臺灣士林地方法院民事判決 96年度勞簡上字第16號上 訴 人 丙○○被 上訴人 國雲公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 甲○○
之5號3樓訴訟代理人 丁○○
乙○○上列當事人間請求給付不休假工資等事件，上訴人對於中華民國96年10月11日本院簡易庭96年度勞簡字第1 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹萬陸仟壹佰元。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用及追加之訴之訴訟費用額共新台幣伍仟玖佰壹拾元，由上訴人負擔新台幣伍仟肆佰玖拾元，餘新台幣肆佰貳拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。又於簡易訴訟第二審程序中為訴之變更或追加，雖未經他造同意，然符合上開情形者，仍得為之，民事訴訟法第436 條之1 準用同法第446 條第1 項亦有明定。查本件上訴人於原審起訴時，係請求被上訴人給付未休假工資新台幣（下同）192,375 元，嗣於本院第二審訴訟程序中，追加請求金額為233,894 元（本院卷第88頁），經核應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，其所為訴之追加，自可准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：其於民國93年8 月4 日起至96年1 月13日止，任職於被上訴人公司擔任保全員。又上訴人自93年11月
1 日起至95年12月31日止，共應享有例假日113 日；自93年
8 月4 日至96年1 月13日止，則應享有國定休假日45 日 及特別休假日14日。以上之假日，上訴人均未休假而繼續工作，共達172 日，被上訴人自應依勞動基準法第39條之規定，加倍發給不休假之工資。又上訴人之日薪為1367.8元〔計算式：20615 元÷211 小時＝97.7元（時薪），（97.7元×8小時）＋（97.7元×1 又1/3 ×2 小時）＋（97.7元×1 又2/3 ×2 小時）＝1367.8元〕，僅以171 日計算，被上訴人即需給付上訴人233,894 元（1367.8×171 ＝233894，元以下四捨五入），為此，爰依勞動基準法第36條、第37條、第38條、第39條規定，請求被上訴人給付上開金額之未休假工資等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於本件請求之未休假工資，已於鈞院另案96年度士勞簡調字第9 號達成調解，被上訴人並已如數給付含本件未休假工資在內之所有加班工資予上訴人，則該次調解應與確定判決有同一效力，是以上訴人再提起本件訴訟，自非適法。㈡上訴人計算日薪之方式有誤，依正確算法，其每日工資應為687 元（20615 30＝687 ，元以下四捨五入）。又上訴人所主張之例假日及國定休假日日數，亦不正確，且上訴人於94年1 月1 日、15日及96年12月6 日、23日、24日、30日、31日均有休假，故上訴人主張之未休假日數，應不足採。㈢上訴人係擔任保全員，屬於監視性工作，且其於就職時，即已同意被上訴人所制訂之「應徵人員工作須知」，顯然兩造就工作時間、排班方式、加班費之計算等均已有合意，且雙方約定之內容，亦無低於勞動基準法之相關規定，則依勞動基準法第84條之1 之規定，上訴人自不得另行請求被上訴人給付加班費或未休假工資。㈣上訴人雖有特別休假未休之情事，然此係因上訴人個人之因素所致，而非可歸責於被上訴人，自不能請求被上訴人給付特休未休之工資等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服提起上訴，並為訴之追加，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人192,375 元。㈢被上訴人應再給付上訴人41,519元。被上訴人則聲明：駁回上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自93年8 月4 日起至96年1 月13日止受僱於被上訴人公司。
㈡上訴人於應徵被上訴人公司時，有簽署被上訴人公司製作之「應徵人員須知」（附原審卷第62頁）。
㈢上訴人自93年8 月至96年1 月之薪津，如薪津條所載（附原審卷第13至19頁）。
㈣上訴人係請求自93年11月1 日起至95年12月31日止之未休例
假日，及93年8 月至96年1 月13日止之未休國定休假日及特別休假之工資。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷第133 頁）：
㈠兩造於本院96年度士勞簡調字第9 號成立調解，其調解範圍
是否包括本件上訴人請求之未休假工資？㈡如上開調解不包括本件上訴人請求之不休假工資，則上訴人
是否得請求依勞動基準法第39條規定之工資？其金額若干？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造於本院96年度士勞簡調字第9 號成立調解之範圍，是否
