臺灣士林地方法院民事判決 96年度建字第24號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 藍弘仁律師
尹純孝律師被 告即反訴原告 乙○○上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬柒仟貳佰玖拾元，及自民國九十六年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌元，應由被告負擔其中五分之一即新臺幣肆仟零貳元，其餘五分之四即新臺幣壹萬陸仟零陸元由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾玖萬柒仟貳佰玖拾元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元，應由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25
9 條定有明文；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，或反訴非得與本訴行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，亦為同法第260 條所明定。本件被告於言詞辯論終結前之民國96年12月19日對原告提出反訴，經查其反訴之標的及主張並無民事訴訟法第260 條所示不得提起或法院得駁回之情形，依前開法條規定，應予准許。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。此為民事訴訟法第255 條第1 項第7 款所明定。本件反訴原告聲明原為：「反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）52萬8,400 元，及自96年4 月6 日起至清償日止，按週年利率3%計算之利息」（本院卷一，第131 頁、第146 頁），嗣於98年5 月25日追加反訴聲明第2 項為：「反訴被告應給付反訴原告16萬9,50
0 元，及自96年3 月28日起至清償日止，按週年利率3%計算之利息」（本院卷二，第72頁）。經核反訴聲明之追加，並不甚礙對造之防禦及訴訟之終結，揆諸前開法條規定，應予准許，先予敘明。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：㈠被告於96年1 月20日承攬原告之住宅室內裝修工程（下稱系
爭工程。工程地點：臺北市○○區○○路○○○○○ 號6 樓），約定工程總價為200 萬元，並對施作項目分別訂有品質及材料之約定，而以估價單（共3 頁，下稱系爭估價單）、工程承攬確認書（下稱系爭工程承攬確認書）及原告手寫並經被告簽名確認之附件（共2 頁，下稱系爭手寫附件）、「客廳、TV視聽組合櫃及飾品櫃示意圖」（下稱系爭示意圖），為兩造合意之承攬契約（下稱系爭契約）內容，且兩造曾同至坐落臺北市○○○路○ 段○○○ 號5 樓之訴外人張淑貞住宅（下稱張淑貞宅）參觀，被告表示張淑貞宅之裝潢為其施工作品，原告乃特別要求系爭工程之設計、材料、品質皆應比照張淑貞宅之標準，被告亦應允之。被告已於96年1 月20日進場施作，原告並依約於同年1 月20日、2 月10日、3 月13日、3 月16日，分別給付被告工程款20萬元、60萬元、49萬元、11萬元（共計140 萬元）。詎被告進場施工後，並未依照系爭契約所約定之品質及施作方式施作，而有多處嚴重瑕疵；原告於施工期間屢次要求被告改善並依約施作，均遭被告拒絕。原告見被告之施作已違反系爭契約約定，將造成難以修補之重大損害，遂於96年5 月5 日再次以電話請求被告改善，惟仍遭被告拒絕並相應不理。
㈡為修補系爭工程之施工瑕疵（原告主張之施工瑕疵項目，詳
見理由第陸一、㈠⒊段所示），原告須支出修補費用達191萬8,911 元，且經臺北市市內設計裝修商業同業公會（下稱裝修公會）至現場勘驗鑑定，亦認瑕疵確係存在，須經修補或拆除重新施作，原告因之受有191 萬8,911 元之損害，應由被告負賠償責任。爰依民法第497 條，聲明請求判決：
⒈被告應給付原告191 萬8,911 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：㈠兩造成立系爭契約後，被告即依約施工，系爭工程沒有施工
