臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第291號原 告 甲○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 洪桂如律師被 告 丙○○上列當事人間預為法定抵押權登記事件，本院於中華民國96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第十六地號土地上如附圖一所示黃色區域未辦保存登記之五層樓建物（各層面積為貳貳伍點柒貳平方公尺）及附圖二所示藍色區域未辦保存登記之四層樓建物（第一層面積為伍零柒點伍零平方公尺、第二層建物面積為壹零壹壹點柒零平方公尺、第三層面積為玖肆貳點玖伍平方公尺、第四層面積為壹零壹陸點肆參平方公尺及第四層夾層面積為壹零參點柒柒平方公尺）辦理以原告為抵押權人、債權額為新台幣貳仟捌佰陸拾陸萬元之預為法定抵押權登記。
訴訟費用新台幣叁拾伍萬貳仟貳佰零捌元由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：原告等於民國90年間，向被告承攬其所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地上之新建廟宇工程，約定工程總價為新台幣（下同）37,286,987元。原告業已依約完工興建如附圖一所示5 層樓建物（第1 層至第5層面積各為255.72平方公尺、合計1,278.6 平方公尺）及附圖二所示4 層樓建物（第1 層面積507.5 平方公尺、第2 層面積1,011.7 平方公尺、第3 層面積942.95平方公尺、第4層面積1016.43 平方公尺、第4 層夾層面積103.77平方公尺，合計3,582.35平方公尺）（下稱系爭建物），惟被告尚積欠原告2,866 萬元之工程款未給付，經原告多次請求給付工程款及於系爭建物設定法定抵押權，被告雖口頭同意但均未清償及辦理，爰依民法第513 條第1 項及土地登記規則第
117 條第2 項規定，請求被告就系爭建物辦理以原告為抵押權人、債權額為2,866 萬元之預為法定抵押權登記等語。並聲明：被告應將所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地上如附圖一所示黃色區域未辦保存登記之5 層樓建物（各層面積為225.72平方公尺）及附圖二所示藍色區域未辦保存登記之4 層樓建物（第1 層面積為507.50平方公尺、第2 層面積為1,011.7 平方公尺、第3 層面積為942.95平方公尺、第4 層面積為1016.43 平方公尺及第4 層夾層面積為
103.77平方公尺），辦理以原告為抵押權人、債權額為2,86
6 萬元之預為法定抵押權登記。
二、被告則以：其已將所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地設定抵押權與原告以擔保其工程款債權，而系爭建物係搭建在原有門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○號、建號
7 之舊有建物上，該舊有建物已設定抵押權與他人，原告竟要求被告將舊有建物拆除，顯無理由。又兩造於95年6 月2日已另定協議書約定將前開土地及其上地上物即附圖一所示
5 層樓部分約80坪為分割，是原告自不得就前開應分割之80坪土地及其上地上物部分，請求被告設定法定抵押權云云資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告等於90年間，向被告承攬其所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地上之新建廟宇工程，並簽訂如本院卷第10頁、11頁所示之工程承攬契約書。原告業已完工興建如本院卷第96頁台北縣淡水地政事務所建物測量成果圖所示5 層樓建物（第1 層至第5 層面積各為255.72平方公尺、合計1,278.6 平方公尺）及本院卷第97頁台北縣淡水地政事務所建物測量成果圖所示4 層樓建物（第1 層面積507.5 平方公尺、第2 層面積1,011.7 平方公尺、第
3 層面積942.95平方公尺、第4 層面積1016.43 平方公尺、第4 層夾層面積103.77平方公尺，合計3,582.35平方公尺），惟被告尚積欠原告2,866 萬元之工程款未給付。
（二）本院卷第10頁、11頁之工程承攬契約書、第14頁之本票、第50頁之協議書形式上之真正均不爭執。
四、得心證之理由：本件原告主張其向被告承攬其所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地上之新建廟宇工程，業已興建完工系爭建物，然被告尚積欠工程款2,866 萬元未給付，自應就系爭建物為預為法定抵押權之登記等情，被告則以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之處，即在於㈠被告有無於系爭建物設定法定抵押權與原告之義務？㈡被告得否依兩造於95年6 月2 日所簽協議書，請求系爭建物之80坪即本院卷第96頁台北縣淡水地政事務所建物測量成果圖所示5 層樓建物位置部分免於法定抵押權之設定？茲論述如下：
（一）按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，民法第513 條第1 項定有明文。次按承攬人依民法第513 條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。但承攬契約經公證者，承攬人得單獨申請登記，登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知定作人。承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記，土地登記規則第117條亦定有明文。是土地登記實務上就未辦理保存登記之建物申請為民法第513 條第1 項之法定抵押權登記時，係以預為法定抵押權登記之方式行之。原告主張其對被告承攬之工作為建築物，尚有承攬工程款2,866 萬元未獲清償，已如前述，則其請求被告就未辦理保存登記之系爭建物辦理預為法定抵押權登記，自屬有據。
（二）由兩造於95年6 月2 日簽訂之協議書觀之「一、乙方（即原告）同意甲方（即被告）將坐落於台北縣○○鄉○○段楓林小段16地號土地（及其地上物）為分割，其分割面積約80坪，其分割之位置如附件所示之位置。二、本分割手續由乙方委請地政士（代書）辦理，並由甲、乙雙方會同確認分割之位置後，始登記機關辦理。本分割手續所有一切費用由甲方支付，甲方不得藉故拖延。三、上開土地及建物如法令之限制，若無法辦理分割，甲方亦無力清償工程款時，經乙方訴請法院拍賣，若拍定，乙方同意按拍賣價金之平均每坪單價乘以80坪之比例金額返還甲方。…」，雖就坐落於台北縣○○鄉○○段楓林小段16地號土地及其地上物其中80坪部分有分割之協議，然並未提及有關法定抵押權設定部分，則被告以前開協議書抗辯系爭5 層樓建物位置部分應免於法定抵押權之設定云云，即不可採。
（三）至原告所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地雖於91年8 月7 日已設定以原告為抵押權人、債權額2,
866 萬元之抵押權，然該前開土地面積為1,683 平方公尺、公告土地現值為每平方公尺為1,500 元，是其公告現值僅為2,524,500 元，顯不足清償被告積欠之工程款。又系爭4 層樓建物第一層內雖有建號7 、門牌號碼台北縣○○鄉○○路○○號之舊有建物，有被告提出之建築改良物所有權狀影本1 件可證，且經本院至現場履勘無訛，有履勘筆錄1 件及原告提出之多幅照片在卷可稽，然原告請求被告設定法定抵押權之範圍並不包含前開舊有建物部分，對舊有建物之抵押權人權益自不生影響，併此敘明。
（四）從而，原告請求被告應將所有坐落台北縣○○鄉○○段楓林小段第16地號土地上如附圖一所示黃色區域未辦保存登記之5層樓建物（各層面積為225.72平方公尺）及附圖二所示藍色區域未辦保存登記之4 層樓建物（第1 層面積為
507.50平方公尺、第2 層面積為1,011.7 平方公尺、第3層面積為942.95平方公尺、第4 層面積為1016.43 平方公尺及第4 層夾層面積為103.77平方公尺），辦理以原告為抵押權人、債權額為2,866 萬元之預為法定抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
六、本件依職權定本件之訴訟費用額為352,208 元（第一審裁判費264,208 元、複丈費及建物測量費88,000元），應由被告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
民事第一庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
書記官 黃王雅寬