臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第306號原 告 玄○○
2樓子○○癸○○丑○○寅○○前列五人共同訴訟代理人 蕭介生律師被 告 辛○○
丁○○壬○○己○○庚○○乙○○亥○天○○甲○○申○○戊○○宇○○未○○地○○卯○○辰○○戌○○巳○○酉○○午○○丙○○黃○○前列二十二人共同訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理人 宙○○上列當事人間返還房屋等事件，本院於中華民國97年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○應將如附表二所示編號一門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟貳佰柒拾陸元。
被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○應將如附表二所示編號二門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟陸佰玖拾元。
被告戊○○、宇○○應將如附表二所示編號三門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣柒仟伍佰柒拾壹元。
被告未○○應將如附表二所示編號四門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣陸仟伍佰貳拾元。
被告黃○○、丙○○應將如附表二所示編號五門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年八月十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟玖佰玖拾叁元。
被告地○○、卯○○、辰○○應將如附表二所示編號六門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣柒仟叁佰柒拾肆元。
被告戌○○、巳○○、酉○○應將如附表二所示編號七門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟捌佰叁拾捌元。
被告午○○應將如附表二所示編號八門牌號碼房屋遷讓返還原告及自民國九十六年七月二十五日起至返還前開房屋之日止按月給付原告新臺幣伍仟柒佰叁拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○共同負擔十一分之一，由被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○共同負擔十一分之一，由被告戊○○、宇○○共同負擔十一分之一，由被告未○○負擔十一分之一，由被告丙○○、黃○○共同負擔十一分之一，由被告地○○、卯○○、辰○○共同負擔十一分之一，由被告戌○○、巳○○、酉○○共同負擔十一分之一，由被告午○○負擔十一分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾捌萬元供擔保後，得假執行。
但被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○如以新臺幣玖拾肆萬壹仟叁佰肆拾伍元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。
但被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○如以新臺幣壹佰萬叁仟肆佰玖拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。
但被告戊○○、宇○○如以新臺幣壹佰壹拾叁萬伍仟陸佰伍拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣肆拾玖萬元供擔保後，得假執行。
但被告未○○如以新臺幣玖拾柒萬柒仟玖佰玖拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。
但被告丙○○、黃○○如以新臺幣捌拾玖萬捌仟玖佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍拾陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告地○○、卯○○、辰○○如以新臺幣壹佰壹拾萬陸仟壹佰伍拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告戌○○、巳○○、酉○○如以新臺幣捌拾柒萬伍仟陸佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
本判決第八項於原告以新臺幣肆拾肆萬元供擔保後，得假執行。
但被告午○○如以新臺幣捌拾陸萬零陸佰陸拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明「㈠被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○、乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○、戊○○、宇○○、未○○、地○○、卯○○、辰○○、戌○○、巳○○、酉○○、午○○等應將如附表所示之房屋遷讓返還原告，及自辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月以新臺幣（下同）15,000元計算損害金。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於訴訟進行中，追加丙○○、黃○○為被告，並追加民法第349 條、第