設計圖，施工依據均受原告指示取材、施作（原告在現場指示如何做，被告當場畫草圖、標示尺寸，原告同意後才施作），並無原告所指之瑕疵。被告並未施作油漆工程，因為原告於96年4 月4 日以電話通知原告終止承攬契約，油漆工程則由其自行另外發包，原告乃未繼續施作而撤離場地，且全部工作物均經原告檢查認可後，始允許被告撤場。原告主張工程有瑕疵云云，僅係拒絕給付第4 、5 期工程款及追加工程款之藉口。
㈡張淑貞宅之裝潢確實是被告所施作者，惟系爭手寫附件之內
容並非兩造承攬契約之範圍，如依系爭手寫附件之內容施工，須另行估價，因材質不同，價錢差很多，如未另行估價不可能做；張淑貞面積約100 多坪，原告住宅則僅約20餘坪，二間房子條件差很多，不可能完全比照，故系爭工程之內容確實與張淑貞宅之內容、水準不相同。
㈢並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、反訴部分
一、反訴原告除引用本訴部分之主張外，另陳稱：㈠反訴原告已完成工程及追加工程，反訴被告自應依約給付款
項。第4 期工程款為總價20% 即40萬元，追加部分之款項為12萬8,400 元，依系爭契約第6 條規定，應併入第3 期款同時給付之，反訴被告自應如數給付。
㈡冷氣機已裝置完畢，且經鑑定可運轉無誤，該部分費用為16萬9,500元，反訴被告應給付之。
㈢並聲明請求判決：
⒈反訴被告應給付反訴原告工程款52萬8,400 元，及自96年
4 月6 日起至清償日止，按週年利率3%計算之利息。⒉反訴被告應給付反訴原告冷氣機裝置工程款16萬9,500 元
，及自96年3 月8 日起至清償日止，按週年利率3%計算之利息。
⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告除引用本訴部分之主張外，另辯稱：㈠系爭契約第4 、5 期工程款，其給付條件分別為油漆施工、
系爭工程完工，惟系爭工程因反訴原告拒不修補瑕疵而停工，故油漆部分並未施作，第4 、5 期工程款之付款條件即未成就，被告請求給付並無理由；且反訴被告4 為終止契約之意思表示，亦為反訴原告接受並撤場，則兩造已合意終止系爭契約，反訴被告對第4 、5 期工程款自無給付義務。
㈡系爭契約之內容包括系爭估價單、系爭工程承攬確認書、系
爭手寫附件、系爭示意圖，且嗣後追加之施作項目（包括冷氣之設備及施工），反訴原告非但未提出報價，反於系爭手寫附件「費用無追加」之註記上打勾確認表示同意，故反訴原告請求反訴被告額外給付追加工程款及冷氣費用，洵屬無據，且反訴被告並未變更或指示追加工程，而係反訴原告屢屢表示額外贈送小工程予反訴被告。反訴原告既未於施作兩造未議定之工程前先行報價，其於訴訟中提出之報價既無所據且未經兩造同意，作工又粗糙，自不得請求反訴被告給付；反訴原告提出之購買冷氣價格，未告知反訴被告或經反訴被告同意，且該單據日期在反訴原告提出估價單予反訴被告之前，亦違常情。
㈢並聲明請求判決：
⒈反訴駁回。
⒉如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：㈠被告於96年1 月20日承攬原告之住宅室內裝修工程，工程地
點在臺北市○○區○○路○○○○○ 號6 樓，工程總價為200 萬元。被告已於96年1 月20日進場施作，原告並依約於同年1月20日、2 月10日、3 月13日、3 月16日，分別給付被告工程款20萬元、60萬元、49萬元、11萬元（共計140 萬元）。
㈡被告未施作油漆工程。原告未給付第4期款項以後之款項。
伍、兩造於本院整理並簡化之爭點為（本院卷二，第84頁背面）：
㈠本訴部分：被告施做系爭工程有無瑕疵？有無違反契約情事
？原告得否依民法第497 條請求被告給付改善的費用？其金額為何？㈡反訴部分：反訴原告得否請求反訴被告給付系爭契約第4 、
5 期工程款及追加工程款？得否請求反訴被告給付購買及裝設冷氣費用？
陸、得心證的理由
一、本訴部分：㈠兩造對於系爭契約總價200 萬元所包含之工程項目範圍究竟
為何，及被告是否依兩造約定之施工內容、材料、品質施作，均有爭執。經查：
⒈系爭估價單（本院卷一，第7 頁至第9 頁）及系爭工程承
攬確認書（本院卷一，第10頁），係被告估價後製作提出予原告者，被告並已依系爭估價單之內容進場施作，此為兩造所不爭執，自堪信系爭估價單、工程承攬確認書之記載，即為兩造約定之契約內容。
