臺灣士林地方法院民事判決 95年度重訴字第87號原 告 臺北縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 沈志成律師
吳泓峻律師複 代理人 王信仁律師被 告 大華觀光事業股份有限公司兼 法 定代 理 人 甲○○被 告 乙○○○
丙○○上列四人共同訴訟代理人 鄭錦堂律師複代理人 李保祿律師上列當事人間拆牆還地事件，本院於民國96年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）新臺幣肆萬肆仟玖佰伍拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴原請求被告拆除如附圖紅線A 至B 、C 至D 所示之圍牆（下稱系爭圍牆），並將被告占用之原告所有臺北市○○區○○段1 小段381 之1 及
383 地號2 筆土地總計1845平方公尺（下稱系爭土地）返還。然原告於訴訟繫屬中之民國96年1 月5 日本院履勘時，原告當場表示減縮請求，僅訴請被告拆除系爭圍牆並返還系爭圍牆坐落占用之土地，核屬訴之聲明之減縮。嗣原告復於96年1 月31日準備程序時，當庭擴張訴求被告應返還包含系爭圍牆及系爭土地上其他之樹木、工作物占用全部土地共計1351.8 46 平方公尺，並請求被告支付相當租金之不當得利，核屬訴之聲明之擴張及訴之追加。然原告於96年4 月4 日具狀及96 年5月22日言詞辯論時言詞聲明，改為僅請求被告拆除系爭圍牆。核原告上開所為均係擴張或減縮應受判決事項之聲明，被告亦均表同意，揆之首開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：系爭土地為伊所有，被告未經伊之同意即擅自於其上興建系爭圍牆，已妨礙伊就系爭土地所有權之行使，伊自得依民法第767 條所有物妨害除去請求權，請求被告將系爭圍牆拆除等語。並聲明：（一）被告應將坐落臺北市○○區○○段○ ○段381 之1 及383 地號土地（即系爭土地）上所興建之如附圖紅線A 至B 、C 至D 所示圍牆（即系爭圍牆）拆除。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭圍牆非伊建造，可能係臺北市政府所興建。伊僅有在伊所有與系爭土地相鄰之臺北市○○區○○段1 小段374 、378 、379 、380 號土地（下稱相鄰土地）上興建如附圖綠線所示圍牆。因為原告所有系爭土地本身之地勢及原有系爭圍牆存在，而將系爭土地及相鄰土地包圍，故看似伊將系爭土地即伊所有之相鄰土地整個圍住使用，而引起誤會。實則，伊僅有使用伊所有之相鄰土地，並於其上建造圍牆，並無占用系爭土地，更無於其上建造系爭圍牆，自無拆除之義務等語，資為抗辯。並聲明求為判決如主文第1 項所示及如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、系爭土地為原告所有，其上有系爭圍牆，且相鄰土地上並有被告所建造之如附圖綠線所示圍牆等情，有系爭土地謄本、本院95年6 月30日履勘筆錄、複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定為真實。是本件應審究者，厥為：系爭圍牆是否為被告所興建？被告是否有拆除之義務等節？
五、茲論述如下：
（一）按土地上房屋或其他地上物之拆除，為事實上之處分，須對房屋或地上物有事實上處分權者始得為之，是主張土地所有權，請求拆除者，應僅得對就有事實上處分權者為之（最高法院88年台上字第2006號判決參照）。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例）。原告主張被告於其所有土地上興建系爭圍牆，妨害其所有權，請求被告拆除等情，既為被告所否認，原告自應就系爭圍牆係被告所建造乙節負舉證之責任。
（二）然查，如附圖即本院囑託臺北市士林地政事務所就系爭土地及相鄰土地其上所有圍牆所製作之複丈成果圖所示，系爭土地與相鄰土地上共有兩處建有圍牆，其中之一即如附圖綠線所示坐落於相鄰土地上，附有鐵絲網，為被告自認其所興建之圍牆（下稱綠線圍牆），且完全未占用到系爭土地。另一則係如附圖虛線9- 1至11連線部分，系爭圍牆即屬其中一部分（即附圖紅線所示）。此二部分圍牆，其中綠線圍牆部分除了其上有鐵絲網圍籬外，其材質係以長方形石材所構建，而系爭圍牆部分則係以菱形方式排列之正方形石材所構建，二段圍牆石材素質大小顯然不同，客觀上應係不同時期所興建等情，亦據本院受命法官於95年
6 月5 日現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷54、55頁第11點之記載），應可認定。則倘系爭圍牆果為被告所興建，何以其建造之材料與被告自承為其所建造之綠線圍牆材質均不相同？顯違常情。由此可見，被告所辯：系爭圍牆非其所建造等語，應非無據。除此之外，原告亦未提出其他具體之證據，用以證明系爭圍牆確係被告所建。故雖臺北市政府工務局新建工程95年11月28日北市工新養字第09533029000 號函覆本院（見本院卷第85頁）稱系爭圍牆因年代久遠，並無資料可查是否臺北市政府所建造，而認被告上開所辯系爭圍牆為臺北市政府興建乙節，尚有疵累。然原告既未就其主張系爭圍牆為被告所建造此一事實為舉證，衡諸首揭說明，自仍應認原告之主張為無理由。
（三）又被告自承系爭土地上之樹木、步道等設施，均非其所設置，且其亦從未排除或阻止原告進入系爭土地，或建造圍牆將系爭土地與相鄰土地分開，甚或將系爭圍牆拆除，亦即從未有意排除或妨害原告所有權之行使，則原告自得自行進入系爭土地，行使其基於所有權人地位之事實上使用、收益、處分權限，併此敘明。
六、綜上所述，原告本於民法第767 條所有物妨害除去請求權，訴請被告拆除系爭圍牆，自無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本院並依職權確定本件訴訟費用額（即除減縮部分外裁判費4萬4956元），並諭知由敗訴之原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 王怡雯法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
書記官 林豐圃