」、「鑑界」、「放樣」均為被告之工作，被告辯稱是原告、監造單位之義務拒不履行，顯與契約內容不符。又依據行為時之水土保持計畫審核及監督要點第30條，致生安全之虞才要變更設計，而依據步道選線原則，實際步道路線與規劃路線不同是為保護自然生態環境，保存珍貴稀有植物、古木奇石，因此不需要去變更設計。又調解成立書調解成立內容及理由第二點即敘明「現行放樣路線既已侵入民地且地主不同意路行通過，當另行尋找合適路線以維持步道路線之完整。經四次調解會議期間之現勘及討論後，另選定路線具有下列優點：（一）路線較現行施工路線短，符合經濟性；
（二）減少大規模之陡上坡與陡下坡，方便更多年老民眾行走；（三）地形上有陵線、陵側緩坡、溪谷，未來可一地形種植向陽性、喜陰性植物，可達植物多樣性目標，豐富國民教育內涵及目的；（四）地形均平緩，有充足腹地，未來可以開闢苗圃，除了提供育種功能，亦可豐富展示植種，擴大政府投資之效益。」（本院卷一第53頁），足見調解成立經四次會勘之第一次變更設計路線更是符合水土保育之精神，而兩造第一次變更設計工程合約附有相關圖說，包括基地位置圖、步道平面配置圖（全區、A 區、B 區○○ 區○○○道結構詳圖、步道集水井詳圖、步道排水溝詳圖、過水路面處理工程、排水平面圖、步道旁拍漿溝詳圖（本院卷一第62頁至第68頁，原證七）。證人乙○○證稱原證七附圖就是變更設計後之路線圖，是規劃路線，是工程會調解時會同被告去現場辦理的，但是被告必須辦理選線、定線、定線完畢後，才能評估要不要變更設計等語（本院卷七第112 頁）。於94年6 月17日三方現場會勘選線會議記錄，被告要求原告應向農委會辦理變更申請，但監造單位即欣陽礦業事務所已表示執行順序為先進行三方會勘決定路線，設計單位決定路線定座標，提供斷面資料，設計單位依定標路線資料，視其變更幅度判斷是否提出變更事宜等（本院卷二第252 頁），但被告一味拒絕復工。基上，本工程設計圖面為規劃路線，實際施作路線並非規劃路線，為維護自然生態環境及水土保持，必須遵守上開步道階梯選線規則，實際辦理選線、測量、鑑界、放樣、會勘、定線工作，依照合約內容，選線、測量、鑑界、放樣均為被告之義務，被告完成選線後經監造單位、原告會勘確認後，則作成「路線定線圖」，質言之，「路線定線圖」必須被告完成步道選線等工作，方能確定。故縱使認為應適用93年8 月31日公佈之水土保持計畫審核監督辦法第19條等規定，在瑞芳地政事務所確認樁位無誤後，被告亦必須完成復工前置工作，亦即依契約約定之步道、階梯選線方法執行前開步驟，否則根本無法定線，無法定線如何能確認有無變更開發位置？開發面積有無增減？範圍多少？如何能辦理變更設計提出具體計畫？被告自第一次變更設計後，並無其他工進，此由台灣營建院98年7 月30日之補充說明報告可知，如前所述，原告要求被告復工時，監造單位已明確告知被告必須辦理選線會勘定線後方能辦理變更設計，但被告執意不履行契約義務，縱認需變更水土保持計畫，亦因可歸責於被告而導致未能定線無從辦理變更，被告竟執此拒絕復工，顯非正當理由。
2.至於行政院農業委員會99年8 月10日農授水保字第0991871811號回覆之內容第3 點適用92年修正公布之水土保持計畫審核及監督要點第28點，第8 點適用93年公布生效之水土保持計畫審核監督辦法第19條，均非行為時之法令。而農委會94年3 月3 日農授水保字第9401803078號函對於政府機關自行興辦水土保持計畫適用新舊法令疑義，以開工時點作為適用之準據，認為開工時點係93年9 月1 日以前應適用水土保持計畫審核及監督要點，如開工時點於93年9 月2 日後，因該要點廢止，改由水土保持計畫審核監督辦法銜接規範（本院卷七第80頁）。農委會99年8 月10日函文顯與94年3 月3 日函文內容不符，未考慮本件簡易水土保持申報書核定時間及開工時間，逕自依據新法認為應進行辦理變更設計，且未斟酌本件工程特殊性，必須定線後方能辦理變更設計，該函不足以認定被告有正當理由拒絕復工。
3.行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書0000000 號（本院卷二第254 頁至第297 頁）係因為農委會95年1 月17日廢止原核定之簡易水土保持申報書，是未經主管機關核准前不得復工，故認為被告履約遲延並非全可歸責等情。然查，上開農委會處分業經行政院訴願委員會撤銷，詳如前述，簡易水土保持申報書迄今仍為有效，故該採購申訴審議判斷書認定之基礎事實並非正確，故不足為被告有利之認定。
⑹原告得沒收履約保證金175 萬元：
