臺灣士林地方法院民事判決 96年度再易字第2號再 審原 告 甲○○再 審被 告 永暉建設股份有限公司法定代理人 丙○○再 審被 告 乙○○上二人共同訴訟代理人 陳俊賢 律師上列當事人間返還不當得利等事件，再審原告對於民國96年1 月30日本院92年度簡上字第35號民事確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣肆仟捌佰元由再審原告負擔。
事實及理由
壹、關於原確判決本訴部分：
一、再審原告主張：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條定有明文。本件再審原告因發現所購坐落臺北縣○○鄉○○街○○○ 號3 樓房屋（即臺北縣○○鄉○○○○段埔頭坑小段3212建號，下稱系爭房屋）有瓦斯爐無蓋、牆壁裂痕大洞、對講機無影像、排水孔無蓋及天花板氧化滲漏等瑕疵，乃於民國86年11月28日起，數次以電話、信函、通知單，通知再審被告改善，否則將暫緩給付買賣價金，原確定判決竟認再審原告未行使同時履行抗辯權，有適用法規錯誤之再審事由。
㈡又解除契約，除法定解除外，非不得由當事人合意解除。本
件再審原告於88年7 月15日出國前，偕弟以再審被告故意不告知瑕疵為由，要求再審被告減少價金或解除契約，再審被告則同意解除契約，並要求返還房地產權，此可傳訊再審原告之弟以獲證明。故本件買賣契約，於再審被告88年7 月16日以郵局存證信函通知解除契約之前，業經兩造合意解除，雙方於合意解除後，互負回復原狀之義務，再審被告事後之解除契約，不生效力，原確定判決對此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌，亦有再審之事由。
㈢另契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254 條定有明文。又債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定自明。「本件上訴人於29年9 月23日與被上訴人約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被上訴人，限於同年10月23日立契過交，嗣後被上訴人未支付價金，固為原判決所認定之事實，惟上訴人僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被上訴人縱於價金之支付應負遲延責任，而上訴人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力」，最高法院著有31年上字第2840號判例。本件原確定判決，並未於判決理由說明再審被告之存證信函合於解除契約之要件，就此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌，亦有再審事由。
㈣於本院聲明：⑴本院92年度簡上字第35號就本訴部分確定判
決廢棄。⑵再審被告應各給付再審原告新臺幣（以下同）12萬元、18萬元及均自86年10月30日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑶前訴訟程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠原確定判決已於「事實及理由」欄貳、四、、㈡、⑵認定
再審原告就其行使同時履行抗辯權之主張，未能舉證以實其說，原確定判決適用民法第264 條第1 項之規定並無違誤。
㈡再審原告於前訴訟程序係主張：伊於88年7 月15日出國以前
，會同訴外人阮正良與再審被告之經理進行協商，再審被告均不予理會。況再審原告於88年出國前，曾偕弟以再審被告故意不告知瑕疵為由，要求減少價金或解除契約，再審被告說明要解除契約，要求返還房地產權，減少價金，只要求以
7 萬元解決，再審原告即表示待回國後再為商議等語。此與再審原告提起再審之訴主張：買賣契約業經兩造合意解除一節，完全不同。再審原告於前訴訟程序，未曾提出兩造契約已經合意解除之主張，原確定判決就此自無證物未加斟酌之情事。
㈢原確定判決已於「事實及理由」欄貳、四、、㈠就88年7
月16日臺北正義郵局第618 號存證信函為斟酌認定，並無漏未斟酌此證物之情事。
㈣於本院聲明：⑴再審之訴駁回。⑵再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，當事人得對之聲明不