包括本件原告請求不休假之工資？查上訴人於本院96年度士勞簡調字第9 號事件中，係請求被上訴人給付每日延長工作達4 小時之加班費，及補償其受傷之醫療費用，此為被上訴人所不爭執，則兩造成立調解之範圍，自僅係針對上開請求，而不及於上訴人於本件依勞動基準法第39條規定所請求之未休假工資。至被上訴人雖辯稱兩造於調解及計算之過程中，已就上訴人於本件所請求之部分，一併考量計算云云，然並未舉證以實其說，且觀諸該件調解筆錄亦未記載兩造調解範圍超過上訴人起訴內容，或上訴人另就未休假工資之請求權亦一併拋棄之意旨（原審卷第43頁），自難認上訴人有就本件未休假工資與被上訴人成立調解之情事，被上訴人執前開情詞，辯稱上訴人應不得再起訴請求給付系爭未休假工資云云，尚不足採。
㈡上訴人是否得請求依勞動基準法第39條規定之工資？其金額
若干？
1.有關例假日及國定休假日部分：⑴按依勞動基準法第四章就工作時間、休息、休假之規定，原
則工作時間為每日8 小時，每二週不逾84小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日、每週工時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受雇主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視性、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者，等量齊觀，當非事理之平。又從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1 項及第32條第4 項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾8 小時，所約定之工資又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資。故上開從事守衛工作者，能否再請求例休假日及延長工時之工資，應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。換言之，若係勞動基準法第84條之1 之工作者，因其工作密度較一般勞力密集之生產線勞工不同，故只需其約定之工資高於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，即不得再請求加班費等費用。
⑵經查：本件上訴人所擔任之工作為保全人員，工作內容為坐
在警衛室中，負責接待及登記訪客、收信、巡邏、管制出入人員等情，為兩造所不爭執，核其性質，應屬監視性之工作，且保全業之保全人員，業經行政院勞工委員會以台勞動二字第032743號公告核定為勞動基準法第84條之1 之工作者，亦有被上訴人提出之台北市政府勞工局95年12月27日北市勞二字第09539197800 號函在卷足考（本院卷第115 頁），是揆諸前揭說明，本件自得適用勞動基準法第84條之1 之規定，由雙方就工作時間、例假、休假等事項另行約定，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條之限制，並在不低於勞動基準法所定基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額之情況下，自行約定工資之計算方式。復查，上訴人至被上訴人公司應徵時，即曾閱讀被上訴人所提供之「應徵人員須知」，並於其上簽名以表同意，此有該須知影本
1 份附卷可參（本院卷第62頁），又觀諸該應徵人員須知即已表明保全人員之工作性質需採輪值方式，每日工作8 小時或12小時，輪流休假，工資採月薪制，每月以211 小時為基本核薪時數，超過時另加發「其他津貼」及「加班費」等事項，且上訴人亦自承被上訴人有告知其每日需上班12小時（本院卷第133 頁），是上訴人就職時，對於其工作時間為每日12小時，且非固定於例假日及國定休假日休假，及工資之計算方式乃與勞動基準法所定之計算方式不同等情，即應知之甚明；且查，依上訴人所提供之每月薪津條，亦清楚列載其他津貼及加班費（分為加班應稅、加班免稅）之數額，上訴人於任職被上訴人公司長達2 年多之時間，均依此方式核領薪資，從未提出反對之表示，更堪認兩造間就工作時間及該工作時間內可得領取之全部工資，確已達成合意無訛。則依前揭說明，本件尚應審究者，即為兩造所約定之工資，是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，茲分述如下：
①上訴人任職期間所領全部工資金額：992,176 元（參本院卷
第69-73 頁，上訴人93年8 月份至96年1 月份之月薪津條）②基本工資：每月15,840元，日薪528 元（15840 ÷30＝528
），時薪66元（15840 ÷30÷8 ＝66）③上訴人任職期間總日數：893 日（即29又1/3 個月）④上訴人任職期間例假日日數：127日（893÷7＝127餘4天）⑤上訴人任職期間休假日日數：45日（參勞動基準法施行細則
第23條規定）⑥上訴人任職期間已休天數：暫依上訴人主張從未休假計算。
⑦上訴人任職期間依基本工資計算得領取之全部工資：
A.總基本工資：464,640元（15840×29又1/3＝464640）
B.總延時工資：353,628 元｛〔（66×1 又1/3 ×2） ＋（
66 ×1又2/3×2） 〕×893 ＝353628 ｝
C.總例假日及休假日工資：90,816元〔528 ×（127 ＋45）＝90816 〕
D.合計：909,084元（000000＋353628＋90816＝909084）⑧依上開計算結果，上訴人於任職期間所領取之全部工資，並