242 條為備位之訴訟標的，變更聲明為「先位聲明：㈠被告應將如附表所示之房屋遷讓返還原告，及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付原告如97年
2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表所示之損害金。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將附表所示編號1 房屋返還何松霖（即鄭仁賢之遺產管理人），編號2 房屋返還何堅源，編號3 房屋返還何啟讚，編號4 房屋返還何清秀，編號5 房屋返還何清秀，編號6 房屋返還張國珍，編號7 房屋返還何金葉，編號8 房屋返還何金葉，由原告代為受領，並自辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付如97年2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表所示之損害金，由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。」就請求給付損害金部分核屬減縮應受判決事項之聲明，就備位聲明部分，原告既援用相同之訴訟資料，對於被告之防禦及訴訟之終結即不生影響，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地上如附表所示之系爭建物，係訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）、何清秀、何添丁、何金葉、何阿如（下稱鄭仁賢等5人）、張彭慶華及楊金火等7 人，於民國67年12月6 日與原告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本訂定房地讓與契約，將彼等共有坐落臺北市○○區○○段後港墘小段312 之62、31
2 之63、312 之64、312 之65、312 之66號等土地（重測變○○○區○○段○ ○段507 、504 、509 、535 、538 地號），應有部分8 分之7 ，及於64年4 月12日與訴外人張國樑所訂立之合作建築房屋契約書所享有之權利，一併讓與於原告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本。嗣訴外人張鶴本為抵償債務，將其所擁有之契約權利轉讓予原告之被繼承人周銘嘉，因渠等不履行契約，經原告之被繼承人周銘嘉起訴請求履行契約，經法院判決確定附表所示編號1 房屋由訴外人鄭仁賢交付，惟鄭仁賢已死亡，遺產管理人為何松霖，附表編號2 房屋由何堅源交付，編號3 房屋由何啟讚交付，附表編號4 、5 房屋由何清秀交付，附表編號6 房屋由張國珍交付，附表編號7 、8 房屋由何金葉交付，並辦理房屋使用變更為原告之被繼承人周銘嘉。各該起造人因判決確定均將事實上處分權讓與，連同將第三人無權占有之返還請求權一併交付。周銘嘉於94年12月20日死亡，原告為其繼承人，承受周銘嘉一切權利義務，亦取得判決書所載有關財產權利。系爭建物現為被告等無權占用，迭經催告拒不置理，侵害原告所有權及占有權，負有遷讓返還之責。㈡被告無權占有系爭房屋，客觀上使原告無法出租房屋予他人，使原告受有相當於應收租金之損害，被告自應返還相當租金之不當得利，賠償原告所受之損害，系爭建物面對百齡國小，離承德路公車站或捷運劍潭站僅有數分鐘，依本院95年度訴字第1063號事件，委請中信不動產估價師事務所評估核算同街208 之7 號7樓、208 之8 號7 樓，兩戶總面積為177.66平方公尺，合計每月租金為18,110元，折合每平方公尺每月租金為102 元，以此作為計算之標準，是被告等自應按月給付原告如附表所示之損害金。㈢依民法第348 條第1 項規定，物之出賣人負交付其物於買受人，使其取得所有權之義務，如當事人間移轉不動產所有權之契約曾經有效成立，而買受人已有得向第三人主張所有權，則依民法第767 條、第184 條第1 項規定，對於無權占有人或侵奪所有物者請求返還，對於因故意或過失不法侵害其所有權者，得請求賠償其損害，此等請求權本與其對出賣人之請求權獨立存在，不能以其對出賣人別有請求而排斥其行使，最高法院30年上字第207 號判例揭示甚明。為此原告依據民法第767 條、第962 條、第184 條、第
185 條等規定，本於先位聲明請求判令被告將附表所示房屋返還原告並賠償損害。㈣若法院審理結果，認原告並非事實上處分權人，則依民法第349 條第1 項規定，出賣人應擔保第三人就買賣標的物，對買受人不得主張任何權利，原告當可本於民法第242 條代位前開出賣人行使權利，請求返還系爭房屋返還予出賣人並賠償損害，由原告代為受領等語。並聲明如下：先位聲明：㈠被告應將如附表所示之房屋遷讓返還原告，及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付原告如97年2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表（即附表一）所示之損害金。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將附表所示編號1 房屋返還何松霖（即鄭仁賢之遺產管理人），編號2 房屋返還何堅源，編號3 房屋返還何啟讚，編號4 房屋返還何清秀，編號5 房屋返還何清秀，編號6 房屋返還張國珍，編號7 房屋返還何金葉，編號8 房屋返還何金葉，由原告代為受領，並自辯論意旨狀繕本送達翌日起至返還房屋之日止，按月給付如97年
