臺灣士林地方法院民事判決 96年度勞簡字第1號原 告 丙○○被 告 國雲公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 甲○○
之5號訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付不休假工資事件，本院於民國96年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳仟壹佰元由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：
1、原告於93年8 月起至96年1 月止於被告公司任職保全員之工作，原告自93年11月1 日起至95年12月31日止共2 年又2 個月期間計應享有例假111 日；又原告自從93年8 月下旬至96年1 月13日離職止共2 年6 個月期間，共計應有國（法）定休假日43日（5 ＋（18×2） ＋2 ＝43），及特別休假日17日。以上之假日，原告均未休假而繼續工作，共達171 日，則被告應加倍發給原告不休假之工資共計新台幣（下同）192,375 元（計算式：月領薪－加班應稅及加班免稅÷總工時×12＝日薪；亦即：34,501元－12,001元÷240 小時×12小時＝1,125 元；1,125 元（日薪）×171 （不休假日）＝192, 375（元））。爰依勞基法第36條、第37條、第38條、第39條規定請求等語。並聲明：
㈠被告應給付不休假工資差額192,375 元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
2、兩造就他案 (本院96年士勞簡調字第9 號)雖 調解成立在案，惟該次調解係僅就每日延長工作時間之加班工資達成調解，由被告給付37,000元予原告，與本件原告依勞動基準法第39條規定請求並不相同。
二、被告則以：⒈按勞基法並未有「加班」此用語之概念，凡正常時間以外之
上班統稱為加班。本件加班工資已於本院96年士勞簡調字第
9 號達成調解，該次調解內容兩造已就加班工資核算完畢，被告並如數給付加班工資予原告，則該次調解應與確定判決有同一效力，是以原告再提起本件訴訟，自非適法。
⒉原告主張其計算方式實有違誤，計算日薪，理應扣除加班費
後再除以30日方為正確，則原告之計算方式將加班費算入工資，等同重複計算，其所得之數額自然偏高。準此以解，原告之日薪應為10,000（本薪）＋1, 400（交通津貼）1,300（全勤津貼）＋1,800 （伙食津貼）＋6,115 （專業津貼）＝20,615（元），則原告之日薪為20,615元30＝687.16元；又原告之特休假自94年8 月4 日起至95年8 月3日 止，應為7 日；95年8 月4 日至96年1 月11日離職，亦為7 日，即共計14日，原告主張其特休假有17日亦非正確，而其自願離職時，並未休假，則原告亦不得請求此部分不休假之工資。⒊依兩造所簽訂之應徵人員須知，已明白規定核發加班費之標
準，被告已依約定給付，本件原告另立名目，提出「不休假工資」之訴訟，應為前次調解內容相同之範疇，則原告之主張自為無理由等語為辯。並聲明：
㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時請求給付不休假之加班費172177元，嗣於96年4 月24日具狀請求187875元，核其變更顯係擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，自應予准許。
三、兩造不爭執部分：
1、原告自93年8 月4 日起至96年1 月13日止受僱於被告公司。該期間之原告工作輪值表附本院卷第38頁至第42頁。
2、原告於應徵被告公司時，有簽署被告公司製作之「應徵人員須知」 (附本院卷第62頁)。
3、原告自93年8 月至96年1 月之薪津，如薪津條所載，附本院卷第13至19頁 (與員工個人薪資明細表同，在本院卷第85頁)。
4、原告係請求自93年11月1 日起至95年12月31日止之未休例假日及93年8 月至96年1 月13日止之未休國定假日及特別休假之加班費。
四、兩造爭執要旨：
1、原告於本院96年度士勞簡調字第9 號達成調解，是否包括本件原告請求不休假之工資？
2、如上開調解不包括本件原告請求不休假之工資，則原告是否得請求依勞動基準法第39條規定之工資，其金額若干？
五、原告於本院96年度士勞簡調字第9 號達成調解，是否包括本件原告請求不休假之工資？經本院調閱該調解卷查原告係主張其每天延長工作達4 小時，依勞動基準法第24條規定請求給付加班費，及其受傷醫療支出，依同法第59條請求補償醫療費用，而本院亦將其起訴狀繕本寄達被告，有送達回證記載附該卷可憑 (該卷第16頁)， 可見被告已知該調解內容而仍與原告達成調解，該調解僅包括原告請求之每日延長工作之工資，而不包括原告本件依勞動基準法第39條規定之工資，被告抗辯不足採。
六、原告是否得請求依勞動基準法第39條規定之工資，其金額若干？原告自93年8 月4 日起至96年1 月13日止受僱於被告公司，原告主張其從未休假，對於被告所提出工作輪值表 (附本院卷第38頁至42頁)， 並不爭執，則本院依該輪值表，分論原告依勞動基準法36、37、38條之請求是否應予准許，其金額若干：
1、原告主張其日薪為1125元 (算法見本院卷74頁)等 情，被告則抗辯：原告之輪值出勤，係依兩造間約定之「應徵人員須知」中薪資待遇之規定，即保全員之薪資，採月薪制，無大小月之分，每月平均211 小時為基本核薪時數。每月平均核薪時數超過211 小時部分，另核發「其他津貼」，至其他駐點或本點加代班者另核發加班費，每小時90元計算。而上述「其他津貼」即被告核發之加班費，原告之日薪687 元 (計算式：20615 元÷30＝687.16元)等 語。按勞動基準法第30條第1 項、第2 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」嗣經行政院勞工委員會於92年3 月31日指定所有適用勞動基準法之行業，皆可依該實施「二週變形工時」制度，依此，被告之每月