服，提起再審之訴，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款固有明文，惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言，並應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異，尚無法規判解可據者。又對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，如就足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴或聲請再審，民事訴訟法第436 條之7 雖亦有明文，但「人證」並非「證物」，故發見人證，不能據為再審之訴之事由，此為本條之當然解釋（最高法院23年上字第2951號判例意旨參照），且所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而原確定判決並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。
㈡再審原告指摘原確定判決適用法規顯有錯誤部分：
⑴再審原告以其因發現系爭房屋有瓦斯爐無蓋、牆壁裂痕大
洞、對講機無影像、排水孔無蓋及天花板氧化滲漏等瑕疵，乃於86年11月28日起，數次以電話、信函、通知單，通知再審被告改善，否則將暫緩給付買賣價金，原確定判決竟認再審原告未行使同時履行抗辯權，指摘原確定判決有適用法規錯誤之再審事由云云。
⑵惟按雙務契約之當事人因他方當事人為未為對待給付或為
部分之給付時，固得依民法第264 條規定行使同時履行抗辯權，且所謂「部分給付」，包括性質上非依債務本旨而給付部分或瑕疵給付（不完全之給付）。然行使同時履行抗辯權，仍須雙務契約之他方有「未為對待給付」或「僅為部分給付」之情事，始得為之，亦必先得行使同時履行抗辯權，始有適用依該條規定拒絕給付而不生遲延責任之效果。
⑶本件原確定判決，就再審原告主張其「因發現系爭房屋有
瓦斯爐無蓋、牆壁裂痕大洞、對講機無影像、排水孔無蓋及天花板氧化滲漏等瑕疵」之事實，係認定再審原告就此並未舉證以實其說，而未予採信（見原確定判決貳、四、
、㈡、⑵即第12頁），依照前開說明，再審原告應無從行使同時履行抗辯權。故原確定判決據此事實，為法律上判斷，未適用民法第264 條有關行使同時履行抗辯不生遲延責任之效果規定，即難認適用法規顯有錯誤。
⑷原確定判決再進一步略以「縱認再審被告所交付之買賣標
的物確有瑕疵，但再審原告就其主張已行使同時履行抗辯之事實，亦無法據其所提出通知書、信函等證據認定為真實，不生阻去遲延之效果」，亦以認定「再審被告並無行使同時履行抗辯」之事實為前提，不適用法民法第264 條所定行使同時履行之效果，亦無適用法規顯有錯誤之情形。
⑸再審原告以「再審原告因發現系爭房屋有瓦斯爐無蓋、牆
壁裂痕大洞、對講機無影像、排水孔無蓋及天花板氧化滲漏等瑕疵，乃於86年11月28日起，數次以電話、信函、通知單，通知再審被告改善，否則將暫緩給付買賣價金，原確定判決竟認再審原告未行使同時履行抗辯權」云云為由提起再審之訴，實則係就原確定判決認定「買賣標的物並無再審原告所述之瑕疵」及「再審原告並未即時行使同時履行抗辯權」等事實再為爭執，性質上應係指摘原確定判決認定事實錯誤，依照首揭說明，尚不得為再審之事由，再審原告據此提起再審之訴，難認有據。
㈢再審原告指摘原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌部分：
⑴再審原告指摘原確定判決漏未斟酌傳訊再審原告之弟，然
傳訊再審原告之弟，乃以為人之證述為證據方法，性質上屬「人證」，與民事訴訟法第436 條所指「證物」顯然有間，依照前開判例意旨及說明，不得據之為再審之理由，再審原告據此提起再審之訴，亦無理由。
⑵再審原告另指摘原確定判決，並未於判決理由說明再審被
告之存證信函合於解除契約之要件，並進而指摘原確定判決就此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌云云，然查：
１原確定判決，已於「事實及理由」欄貳、四、、㈠，
即原確定判決第9 至10頁，就88年7 月16日臺北正義郵局第618 號存證信函詳為斟酌認定，並據上開證據，詳細說明再審被告已依兩造所簽訂之房屋買賣契約第4 條第5 項、第3 條及土地買賣契約第3 條第3 項、第8 條解除契約，並無漏未斟酌此證物之情事。
２原確定判決既斟酌前開證據及其他事證，認定再審被告
已依兩造間房屋買賣契約及土地買賣契約之約定，行使意定解除權，自毋庸再就該證據資料，是否足以認定再審被告解除契約符合民法第254 條法定解除之要件為論斷。
３據上所述，再審原告指摘原確定判決未於判決理由說明
再審被告之「存證信函」合於解除契約之要件，而就此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌云云，亦難認有再審之理由。
貳、關於原確定判決反訴部分：