⒉系爭手寫附件為原告所作成，並經被告簽名確認（本院卷
一，第11頁至第12頁參照），被告亦不否認系爭手寫附件確係原告提出之施作項目，被告審閱後，就其認為可以施作之部分打勾加以確認（本院卷二，第85頁背面）；再參諸系爭工程承攬確認書，被告於同一頁上手寫載明：「工程總價款200 萬元」、「特約事項：業主另有2 件附件，依約行事」（本院卷一，第10頁參照），及被告自承系爭工程承攬確認書特約事項所指附件2 件即為系爭手寫附件（本院卷一，第127 頁參照）、系爭手寫附件第1 頁倒數第3 行載明「無追加費用」（本院卷一，第11頁、第215頁參照）等情，堪信系爭手寫附件所載之施作項目、內容、材質、規格，均為系爭契約之內容，且其施作費用屬於
200 萬元之工程款總價之一部分，兩造就系爭契約之施作內容、價格顯已達成合意，均應受拘束。被告辯稱系爭手寫附件之施工內容須另行估價，伊已向原告表明如須施作系爭手寫附件所示之工程時會另行向原告報價，系爭手寫附件所載「無追加費用」並非表明被告不能再向原告算錢，而係表明被告施作時無再行追加之風險云云（本院卷二，第85頁背面），顯與系爭工程承攬確認書、系爭手寫附件明示之內容有悖，非可採信。應堪認兩造締約之真意，係約定原告給付被告200 萬元工程款總價，被告依系爭估價單、工程承攬確認書、手寫附件之內容施作，於上開文件所記載之項目及範圍內，原告除給付工程款價200 萬元外，無庸再支付任何追加工程費用。又系爭手寫附件第1頁第1 、2 行載明：「牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件做工（比照張小姐）」（本院卷一，第11頁），而此「張小姐」即訴外人張淑貞，為兩造所不爭執，堪認兩造合意上開施工項目中之施工比照張淑貞宅。惟上開項目以外之施工，因原告之房屋與張淑貞之大小、位置、需求不盡相同，兩造復未明文約定均須比照張淑貞宅，即未可遽以張淑貞之裝潢施工內容為判斷被告施工有無瑕疵或違約情事之標準，先予敘明。另系爭契約之施作項目及單價係兩造所約定者，如被告之施作經鑑定為「價格稍高」、「稍貴」，惟並無瑕疵或品質、設計不良等須經修補之情形，則基於契約自由之原則，原告亦不得請求被告給付修補費用，併予說明。
⒊按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或
有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條定有明文。原告主張被告承攬施工系爭工程有瑕疵及違約情事，業經定相當期限催告之，惟被告則未依催告改善或依約履行等語，被告固不否認原告有催告改善之事實，惟否認有何施作瑕疵或違約情節。經查：
①原告主張玄關右側木質鞋櫃有未比照張淑貞宅施工之瑕
疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，即屬無據。
又依本院囑請裝修公會鑑定結果，經該公會作成97096號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認玄關右側木質鞋櫃之施作品質，與原合約金額2 萬7,000 元尚屬相符（本院卷一，第254 頁），自亦難認原告須支出修補費用。
②原告主張玄關壁面造型藝術木質框、餐廳壁面木質藝術
框有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分：該項目為應比照張淑貞宅施工之「牆面造型」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為5 萬1,050 元（本院卷一，第254 頁）。
③原告主張玄關天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分
：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為1 萬零40元（本院卷一，第25
4 頁、第255 頁）。④原告主張客廳視聽組合櫃有承重力不足、表面不平之瑕
疵部分：依系爭鑑定報告，修補至原約定品質，費用為
3 萬9,250 元（本院卷一，第255 頁）。⑤原告主張客廳歐式木質飾品玻璃展示櫃有未比照張淑貞