211 小時之工作時間，採行二週變形工時制度，尚無違勞動基準法工時之規定，且其以二週變形工時制度計算薪資，即不能以每日正常工時8 小時為準計算，而是每日以10小時為度，超過10小時之工作時間為加班時間。原告主張每月工作
211 小時，換算為每日工作7 小時，未逾8 小時，不須付加班費，則「其他津貼」應屬底薪，不是加班費云云，尚有誤會，而兩造係約定超過211 小時之工作即發給「其他津貼」，其名稱雖是津貼，但既係超過正常工作時間211 小時工作
(加班)之 對價，性質上應屬加班費，而原告其餘並未舉證該「其他津貼」是屬於正常工作時間112 小時之對價，則原告所謂「其他津貼」應屬底薪云云，即不足取。準此以言，論原告於正常工作時間之日薪究竟若干：查原告之薪資明細表所載，其薪資結構有：本薪10000 元、交通津貼1400元、全勤津貼1300元、伙食津貼1800元、專業津貼6115元、其他津貼 (即超過211 小時之給與)、 加班應稅8033元 (金額偶有變動)、 加班免稅3968元，其餘有駐在津貼、三節獎金等等，係不定期不定額之給付，由上而計算原告之經常可固定領得之薪資為20615 元 (10000 ＋1400＋1300＋1800＋6115＝20615)，換算每日薪資為687 元、時薪為86元 (20615 ÷30＝687 元，687 ÷8 ＝86元，小數點以下4 捨5 入)。原告主張其日薪為1125元云云，並不足採。
2、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。勞動基準法第38條定有明文。本件原告係93年8 月4 日到職，依前述規定，其94年8 月4日 起至95年8 月3 日止有特別休假7 日，95年8 月4 日至96 年1月11日離職，有特別休假
7 日，其共有14日特別休假，原告主張有17日特別休假，尚屬有誤。又勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞動基準法第36條、37條分別定有明文。本件原告係請求：①自93年11月1 日起至95年12月31日止之未休國定假日加班工資，則本件自應以該期間為論斷，而不論原告93年8 、9 、10月及96年1 月之部分，從而計算本件該期間之原告之國定休假日為43日，②自93年8 月至96年1 月13日止之例假日加班工資，查期間有111 日之例假日，以上二者共有154 日，此為被告所不爭執，自堪信為真實，則加上前述原告之特別休假14日，原告共有168 日之例假及休假日。
而依輪值表之記載，原告除於94年1 月休2 日 (即1 日、15日)、95 年12月休5 日 (即12月6 、23、24日、30、31日，另12月7 日至22日是請病假)外 ，其餘之月份均每日去工作，因此，原告之168 個例假及休假日扣除前述已休假之7 日，共有161 日均是假日上班之情況。按勞動基準法第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」，依前述原告之日薪為
687 元，則其假日上班10小時之加班費應為110607元 (687元×161 ＝110607元)。 至於其在假日上班超過10小時之加班2 小時，亦應給付加班費，其數額為228 元 (86×1.33×2 ＝228 元)， 原告假日共有161 日上班，其加班費共為36708 元 (228 ×161 ＝36708)，但因為此金額將如下3 所述，包括在一年365 日之內之加班費，故此部分，不另加計，先予敘明。
3、查被告已給付原告任職期間之加班費，計有：「其他津貼」之49010 元、「加班應稅」194725元、「加班免稅」99200元，合計共有342935元，惟此項加班費係包括原告每日逾時工作之加班費及假日之加班費，因此，本件尚須計算原告每日逾時工作之加班費究竟若干，始能得知被告有無短付假日之加班費。按勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。本件原告除上述於94年1 月休2 日、95年12月休5 日外，均每日去工作，且每日工作為12小時，超過被告依前述二週變形工時每日以10小時為度之規定，該超過之2 小時，應按平日每小時工資額加給三分之一，即每小時之加班費為114 元，每日加班2 小時之加班費為228 元 (86×1.33×2 ＝228 元)， 每月原告上班30日之延長工時加班費6840元，上班31日之延長工時加班費為7068元， (計算式：228 ×30＝6840元，228 ×31＝7068 元)，以此算原告自93年11月至95年12月，共有15個大月、11個小月，從而被告應給付原告全年365 日之延長工時之加班費，共有：106020＋75240 ＝181260元 (7068×15＋6840×11＝181260元)， 而此項加班費包括假日超過10小時工作之加班費 (即包括上述2 所述之36708 元在內)。 綜上所述，原告在93年11月至95年12月間之延長工時之加班費為181260 元、自93年8 月至96年1 月13日止之假日加班費為110607元，二者共291867元，而被告所支付之加班費共342935元，已如前述，從而，被告抗辯其已給付各種假日之加班費等語，應屬可採。原告之請求，不能准許，其假執行之聲請，因訴被駁回而失依據，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
民事第二庭 法 官 俞慧君以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 15 日
書記官 楊錫芬