2 月19日言詞辯論意旨狀㈢附表（即附表一）所示之損害金，由原告代為受領。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠原告提出臺灣臺北地方法院士林分院82年度重訴字第193 號
判決，係原告之被繼承人周銘嘉訴請履行契約之確定判決，性質上既非形成判決，尚須周銘嘉根據該確定判決辦畢所有權移轉登記後，始能取得所有權。又系爭建物之使用執照自始即未核發，訴外人何松霖（即鄭仁賢之遺產管理人）、何堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉等雖係系爭房屋之事實上處分權人，但訴外人周銘嘉並未依確定判決主文所示第2 項、第3 項請求渠等偕同辦理使用執照名義人變更登記，難謂訴外人周銘嘉訴請訴請履行契約之判決確定時，即取得系爭建物之事實上處分權，原告本於所有權排除被告等人之占有，難謂為有理由。
㈡原告對於系爭建物並無事實上管領力，自非占有人，被告占
有系爭建物係出於與第三人地主間之租賃關係，並無侵奪原告之占有，原告無請求返還占有物之權源。又物之占有人，縱令為無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之第三人，仍應受占有之保護，原告既未證明渠為系爭建物之所有權人，則被告縱使無權占有系爭建物，原告亦不得請求被告遷讓交還系爭建物。
㈢67年12月6 日原告之被繼承人周銘嘉與訴外人鄭仁賢等訂定
「房地讓與契約」時，被告辛○○尚未占有，自無原告之被繼承人周銘嘉已因讓與契約，取得對第三人之讓與返還請求權可言。
四、兩造不爭執事項：㈠周銘嘉於82年11月27日訴請被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、
何阿如、何堅源、何金葉、何政緯、何姵儀、沈淑媛、何啟讚、張彭慶華、何淑貞、張國珍履行契約，經本院以82年度重訴字第193 號民事事件（下稱193 號判決）受理，於84年
4 月17日判決「㈠被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應將附表㈠所示之土地，辦理所有權移轉登記與原告。㈡被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應偕同原告向臺北市政府工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及二二０號建照如附表㈡部分，辦理使用執照後變更為原告。㈢被告何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源應將附表㈢所示建物使用執照，變更為被告何添丁後，再變更為原告。被告何淑貞應將附表㈣所示建物使用執照，變更為何金葉後，再變更為原告。被告何啟讚應將附表㈤所示建物使用執照，變更為何阿如後，再變更為原告。被告張國珍應將附表㈥所示建物使用執照，變更為張彭慶華後，再變更為原告。㈣訴訟費用由被告負擔」。嗣經臺灣高等法院以84年度重上字第238 號民事事件受理（下稱238 號判決），於84年12月26日判決「㈠上訴人上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。嗣經最高法院以86年度臺上字第261 號民事事件受理（下稱261 號判決），於86年1 月24日判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」。嗣經臺灣高等法院以86年度重上更㈠字第30號民事事件受理（下稱30號判決），於86年12月9 日判決「㈠上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈠所示之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與被上訴人。㈡上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈡所示之建造執照辦理繼承登記後，協同被上訴人向臺北市政府工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及第二二０號建造執照辦理使用執照後變更為被上訴人名義。㈢上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應於上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源將原判決附表㈢所示之建造執照變更為被繼承人何添丁後，辦理繼承登記，再變更為被上訴人名義。㈣上訴駁回。㈤第二審及發回前第三審暨變更之訴部分訴訟費用均由上訴人負擔」。嗣經最高法院以87年度臺上字第2738號民事事件受理（下稱2738號判決），於87年11月26日判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」。嗣經臺灣高等法院以87年度重上更㈡字第190 號民事事件受理（下稱190 號判決），於88年9 月14日判決「㈠上訴駁回。