宅施工之瑕疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，非可採信。
⑥原告主張客廳天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分
：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為5 萬元（本院卷一，第256 頁、第257 頁）。
⑦原告主張客廳原有鋁窗下半部修飾美化有未達約定品質
之瑕疵部分：依系爭鑑定報告，修補至原約定品質，費用為8,000 元（本院卷一，第257 頁）。
⑧原告主張餐廳天花板有未預留維修孔，且有不符合一般
裝修品質及未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為1 萬元（本院卷一，第257 頁）。⑨原告主張走道天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分
：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。惟系爭鑑定報告表示該項目之設計、線板及木板之材質與施作品質與張淑貞宅作法接近，無需修正，批土油漆後可與張淑貞宅非常接近等語（本院卷一，第258 頁），且走道天花板之外觀與張淑貞宅之施工結果或有落差之原因，係因油漆工程尚未施作所致，業經裝修公會97324號補充鑑定報告（下稱系爭補充鑑定報告）認定「因未完工，油漆部分完全沒有開始，完整性會打折扣」等語可參（本院卷二，第48頁），且被告因未開始油漆工程，致未領取第4 期以後之工程款，故未可遽認該部分施作有瑕疵或違約，致原告額外支出修補費用。
⑩原告主張主臥室天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部
分：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為3 萬元（本院卷一，第258頁）。
⑪原告主張主臥室衣櫃有高度不當及未比照張淑貞宅施工
之瑕疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，委無足取。
⑫原告主張主臥室窗邊木櫃有未比照張淑貞宅施工之瑕疵
部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，且張淑貞宅並無此施工項目，自無從比照張淑貞宅施工，且依系爭鑑定報告，該項目之材質及施作品質，與原約定價格相較尚屬合理（本院卷一，第258 頁），從而原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付云云，即無理由。
⑬原告主張主臥室浴室入口門板有未比照張淑貞宅施工之
瑕疵部分：依系爭鑑定報告，該項目價格合理，且與張淑貞宅施工之材質、品質相同（本院卷一，第259 頁），原告就該項目自無修補費用之支出。
⑭原告主張主臥室內浴室淋浴間及洗手台置物櫃有未依通
常裝潢原則之中等品質施工之瑕疵部分：依系爭鑑定報告，修補至中等品質，費用為3,500 元（本院卷一，第
259 頁）。⑮原告主張小孩房衣櫃有高度不足、設計不良、未比照張
淑貞宅施工之瑕疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，故原告請求修補至與張淑貞宅施工品質相同之費用部分，即屬無據。惟依系爭鑑定報告，該項目確有高度不足、設計不良情形，從而更改高度設計之修補費用5,000 元部分（本院卷一，第260 頁），即可認定。
⑯原告主張小孩房天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部
分：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為3 萬5,000 元（本院卷一，第260 頁）。
⑰原告主張書房天花板有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分
：該項目為應比照張淑貞宅施工之「線板」項目。依系爭鑑定報告，修補費用為1 萬4,000 元（本院卷一，第
260 頁）。⑱原告主張書房木作書桌及書櫃有高度不正常、施工未達