本件被告於94年2 月25日瑞芳地政事務所確認並無越界之後，停工之理由消滅，亦無其他拒絕履行之理由，即應復工，被告無正當理由拒絕履行契約之一部或全部，原告屢次發函催告被告履行（本院卷一第132 頁至第133 頁），被告置之不理，原告於94年以陽明大學郵局台北147 支局第7 號存證信函解除契約（其真意為終止契約）（本院卷一第126 頁至第133 頁）。是可歸責於被告之事由終止契約，是依契約第14條約定履約保證及孳息不得請求返還（不爭執事項㈣），是原告主張沒收履約保證金即屬有據。當初被告以保險單之提出代替履約保證金（本卷一第164 頁履約保證金保證保險單，要保人為被告，被保險人為原告），是因可歸責被告之事由致契約終止，原告請求被告給付履約保證金175 萬元即屬有據。
㈥、原告預付款350 萬元得請求返還，被告僅有工程未估驗款25萬946 元得主張抵銷：
⑴原告業已給付工程預付款350 萬元，此為兩造所不爭。
⑵被告主張以下列債權抵銷之，詳述如下：
1.被告已施作但原告尚未估驗之工程款：被告第一次變更設計變更合約後停工及原告主張終止合約之損害向中華民國仲裁協會提出仲裁，於該程序中被告原先請求已施作尚未估驗之工程款530 萬2,163 元，經仲裁協會送財團法人臺灣營建研究院算鑑定，鑑定人依據兩造往來之文件及現場履勘結果鑑定，鑑定結果如不爭執事項所述，被告嗣後聲請補充鑑定，該單位補充鑑定同上所述。（鑑定報告全文，本院卷三第70頁至第139 頁、補充說明報告全文，本院卷三第283 頁至第304 頁）。鑑定報告結果，被告僅有未估驗工程款25萬946 元，被告因該鑑定報告對其不利，嗣後於仲裁程序中撤回該項請求，此觀仲裁協會95年度仲聲（信）字第11號仲裁判斷書理由欄程序部分第3 項甚明（本院卷四第20頁）。仲裁協會囑託鑑定之臺灣營建研究院鑑定報告應屬私文書，且兩造不爭執之形式上真正。該鑑定機關為學有專精之專門技術人員，與兩造並無特殊情誼關係，且兩造於仲裁程序曾對已施作未估驗之工程款同意以鑑定結果為準，見仲裁協會96年5 月17日第6 次詢問會紀錄、97年8 月29日第7 次詢問會紀錄（本院卷三第44頁）。是兩造對於已施作未估驗工程款已有合意以鑑定結果為準，基於辯論主義之精神，當事人就事實認定有處分之權限，應認為證據契約，本院自應受其拘束。
2.依據補充鑑定報告兩造於第一次變更設計（追加）工程協議書簽訂後，被告並無任何工進可言，依前開鑑定書內容被告已施作但原告未估驗之工程款僅有25萬946 元，是被告僅得以該報酬債權主張抵銷。
⑶被告不得請求履行利益、預期利益之損害：
1.按「民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。」最高法院95年台上字第2895號判決要旨參照。被告未提出有何計畫、設備或特殊情事證明有預期利益，僅要求重送鑑定以認定預期利益，其聲請鑑定顯無必要。
2.本件契約係因可歸責於被告之事由而終止，是被告並無任何損害賠償請求權存在，不得請求履行利益或預期利益。自無從藉此主張抵銷。
⑶原告得依附件一第4 條第2 項b 款請求被告返還工程預付款
324 萬9,054元（3,500,000 －250,946 ＝3,249,054 ）。
㈦、被告應給付原告代墊之營造綜合保險費用9 萬698 元：
1.系爭契約第12條約定被告應自開工開始至驗收合格之日止應投保營造綜合保險（不爭執事項㈢），是系爭工程投保營造綜合保險乃為被告之義務。但因被告因誤入民地停工事件，工期延宕，無資力投保，請求原告貸款辦理保險費，有被告92年7 月23日優（92）字第920723號函文在卷可參（本院卷一第173 頁）。而原告因擔心颱風季節屆至，工程安全等問題，同意先行墊款支付工程續保費用，有原告92年8 月4 日中所秘二字第9 號函可稽（本院卷一第172 頁），原告業已代墊保險費用9 萬698 元完畢（於99年10月22日言詞辯論筆錄第18頁，兩造同意以營造綜合險9 萬698 元費用列為不爭執事項）。
2.被告原本承諾嗣後從工程款中扣除，但嗣後系爭契約業已終止，被告並無任何工程款可請求，自應解釋為被告應將代墊之保險費用返還，原告請求被告給付9 萬698 元自屬有據。
㈧、被告應給付原告（260,778 ＋11,770＋60,000＋1,414,200＋1,750,000 ＋3,249,054 ＋90,698＝6,836,500 ）及自起訴狀繕本送達翌日即95年11月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告逾此範圍外之請求尚屬無據，自應予以駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 12 日
民事第二庭 法 官 絲鈺雲以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 林玫熹