㈡上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈠所示之土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記與被上訴人。㈢上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應就被繼承人何添丁所有如原判決附表㈡所示之建造執照辦理繼承登記後，協同被上訴人向臺北市政府工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及第二二０號建造執照辦理使用執照後變更為被上訴人名義。㈣上訴人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲應於上訴人何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源就原判決附表㈢所示之建造執照承受被繼承人何添丁權利後，協同辦理變更為被上訴人名義。
㈤第二審及發回前第三審暨變更之訴部分訴訟費用均由上訴人負擔。嗣經最高法院以89年度臺上字第914 號民事事件受理（下稱914 號判決），於89年4 月21日判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院。」嗣經臺灣高等法院以89年度上更㈢字第177 號民事事件受理（下稱177 號判決），於94年6 月
8 日判決「㈠上訴駁回。㈡原判決主文第三項有關上訴人部分應更正為：上訴人應向臺北市政府工務局建築管理處將所核發64（士林）字第218 號建造執照舊門牌臺北市○○區○○街○○○ 號之10號3 樓、4 樓建物辦理使用執照後，變更為何阿如遺產管理人何松霖，再變更為被上訴人。㈢第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由上訴人負擔。」㈡臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地，面積2,200 平方
公尺。地目為建。土地重測前為社子段後港墘小段312 之63地號。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予張彭慶華，權利範圍萬分之198 。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予何金葉，權利範圍24分之2 。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予何清秀，權利範圍24分之2 。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予何添丁，權利範圍16分之3 。58年6 月30日以分割為登記原因，移轉予鄭仁賢，權利範圍24分之2 。68年11月2 日以買賣為登記原因，移轉予張鶴本，權利範圍16分之2 。68年11月2 日以買賣為登記原因，移轉予周銘嘉，權利範圍16分之2 。80年10月29日以判決回復所有權為登記原因，移轉予何阿如，權利範圍16分之3 。95年
5 月26日以信託為登記原因，移轉予詹慕山，權利範圍萬分之1,052 （本院卷一第39頁以下）。
㈢依臺北市士林地政事務所以96年7 月10日北市士地二字第09
631084400 號函附之臺北市○○區○○段3 小段504 地號土地複丈成果圖所示，臺北市○○區○○街208 之7 號3 樓建物面積90.60 平方公尺。同街208 之9 號1 樓建物面積74.8
8 平方公尺。同街208 之10號3 、5 樓建物面積均為98.29平方公尺。同街208 之11號2 、3 樓建物面積分別為92.43平方公尺。同街208 之12號3 、5 、6 樓建物面積分別為86.43平方公尺。（本院卷二第86頁）。
㈣系爭建物均未辦理建物第一次保存登記。
㈤臺北市○○區○○街208 之9 號房屋，現由被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○占用中。
㈥臺北市○○區○○街208 之11號2 樓房屋現由被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○占用中。
㈦臺北市○○區○○街208 之10號3 樓房屋現由被告戊○○、宇○○占用中。
㈧臺北市○○區○○街208 之11號3 樓房屋現由被告未○○占用中。
㈨臺北市○○區○○街208 之12號3 樓房屋現由被告丙○○、黃○○占用中。
㈩臺北市○○區○○街208 之10號5 樓房屋現由被告地○○、卯○○、辰○○占用中。
臺北市○○區○○街208 之12號5 樓房屋現由被告戌○○、巳○○、酉○○占用中。
臺北市○○區○○街208 之12號6 樓房屋現由被告午○○占用中。
五、得心證之理由：本件原告主張其為系爭建物之事實上處分權人之事實，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本院之爭點，應在於：㈠原告追加備位聲明是否合法？㈡原告是否為系爭建物事實上處分權人？⒈如前開爭點㈠為肯定，則⑴被告等是否無權占用如附表所示之房屋？⑵原告得請求之不當得利損害金應為若干？⒉如前開爭點㈡為否定，則⑴被告等是否無權占用如附表所示之房屋？⑵鄭仁賢、何堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉得請求之不當得利損害金為若干？⑶鄭仁賢、何堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉是否怠於行使對被告等之權利？⑷原告有無保全債權之必要？資論述如下：