未低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，揆諸前揭說明，兩造有關工資之約定，即無違法不當，上訴人自應受該約定之拘束，不得於事後另行請求加倍給付例假日及休假日之工資。
⑶上訴人雖又以被上訴人所制訂之「應徵人員須知」內容空泛
，並未就工作時間、例假、休假等明確約定，應不符「書面」之要件，且亦未報請當地主管機關核備，而質疑本件並不符合勞動基準法第84條之1 之規定云云，惟按勞動基準法第
84 條 之1 係規定得由勞雇雙方另訂勞動條件，並報請核備，非謂經中央主管機關核定公告屬該法第84條之1 之勞動契約，皆須報請當地主管機關核備始生效，故雙方若未有特別約定，應適用勞動基準法之相關規定，參照91年12月25日修正公布前之勞動基準法第49條係規定：「女工不得於午後10時至翌晨6 時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關『核准』者，不在此限」，與本條所規定報請「核備」並不相同，可知勞動基準法中「核准」與「核備」之規範意義並不相同。是勞動基準法第84條之1 既規定「核備」，即係指「審核備查」之意，並非必須當地主管機關核准，始能發生效力之意。故縱未依該法報請核備，對於勞雇雙方就勞動條件所為特別約定之生效，亦不生影響。又勞僱雙方所訂之勞動契約，並不以書面為必要，若無損及勞工之健康及福祉，縱未依書面為之，勞動契約亦能有效成立，至勞動基準法第84條之1 第
2 項有關前項約定應以書面為之之規定，其目的僅在避免事後之爭議及舉證之方便，並非使已成立生效之勞動契約，變為不生效力之意，是縱認被上訴人所提出之「應徵人員須知」（原審卷第62頁），其內容僅概略約定每日工作時間為8小時或12小時，輪流休假，而未具體載明本件上訴人究應採何種工時及有無輪休及輪休方式，惟兩造於僱傭關係成立時，既已就工作時間、休假方式、工資計算等達成合意，前已詳述，兩造間之勞動契約自仍屬有效，尚不因未具備明確之書面契約而影響其效力。上訴人前開主張，洵不足採。
2.有關特別休假部分：⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作1 年以上3 年未滿
者，每年應給予7 日之特別休假，勞動基準法第38條第1 項定有明文。又勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第39條、勞動基準法施行細則第24條第3 款亦有明文。查本件上訴人任職被上訴人公司之期間為93年8 月4 日至96年1 月13日，則依前揭規定，其於任職期間之特別休假應有14日，惟上訴人從未排定特別休假等情，均為兩造所不爭執，是上訴人主張其於離職時尚有14日之特別休假未休乙節，自堪認屬實。至被上訴人雖辯稱未休假之原因係可歸責上訴人，故不得請求給付未休假工資云云，惟查，本件上訴人所擔任之工作為保全員，工作地點需全天候有人值班，故以其工作性質及實際情況而言，實難以排定特別休假，應堪認上訴人之所以未能排定特別休假，乃因工作特性所致，而非基於個人因素而故意不休，被上訴人辯稱上訴人係因可歸責於己之原因而未休假云云，尚不足採。
⑵又特別休假係按當年度年資決定其日數，則雇主就勞工當年
度應休未休之特別休假應加倍給付之薪資，即應以各該年度終了當月之薪資計算，較為合理。經查：上訴人於94年度終結時，及95年度終結時，各有7 日之特別休假未休，且其於
94 年12 月及95年12月之薪資均為34,501元，此有上開月份之薪津條影本各1 件在卷可稽（本院卷第71頁、73頁），又上開薪資應為上訴人於該月份每日工作12小時之工資，而上訴人於特別休假日上班之工時，亦為12小時，是於計算其未休假工資時，自應以上開月份之工資總額除以30日，作為其每日得領工資，方屬正確，從而，上訴人得請求被上訴人給付之特別休假未休工資，應為16,100元（34501 ÷30×14＝16100 ，元以下四捨五入）。
七、綜上所述，上訴人既已就總工資之計算方式與被上訴人達成合意，且該工資亦未低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額，其自應受該約定之拘束，不得另行請求被上訴人給付例假日及休假日未休之工資，故其請求被上訴人給付例假日及休假日未休假之工資，為無理由，應予駁回。至上訴人請求被上訴人給付特別休假未休假之工資部分，於16,100元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
2 項所示。另其餘不應准許部分，原審予以駁回，核無不當，上訴人請求廢棄改判，非有理由，應予駁回。另上訴人所提追加之訴，亦無理由，應予駁回。
八、茲確定本件第一審、第二審本訴部分之訴訟費用額為5,250元（第一審裁判費2,100 元、第二審裁判費3,150 元），並應由上訴人負擔4,840 元、被上訴人負擔420 元。另確定上訴人追加之訴部分之訴訟費用額為660 元，應由上訴人負擔。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴則為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條、第450 條、第79條、第87條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
民事第一庭審判長法 官 黃小瑩
法 官 周群翔法 官 馬傲霜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 18 日
書記官 許秋莉