約定品質、未比照張淑貞宅施工之瑕疵部分：惟該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，原非應比照張淑貞宅施工之項目，且依系爭鑑定報告，其高度為正常，材質及施作品質與原約定價格相較亦屬合理，復與張淑貞宅非常類似，無修補問題（本院卷一，第261 頁），從而原告主張就該項目須支出修補費用並請求被告給付，即屬無據。
⑲原告主張廚房天花板非以防火矽酸板施作之瑕疵部分：
依系爭補充鑑定報告，從外形即可判斷為防火矽酸蓋板，應屬日本B 級板（本院卷二，第52頁），由是，該項目自無修補之必要及費用支出。
⑳原告主張廚房櫥櫃品質未依約定施作鋼琴烤漆部分：系
爭手寫附件第1 頁載明「廚房櫃、壁櫃鋼烤（即鋼琴烤漆）」（本院卷第11頁），故被告就廚房櫥櫃自應施作鋼琴烤漆。經查，系爭鑑定報告表示可以現場施作鋼琴烤漆（本院卷一，第261 頁），而系爭補充鑑定報告則鑑定施作鋼琴烤漆之合理價格為8,700 元，惟亦表明鋼琴烤漆處理屬油漆工程等語（本院卷二，第48頁）。本件被告既於施作油漆工程前即已撤場，原告亦未給付油漆工程之相關費用，尚難認原告得向被告請求其施作鋼琴烤漆之修補費用。
㉑原告主張全室房門更換有未比照張淑貞宅施工之瑕疵部
分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，即乏依據。
㉒原告主張全室房門框升高至215 公分之項目，有未比照
張淑貞宅施工之瑕疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，即非有理。
㉓原告主張浴室及廚房出入門檻有未比照張淑貞宅施工之
瑕疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，洵無理由。
㉔原告主張主臥室及兒童房共三式活動掀床，有尺寸與通
常尺寸不同、掀床底部厚度不足之瑕疵部分：依系爭鑑定報告、補充鑑定報告，活動掀床尺寸較正常尺寸放大一些，有時是為了包了床包及被子後不會突出床座的緣故，且掀床雖非正常尺寸，但並非不能用正常尺寸之床墊、坊間亦常看到此（掀床尺寸較大）之造型；至掀床底部木板厚度，依一般木工施作原則係使用4 分夾，與被告施工情形相同（本院卷一，第263 頁；本院卷二，第50頁），準此，尚難認此部分施作有瑕疵或未達中等品質之情。原告請求該部分之修補費用，即非可採。
㉕原告主張泥作工程未依約定施工部分：
系爭估價單第三項泥作工程部分，約定施作內容包括：小孩房1B磚牆砌牆及粉光修飾、廚房1B磚牆砌牆及部分粉光修飾、廚房牆面部分磁磚施作及補修、書房1B磚牆砌牆及部分修補粉光、地面部分拋光地磚修補施作、主臥浴缸依現場延伸及防水施作、浴缸內牆採鵝卵石米白色系修飾施作（本院卷一，第8 頁），惟經裝修公會至現場鑑定結果，認上開牆面均非砌磚而係矽酸蓋板，且地面部分拋光地磚未能看出是否有修補施作、浴缸並非鵝卵石砌形式，該部分修補費用為10萬9,300 元（本院卷一，第263 頁），從而原告該部分之主張為可採信。
㉖原告主張全室牆面木質踢腳板有品質不良、未比照張淑
貞宅施工之瑕疵部分：依系爭估價單，被告應施作之內容為「全室牆面木質踢腳板」（本院卷一，第8 頁），與張淑貞宅為部分木質、部分石材有所不同（本院卷一，第264 頁），故自非可逕行比照張淑貞宅施工內容；況依系爭鑑定報告，由踢腳板之數量及材質來看，其報價合理、品質合理（本院卷一，第264 頁），原告自不得請求被告給付該部分修補費用。
㉗原告主張冷氣管線木作修繕有未比照張淑貞宅施工之瑕
疵部分：該項工程非屬牆面造型、線板、烤漆、全室牆面噴漆、五金配件之列，自非應比照張淑貞宅施工之項目，原告主張欲修補至與張淑貞宅相同之品質，須支出修補費用並請求被告給付，即屬無據。
㉘原告主張臥室地板施作有瑕疵部分：依系爭鑑定報告，
該項目係依一般標準工法施作，外觀看來品質亦與與張淑貞宅施工之品質相同（本院卷一，第264 頁），原告就該項目自無修補費用之支出。
㉙原告主張水電工程之電路配置可能有瑕疵，惟鑑定人表
示該部分非屬公會之鑑定容許範圍及價格，須請專業水電師傅為之，其檢查之難易度及需破壞之範圍亦須視原本配電結構而定，故其無法就安全標準作檢查，亦無從評論其配電安全狀況等語（本院卷一，第265 頁；卷二，第52頁），原告復無法就系爭工程電路配置確有瑕疵之情舉證以實其說，自難認原告該部分之主張為可採。㉚未施作項目之修補費用：約定應施作而尚未施作之項目包括：