㈠原告追加備位聲明是否合法？原告追加備位聲明應為合法，已如前述。
㈡原告是否為系爭建物事實上處分權人？⒈查系爭建物係依訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）、何清秀、何
添丁、何金葉、何阿如（下稱鄭仁賢等5 人）、張彭慶華及楊金火等7 人，於64年4 月12日○○○區○○段後港墘小段
312 之62、312 之63、31 2之64、312 之65、312 之66號等土地（重測變○○○區○○段○ ○段507 、504 、509 、53
5 、538 地號），與訴外人張國樑訂立之合作建築房屋契約書所興建之房屋。按合建契約係土地所有人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價額與房屋建築費用之比例，以分配房、地之約定，其契約之性質如何，固不能一概而論，惟契約若訂明地主與建築商各就自己分得之房屋以自己名義領取建造執照者，因依建築法第70條第1 項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。是地主如以自己之名義領取建造執照，而由建築商為其建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人。兩造均不爭執系爭房屋為未辦理建物第一次所有權登記（保存登記）之建物，應由原始建築人取得系爭房屋之所有權。而興建包括系爭房屋之集合住宅，是由訴外人楊金同、鄭仁賢（已死亡，何松霖為其遺產管理人）、何堅源、何啟讚、何清秀、張國珍、何金葉等20人列名建造人，向臺北市政府工務局申請核發建造執照，而由臺北市政府工務局核發64建（士林）字第218 號建築執照（本院卷三第32-37 頁），之後在66年7 月1 日變更上開建築執照之起造人為32名，並由臺北市政府工務局於66年7 月8 日核發照章。
依原告提出之變更起造人申請書之工程進度欄中已載明系爭房屋所在之Ａ棟完成六樓版70％，Ｃ棟全部結構體90％，足認系爭房屋是由原始建築人取得所有權。是本件訴外人鄭仁賢（已死亡，何松霖為其遺產管理人）、何清秀、何金葉等均以自己之名義領取建造執照而由建築商為其建築，何堅源為何添丁之孫，經何添丁指定以何堅源名義領取建築執照而由建築商為其建築，何啟讚係何阿如之子，張國珍為張彭慶華之子，分別經何阿如、張彭慶華指定以何啟讚、張國珍名義領取建築執照而由建築商為其建築（見前開82年度重訴字第193 號民事判決），應認渠等係系爭房屋之原始建築人即所有權人，應先敘明。
⒉查訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）（於89年7 月18日死亡，由
指定遺產管理人為何松霖承受訴訟）、何清秀、何添丁（業於84年7 月26日死亡，由其繼承人何清秀、何姵儀、何政緯、何松霖、何寶珠、何葉鑾、鄭恩深、鄭恩榮、鄭恩傑、鄭碧霞、鄭素雲承受訴訟）、何金葉、何阿如（於93年2 月13日死亡，由指定遺產管理人何松霖承受訴訟）、張彭慶華及楊金火等7 人，與原告之被繼承人周銘嘉及訴外人張鶴本訂定房地讓與契約，將彼等共有座落臺北市○○區○○段後港墘小段312 之62、312 之63、312 之64、312 之65、312 之66號等土地（重測變○○○區○○段○ ○段507 、504 、50
9 、535 、538 地號），應有部分8 分之7 ，及於64年4 月12日與訴外人張國樑所訂立之合作建築房屋契約書所享有之權利，一併讓與於周銘嘉及訴外人張鶴本。而訴外人張國樑亦將其在上開契約之權利轉讓訴外人鶴益企業有限公司（下稱鶴益公司）及周明雄二人。嗣張鶴本為抵償債務，將其本身及其所代表之鶴益公司所擁有之上開契約權利轉讓於周銘嘉及訴外人周明雄，周明雄再將之轉讓於周銘嘉，周銘嘉已取得全部權利，並以訴狀向鄭仁賢等5 人為權利讓與之通知。惟渠等拒不履行契約，經周銘嘉起訴請求履行契約，經以本院82年度重訴字第193 號判決「㈠被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應將附表㈠所示之土地，辦理所有權移轉登記與原告。㈡被告何清秀、鄭仁賢、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華應偕同原告向臺北市政府工務局建築管理處，將所核發六四（士林）字第二一八號及二二０號建照如附表㈡部分，辦理使用執照後變更為原告。㈢被告何政緯、何姵儀、沈淑媛、何堅源應將附表㈢所示建物使用執照，變更為被告何添丁後，再變更為原告。被告何淑貞應將附表㈣所示建物使用執照，變更為何金葉後，再變更為原告。被告何啟讚應將附表㈤所示建物使用執照，變更為何阿如後，再變更為原告。被告張國珍應將附表㈥所示建物使用執照，變更為張彭慶華後，再變更為原告。㈣訴訟費用由被告負擔。」張彭慶華、張國珍均未聲明不服，其餘被告提起上訴後，何清秀、何松霖（兼鄭仁賢之遺產管理人）、何添丁之承受訴訟人（即何清秀等11人）、何堅源、何金葉、何政緯、何姵儀、沈淑媛、何淑真等均於92年9 月26日具狀撤回上訴，何松霖（即何阿如之遺產管理人）則於93年12月31日撤回上訴，僅餘周銘嘉向何啟讚請求部分，則經臺灣高等法院以89年度上更㈢字第177 號判決駁回上訴確定，有前開判決影本1 件在卷可稽（本院卷二第92頁）。而依前開房地讓與契約書之內容觀之，第1 條約定：「乙方願將共有座落臺北市○○區○○段後港墘小段312 之62、312 之63、312 之64、312 之65、312 之66地號等五筆土地，持分8分之7 之共有權暨及乙方於64年4 月12日與張國樑所訂立之『合作建築房屋契約書』所應享有之權利，均包括在內，全部一併讓與甲方。