一、再審原告主張：㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力；又所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第758 條、第765 條分別定有明文。
㈡再審原告自87年9 月間搬入系爭房屋，至90年4 月27日止，
此期間系爭不動產登記為再審原告所有（再審原告就此另提出土地及建物所有權狀為證據），自屬合法使用，無不當得利可言（後又改稱未搬入使用），原確定判決就此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌，有再審之事由。
㈢於本院聲明：⑴本院92年度簡上字第35號就反訴部分不利於
再審原告之確定判決廢棄。⑵上開廢棄部分，再審被告於第一審之反訴駁回。⑶上開廢棄部分前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠兩造契約解除後，再審原告使用系爭房屋即無正當權源，自應將占有系爭房屋所受相當租金之不當得利返還等語。
㈡於本院聲明：⑴再審之訴駁回。⑵再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按就確定判決以其適用法規顯有錯誤為由，提起再審之訴，
應以原確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當者。且對於簡易訴訟程序之第二審確定終局裁判，以有足影響於裁判之重要證物，漏未斟酌者為由，提起再審之訴，須以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限，已詳如前述。
㈡再審原告主張，本件系爭房屋及基地自87年9 月間至90年4
月27日止，均登記為再審原告所有，其依民法第765 條規定有使用、收益、處分之權，並排除他人干涉，並指摘原確定判決就「土地及建物之所有權狀」此足以影響裁判之重要證物，漏未斟酌云云，惟按：
⑴「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後原因已不存在者亦同」，民法第179 條定有明文。而本條所指利益，可包括物之所有權登記利益、物之占有或使用利益。此項利益，倘依其利益之性質，不能返還者，依民法第181 條後段規定，應償還其價額。
⑵本件原確定判決係認定再審原告因買賣契約而占有使用房
屋及基地，嗣兩造房屋及其基地之買賣契約，業經再審被告合法解除，故判命再審原告應返還不當得利，先予敘明。
⑶查再審原告既係依據雙方買賣契約取得之房屋及基地所有
權及使用、收益、占有等利益，而其取得及占有、使用收益之法律上原因，嗣既已因買賣契約合法解除而不存在。
依照前揭說明，再審被告因係權益之合法歸屬者，即得請求再審原告返還前揭利益或償還其價額。且依照上述說明，該房屋及基地所有權登記利益及所有權之權能本身，均為不當得利返還或依價額償還之標的。再審原告尚不得以其為房屋及基地登記之所有權人，依民法第758 條及第76
5 條擁有不動產之所有權權能，主張無返還或償還之義務。
⑷據上所述，再審原告所指「土地及建物所有權狀」上所有
權人之記載，原確定判決是否斟酌，並不足以動搖原確定判決之基礎及結果，再審原告指摘原確定判決漏未斟酌，提起本件再審之訴，亦難認有理由。
㈢再審原告另於98年1 月15日本院言詞辯論時陳稱：伊未入住
系爭房屋云云。然查原確定判決已於貳、四、、㈠詳以再審原告自認曾搬入居住、供堆置物品等語為據，認定再審原告曾占有系爭房屋而受有相當於租金之利益（見原確定判決第19頁），再審原告提起再審之訴，再為相反之主張，係就原確定判決認定事實是否錯誤為爭執，依照前揭說明，據此提起再審之訴，亦無理由。
叁、綜上所陳，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、
第436 條之7 ，就原確定判決關於本訴及反訴部分提起本件再審之訴，為無理由，應依法駁回之。
肆、兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，亦與判決結果不生影響，均不一一詳述，併此敘明。
伍、本院依民事訴訟法第87條第1 項規定，確定再審之訴之訴訟費用額為4,800 元（即再審之訴應徵之裁判費用4,800 元）應由再審原告負擔。
陸、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
民事第一庭審判長法 官 黃小瑩
法 官 蕭錫証法 官 周群翔以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 1 月 22 日
書記官 阮弘毅