⑴崁燈及BB燈壁燈、陽台鋁架、床頭櫃2 個、掛畫架，
均為系爭手寫附件載明之應施作項目（本院卷一，第11頁、第12頁），惟均未施作，依系爭鑑定報告、補充鑑定報告，該部分修補（補行施作）費用為3 萬2,
150 元（本院卷一，第265 頁；卷二，第51頁）。⑵原告主張書桌、木櫃、衣櫃、門片之尺寸都要合於魯
班尺上的紅字（吉利）尺寸（即系爭手寫附件第2 頁，本院卷第12頁參照），惟實際施作結果並未完全符合魯班尺上的紅字（吉利）尺寸，而有瑕疵情事。然查，未符合紅字（吉利）尺寸係為因應做滿房間尺寸之需求（本院卷一，第265 頁），原告復未能舉證證明修補之方法及費用，該部分主張尚難遽採。
⒋綜上所述，原告依民法第497 條規定，得請求被告給付之
修補費用為39萬7,290 元（含玄關壁面造型藝術木質框、餐廳壁面木質藝術框5 萬1,050 元、玄關天花板1 萬零40元、客廳視聽組合櫃3 萬9,250 元、客廳天花板5 萬元、客廳原有鋁窗下半部修飾美化8,000 元、餐廳天花板1 萬元、主臥室天花板3 萬元、主臥室內浴室淋浴間及洗手台置物櫃3,500 元、小孩房衣櫃高度修補5,000 元、小孩房天花板3 萬5,000 元、書房天花板1 萬4,000 元、泥作工程10萬9,300 元、崁燈及BB燈壁燈、陽台鋁架、床頭櫃2個、掛畫架共計3 萬2,150 元）。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。從而，原告依民法第497 條規定，請求被告給付39萬7,290 元，及自準備㈠狀繕本送達被告翌日即96年11月13日（因起訴狀未合法送達被告，故以被告最早收受本件書狀之翌日為利息起算日，本院卷一，第98頁參照）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
⒌本訴原告勝訴部分，本院命被告給付之金額未逾50萬元，
依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，准其供擔保後免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應予駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告不得請求反訴被告給付系爭契約第4 、5 期工程款及追加工程款：
⒈依系爭工程承攬契約書，系爭工程款之付款時程及付款比
率為：⑴簽訂系爭工程承攬契約書時，甲方（即反訴被告）既付工程總價款10% 為預備材料金；⑵乙方（即反訴原告）進行施工時，甲方應付工程總價款30% ；⑶乙方進行半數時，甲方應付工程總價款30% ；⑷油漆施工時，甲方應付工程總價款20% ；⑸工程完工時，付清尾款以現金一次支付之（10%） 。（本院卷一，第10頁參照）被告自承未施作油漆工程，則系爭工程承攬契約書所定反訴被告應支付第4 期款以後之條件即未成就，反訴原告尚不得請求反訴被告給付之；反訴原告復自承兩造已依反訴被告之通知終止系爭契約、反訴原告亦撤出工地，從而反訴原告猶依系爭工程承攬契約書之約定，請求反訴被告給付第4 款，即屬無據。
⒉反訴原告請求給付追加工程款12萬8,400 元部分：反訴原
告主張反訴被告於施工時自行增加大門入口鞋櫃、玄關木質歐式羅馬立柱造型、客廳兩側木質置物高櫃、書房鋁窗部分木作填平、兒房壁面腰帶木製施作、兒房鋁窗部分木作填平、主臥窗檯木質邊櫃、主臥木質音響置物櫃、廚房天花板歐式藝術線板、客廳天花板音箱木製施作及配置、主臥音箱配置及木造施作、音箱線材料、音箱泡綿墊材料等工程，價格為12萬8,400 元等語（本院卷一，第128 頁、第228 頁），被告則否認有指示或變更追加工程之情形，或兩造有追加工程並給付工程款之合意。經查：
⑴依上述本訴理由第㈠項（即本判決第陸、一、㈠），系
爭手寫附件之內容業已包含於200 萬元工程款之施作範圍內，不得再請求追加工程款。反訴原告雖主張其係依反訴被告之指示追加施作大門入口鞋櫃、客廳兩側木質置物高櫃、書房鋁窗部分木作填平、兒房鋁窗部分木作填平、主臥窗檯木質邊櫃、主臥木質音響置物櫃等，惟查：
①系爭估價單木造工程第1 項載明「玄關木質鞋櫃門面
採造型設計」（本院卷一，第7 頁），即堪認兩造原約定施作內容即已包含鞋櫃；②系爭估價單木造工程第7 項載明「（客廳）歐式木質