除土地部分應由乙方共同依法移轉為甲方所有外，關於乙方基於『合作建築房屋契約書』所讓與甲方之一切權利，亦均由甲方代位，乙方向張國樑（包括其所牽涉之關係人或其繼受人）所主張之權利與義務，其代位行使取得之權利，亦直接歸甲方所享有，乙方絕無任何異議，但基於該「合作建築房屋契約」乙應負擔之義務，亦均由甲方負擔之。」。第7 條約定：「乙方依本約第一條規定所讓與甲方之土地共有權及『合作建築房屋契約書』之權利，甲方自願給付乙方總價新台幣（以下同）二千一百萬元正，其付款方法約定如次：⑴於本約簽訂時，甲方應給付乙方價金八百四十萬元整（其中四百二十萬元整係十日期票，另四百二十萬元整係六十日期票），業由乙方領受不另立據。⑵乙方出賣甲方之土地上現有之建築物，其係乙方起造人名義者，於乙方將起造人名義變更為甲方後，甲方應給付乙方價金四百二十萬元整（但甲方應於本約簽訂七十五日內付款）。⑶土地移轉 登記文件齊全並經乙方簽章且經甲方或甲方代理人認可後甲方應給付乙方六百三十萬元整。但乙方應負擔之土地增值稅金額應由甲方扣留代繳之，僅就餘額給付乙方（但甲方應於本約簽訂後九十日內付款）。⑷於土地登記完畢，甲方取得自己名義土地所有權狀二日內，甲方應將尾款二百十萬元，全部一次付清。（但甲方應於本約簽訂後九十日內付款）」，顯見前開「房地讓與契約書」所讓與之標的包括土地所有權及基於「合作建築房屋契約書」所取得之一切權利，而由其契約中所約定合建房屋未建竣前地主一方有「變更起造人名義」之給付義務觀之，該地主應盡之變更起造人名義義務，實具有將地主依約分配取得之合建房屋歸屬甲方之內涵，是前開「房地讓與契約書」所讓與之標的亦包括前開合建房屋之所有權。按未辦保存登記建物，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，而由前開房地讓與契約書第7 條第2款約定觀之：「⑵乙方出賣甲方之土地上現有之建築物，其係乙方起造人名義者，於乙方將起造人名義變更為甲方後，甲方應給付乙方價金四百二十萬元整（但甲方應於本約簽訂七十五日內付款）。」，系爭建物自為讓與之標的，而原告之被繼承人周銘嘉與訴外人鄭仁賢（原名鄭查某）、何清秀、何添丁、何金葉、何阿如、張彭慶華及楊金火等7 人於67年11月6 日簽訂前開契約時，系爭建物尚未請領使用執照，自無法辦理第一次保存登記而為所有權之移轉登記，此情既為渠等所預見，仍為建物所有權讓與之約定，則渠等真意應有將系爭建物事實上處分權讓與原告之被繼承人周銘嘉之意，並協助周銘嘉取得建物所有權登記，否則何以有變更建築執照起造人之約定？又不動產之事實上處分權係實務上所創設之概念，其內涵係對於不動產占有、使用、收益、處分等類似所有權權能之集合，是於前開房地讓與契約簽訂後，即生事實上處分權移轉之效力。故應認原告係系爭建物之事實上處分權人。
㈢被告等是否無權占用如附表所示之房屋？
被告主張其係有權占有系爭房屋之事實，為原告所否認，即應由被告就此有利於己之事實負擔舉證責任，然被告並未能舉證以實其說，自難信為真實，是應認被告等係無權占有如附表所示之房屋。
㈣原告得請求之不當得利損害金應為若干？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。按無權占用他人之建物，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而建物所有人則因此無法使用收益，而受有相當於租金額之損害，原告自得依民法第184 條第1 項前段之規定，請求被告賠償相當於租金額計算之損害。惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。且土地法第97條第1 項所定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院43年台上字第392 號判例參照）。是法院於斟酌相當租金額計算之損害金時，自應受前開規定之限制。經查，被告無權占用如附表所示之系爭房屋，其坐落基地即臺北市○○區○○段3 小段504 地號之96年1 月申報地價為每平方公尺36,578 元（見本院卷二第282頁），而原告所提出之房屋配屬基地表，雖經被告否認為真正，然原告之被繼承人周銘嘉既繼受前開合建契約之所有權利，則其持有系爭房屋基地配屬情形之相關資料，應屬常情，且前開房屋配屬基地表與另案本院95年訴字第1063號訴外人詹慕山所提出之房屋配屬基地表互核亦屬相符，故應認原告所提出之房屋配屬基地表應為可採。則如附表所示房屋配屬之基地持分分別為10萬分之794 、868 、1008、868 、79
8 、1008、798 、798 （見本院卷二第215 、216 頁）。而系爭房屋評定現值分別為302,400 元、305,000 元、324,50
0 元、279,500 元、256,800 元、295,000 元、233, 500元、218,500 元，有原告提出之95年度房屋稅繳款書在卷可稽（見本院卷一第44、52、53、55-58 、62頁參照）。徵諸系爭房屋位置係在臺北市○○區○○街巷內，至捷運劍潭站走路約20分鐘，至陽明公車站走路約10分鐘，至承德路公車站走路約15-20 分鐘，對面為百齡國小，離後港派出所走路約
3 分鐘，有公車站，有本院勘驗筆錄1 件在卷可稽（本院卷二第83頁）。由此足見，系爭房屋所在附近生活機能良好，並審酌被告占有系爭房屋係作為個人及其家人居住使用等情，本院因而認原告主張之損害金應以系爭土地申報地價及房屋評定現值年息百分之8 計算為適當。以此計算，原告所得按月請求之損害金應如附表二所示（詳細計算式亦參照附表二）。
㈣從而，原告依據民法第767 條第1 項前段、第184 條第1 項
、第185 條第1 項規定，請求被告辛○○、丁○○、壬○○、己○○、庚○○應將如附表二所示編號一門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月24日將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告6,276 元；請求被告乙○○、亥○、天○○、甲○○、申○○應將如附表二所示編號二門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月24日將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告6,690 元；請求被告戊○○、宇○○應將如附表二所示編號三門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月24日將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告7,571 元；請求被告未○○應將如附表二所示編號四門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月24日將繕本送達被告）即96年
7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告6,520 元；請求被告黃○○、丙○○應將如附表二所示編號五門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（96年
8 月3 日寄存送達）即96年8 月15日起至返還前開房屋之日止按月給付原告5,993 元；請求被告地○○、卯○○、辰○○應將如附表二所示編號六門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年
7 月24日將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告7,374 元；請求被告戌○○、巳○○、酉○○應將如附表二所示編號七門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月24日將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告5,838 元；請求被告午○○應將如附表二所示編號八門牌號碼房屋遷讓返還原告及自言詞辯論意旨狀繕本送達翌日（原告於書狀上記載已於96年7 月
24 日 將繕本送達被告）即96年7 月25日起至返還前開房屋之日止按月給付原告5,738 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告及免為假執行。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第83條第1 項。
中 華 民 國 97 年 5 月 9 日
民事第一庭 法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 14 日
書記官 蘇意絜附表一┌──┬───┬──────────┬───┬─────┐│編號│被告 │應返還之房屋門牌 │面積（│損害金 ││ │ │ │平方公│ ││ │ │ │尺） │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│ │辛○○│臺北市○○區○○街 │74.88 │7,637元 ││1 │丁○○│208之9號 │ │（74.88*10││ │壬○○│ │ │2=7,637 ││ │己○○│ │ │依另案本院││ │庚○○│ │ │95年度訴字││ │ │ │ │第1063號中││ │ │ │ │信不動產估││ │ │ │ │價師事務所││ │ │ │ │估價計算 │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│2 │乙○○│臺北市○○區○○街 │92.43 │9,247元 ││ │亥○ │208之11號2樓 │ │（92.43*10││ │天○○│ │ │2=9,247） ││ │申○○│ │ │ ││ │甲○○│ │ │ │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│3 │戊○○│臺北市○○區○○街 │98.29 │10,025元 ││ │宇○○│208之10號3樓 │ │（98.29*10││ │ │ │ │2=10,025）│├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│4 │未○○│臺北市○○區○○街 │92.43 │9,388 元（││ │ │208之11號3樓 │ │92.43*102=││ │ │ │ │9,388） │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│5 │黃○○│臺北市○○區○○街 │86.43 │8776元（ ││ │丙○○│208之12號3樓 │ │86.43*102=││ │ │ │ │8,776） │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│6 │地○○│臺北市○○區○○街 │98.29 │10,025元（││ │卯○○│208之10號5樓 │ │98.29*102=││ │辰○○│ │ │10,025） │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│7 │戌○○│臺北市○○區○○街 │86.43 │8,776 元（││ │巳○○│208之12號5樓 │ │86.43*102=││ │酉○○│ │ │8,776） │├──┼───┼──────────┼───┼─────┤│8 │午○○│臺北市○○區○○街 │86.43 │8,776 元（││ │ │208之12號6樓 │ │86.43*102 ││ │ │ │ │＝8,776） │└──┴───┴──────────┴───┴─────┘附表二┌──┬───┬──────────┬───┬───┬────────┐│編號│被告 │應返還之房屋門牌 │房屋評│房屋配│損害金（新臺幣）││ │ │ │定現值│屬基地│ ││ │ │ │ │持分 │ │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│ │辛○○│臺北市○○區○○街 │302,40│794/10│6,276元 ││1 │丁○○│208之9號 │0元 │萬 │（計算式： ││ │壬○○│ │ │ │36,578*2,200*794││ │己○○│ │ │ │/10萬=638,945； ││ │庚○○│ │ │ │[302,400+638,945││ │ │ │ │ │]*8%÷12=6,276 ││ │ │ │ │ │） │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│2 │乙○○│臺北市○○區○○街 │305,00│868/10│6,690元 ││ │亥○ │208之11號2樓 │0元 │萬 │（計算式： ││ │天○○│ │ │ │36,578*2,200*868││ │申○○│ │ │ │/10 萬=698,493；││ │甲○○│ │ │ │[305,000+698,493││ │ │ │ │ │]*8%÷12=6,690）││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│3 │戊○○│臺北市○○區○○街 │324,50│1008/1│7,571元 ││ │宇○○│208之10號3樓 │0元 │0萬 │（計算式：36,578││ │ │ │ │ │*2,200*1,008/10 ││ │ │ │ │ │萬=811,154；[324││ │ │ │ │ │,500+811,154]*8%││ │ │ │ │ │÷12=7,571） ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│4 │未○○│臺北市○○區○○街 │279,50│868/10│6,520元 ││ │ │208之11號3樓 │0元 │萬 │（計算式： ││ │ │ │ │ │36,578*2,200*868││ │ │ │ │ │/10 萬=698,493；││ │ │ │ │ │[279,500+698,493││ │ │ │ │ │]*8%÷12=6,520）│├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│5 │黃○○│臺北市○○區○○街 │256,80│798/10│5,993元 ││ │丙○○│208之12號3樓 │0元 │萬 │（計算式： ││ │ │ │ │ │36,578*2,200*798││ │ │ │ │ │/10 萬=642,163；││ │ │ │ │ │[256,800+642,163││ │ │ │ │ │]*8%÷12=5,993）││ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│6 │地○○│臺北市○○區○○街 │295,00│1008/1│7,374元 ││ │卯○○│208之10號5樓 │0元 │0萬 │（計算式：36,578││ │辰○○│ │ │ │*2,200*1,008/10 ││ │ │ │ │ │萬=811,154； ││ │ │ │ │ │[295,000+811, ││ │ │ │ │ │154]*8% ││ │ │ │ │ │÷12=7,374） │├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│7 │戌○○│臺北市○○區○○街 │233,50│798/10│5,838元 ││ │巳○○│208之12號5樓 │0元 │萬 │（計算式： ││ │酉○○│ │ │ │36,578*2,200*798││ │ │ │ │ │/10 萬=642,163；││ │ │ │ │ │[233,500+642,163││ │ │ │ │ │]*8%÷12=5,838）│├──┼───┼──────────┼───┼───┼────────┤│8 │午○○│臺北市○○區○○街 │218,50│798/10│5,738元 ││ │ │208之12號6樓 │0元 │萬 │（計算式： ││ │ │ │ │ │36,578*2,200*798││ │ │ │ │ │/10 萬=642,163；││ │ │ │ │ │[218,500+642,163││ │ │ │ │ │]*8%÷12=5,738）│└──┴───┴──────────┴───┴───┴────────┘