飾品玻璃展示櫃」（本院卷一，第7 頁），亦足認兩造原約定施作內容已包含客廳兩側木質置物高櫃；③系爭估價單木造工程第8 項載明「鋁窗下半部60cm高
度修飾美化」（本院卷一，第7 頁），則反訴原告所主張之書房、兒童房鋁窗部分木作填平部分，亦在兩造原約定施作範圍內；④系爭估價單木造工程第15、16項載明「主臥衣櫃採木
質整體美化」、「主臥腰高木質櫃與衣櫃整體規劃」（本院卷一，第7 頁），即堪信主臥之木質櫃子，其位置、大小係授權由反訴原告整體設計規劃者，已包涵在原約定之施工範圍內。參以反訴原告於施作前並未提出設計圖，而係於施作現場當場畫草圖（反訴原告自承，本院卷一，第126 頁參照；並有證人洪國涼、張金恩之證詞可佐，本院卷一，第147 頁、第150頁），足認主臥室木質櫃子之設計悉由反訴原告審酌房間之大小、位置、反訴被告之需求、兩造之審美觀及喜好而全權設計所得者，反訴原告當不得嗣後另行請求反訴被告給付木質櫃子之追加費用。
⑵反訴原告於施作前並未提出設計圖，而係於施作現場當
場畫草圖之情，業如前述，則就櫥櫃、牆面、整體裝貨內容之藝術性及美感，自係反訴原告展現設計功力、參酌反訴被告之喜好及品味、考量承攬成本，自行發揮設計者。故其主張之追加工程中，玄關木質歐式羅馬立柱造型、兒房壁面腰帶木製施作、廚房天花板歐式藝術線板，原即整體裝潢設計及品質表現之重點所在，本件施工前既無設計圖可資與施工後之成品相互比對參照，則反訴原告指摘上開部分係反訴被告指示追加施作致其增加工程費用云云，即無足取。
⑶另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。反訴被告雖不爭執反訴原告有施作客廳天花板音箱木製施作及配置、主臥音箱配置及木造施作、音箱線材料、音箱泡綿墊材料等工程，惟辯稱兩造並未達成反訴被告應給付該部分費用及其費用數額之合意。經查，系爭工程承攬確認書第6 條約定：「本工程得隨時經雙方同意增減之，其增減工程得經雙方議價金額，或意思表示後施工之，其（追加）工程價款併入第3 次取款同時給付之」（本院卷一，第10頁），堪認如有追加工程，其項目及款項均須經兩造事先達成意思表示合致，始得施作。惟反訴原告就客廳天花板音箱木製施作及配置、主臥音箱配置及木造施作、音箱線材料、音箱泡綿墊材料等工程，既未能證明係先行提出報價並經反訴被告認可後始行施作者，反訴被告復否認該部分金額之真正，自難認兩造就該部分之工程內容及金額已有合意。從而，反訴原告請求反訴被告給付該部分工程款，亦乏依據。
⑷綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付追加工程款12萬8,400元，為無理由，不應准許。
㈡反訴原告不得請求反訴被告給付購買及裝設冷氣費用：
經查，系爭手寫附件第1 頁業已載明施作項目包括「全室冷氣配，0.8 噸5 台、1.5 噸1 台（客廳），共6 台」，並經反訴原告在後打勾確認（本院卷一，第11頁），依上述本訴理由第㈠項（即本判決第陸、一、㈠），系爭手寫附件之內容即包涵於200 萬元工程款之施作項目及範圍內，從而，反訴原告自不得請求購買及裝設冷氣費用16萬9,500 元。㈢綜上所述，本件反訴為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因反訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證、攻擊防禦方法及所提出之訴訟資料，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
捌、本訴訴訟費用為2 萬零8 元，依職權命由被告負擔其中五分之一即4,002 元，其餘五分之四即1 萬6,006 元由原告負擔。（元以下四捨五入）反訴訴訟費用為7,600元，依職權命由反訴原告負擔。
玖、據上論結，本件本訴為一部有理由，一部無理由；反訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1 項、第
389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
民事第二庭 法 官 王怡雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
書記官 桂大永