臺灣士林地方法院民事裁定 96年度抗字第150號抗 告 人 甲○○
乙○○上列抗告人因與相對人台北市內湖區農會間拍賣抵押物事件，對於中華民國96年5 月10日本院96年度拍字第52號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873 條定有明文。而上開規定，為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀諸民法物權編施行法第17條、民法第88
1 條之17等規定自明。次按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁。形式上如有債務人名義之借據，用以證明抵押債權存在，法院即應許可拍賣抵押物。至對於此項法律關係有爭執之人，自得另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執（最高法院民國81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議參照）。
二、相對人主張：抗告人甲○○於79年6 月20日，以其所有如附表一、二所示之不動產，為擔保其本人及第三人王義全對相對人所負一切債務之清償責任，分別設定新臺幣（下同）㈠
792 萬元、㈡552 萬元之最高限額抵押權，存續期間均自79年6 月20日起至109 年6 月19日止，債務清償日期依照各個債務契約所定清償日期，並於79年6 月23日登記在案。嗣於85年11月21日，上開抵押權之債務人均變更為甲○○1 人，權利價值則分別變更為㈠1,080 萬元、㈡820 萬元，亦皆於85年11月25日完成變更登記。其後，甲○○於95年6 月28日將上開不動產所有權之應有部分，部分移轉登記予抗告人乙○○。嗣抗告人甲○○於90年4 月28日向相對人借款1,400萬元，約定借款期間至93年4 月28日止，利息暨違約金計算方式均載明於借據內，惟抗告人甲○○未依約清償，借款視為全部到期，相對人遂聲請拍賣抵押物裁定（本院91年度拍字第2826號），並聲請強制執行（本院94年度執更字第2 號），抗告人為免遭拍賣，於95年5 月間申請協商和解，並繳清欠息，相對人乃撤回執行之聲請。詎抗告人逾期多月仍未辦理換單，亦未清償債務。相對人為此聲請拍賣抵押物以資受償，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、借據、土地及建物登記謄本等件為證，原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，尚無不合。
三、抗告意旨略以：㈠抗告人否認與相對人間有1,400 萬元借貸關係存在，相對人所提出之借據，並非抗告人甲○○本人之簽章。抗告人於原審已陳述意見否認相對人主張之債權，依最高法院71年度臺抗字第706 號判例意旨，法院應駁回相對人拍賣抵押物之聲請。㈡又相對人前曾聲請本院以91年度拍字第2826號裁定准予拍賣抵押物，本件係重複聲請，應無實益。㈢另依農業金融法第33條準用銀行法第12條之1 第3 項規定，相對人應先向借款債務人求償，非得先就抗告人行使抵押權。且本院另以函文詢問相對人內湖區農會是否追加抗告人乙○○為本件拍賣抵押物之相對人，立場顯有偏頗而違反公正性原則，應不得追加乙○○部分拍賣。㈣又前開拍賣事件執行中兩造已達成和解，由抗告人甲○○向他人借貸以償還系爭借款，並繳清利息及違約金共計161 萬7,465 元，復經相對人發給塗銷抵押權同意書、清償證明文件，並撤回該案執行程序，則兩造間拍賣抵押物事件已因和解而終結程序，系爭借款本金部分，則已轉為債權債務履行關係，本件即不應再准許拍賣。㈤另相對人曾具狀向臺灣臺北地方法院撤回該院93年度拍字第1119號裁定暨撤回該執行程序，惟相對人卻故不啟封，致抗告人甲○○無法提供不動產擔保取得銀行授信融資貸款，以清償系爭債務，相對人實有違反行使權利之誠信原則等語。
四、惟：㈠關於抗告人否認債權存在部分：
⒈按抗告人所舉最高法院71年度臺抗字第706 號判例關於最高
限額抵押權所為闡述係以：「最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」是依該判例意旨之反面解釋，如從抵押權人提出之文件為形式上審查能明瞭有債權存在時，法院即應許可拍賣抵押物裁定之聲請。是首揭最高法院81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議亦認於該院71年臺抗字第306 號判例未變更前，應採上開許可拍賣抵押物聲請之見解。抗告人援引上開最高法院決議過程之少數說見解，及採同一見解之研究報告參考資料，尚非的論，亦無從拘束本院。
⒉至抗告人所附學者見解，認法院於拍賣抵押物聲請事件債務
人陳述意見時，債務人如否認、爭執抵押權人所主張之債權額及清償期時，法院即應裁定駁回聲請云云，並引用最高法院71年臺抗字第306 號判例。參酌上開最高法院決議內容，上開學者見解就最高法院71年臺抗字第306 號判例之解釋恐有非當。
⒊又非訟事件法第73條第1 項規定：「法定抵押權人或未經登
記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」其所規範者，係「法定抵押權人或未經登記之擔保物權」，其立法理由並謂：「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第一順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），均係未經登記之擔保物權，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程式時，不應與已登記之抵押權完全相同，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程式之進行，爰增設本條第1 項，規定如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」等語，已明白揭示係就「未經登記之擔保物權」所設，其考量則為「所擔保債權之發生或其範圍常不明確」「不應與已登記之抵押權完全相同」，是已辦理登記之最高限額抵押權未為相類之規定，乃立法者有意之省略，自應採反面解釋，認最高限額抵押權人聲請拍賣抵押物事件通知債務人陳述意見時，縱債務人就所擔保債權之發生或其範圍有爭執，並無非訟事件法第73條第1 項規定之適用或類推適用，抗告人所附學者見解認最高限額抵押權亦應依非訟事件法第73條第1 項規定處理，自非可採。
㈡次按執行名義無確定判決同一之效力者，執行名義成立前、
後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程式終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1 、2 項規定自明。本件相對人前曾聲請本院以91年度拍字第2826號裁定准予拍賣抵押物，惟嗣兩造已於95年5 月間協商和解，抗告人並已繳清欠息，是上開本院91年度拍字第2826號裁定後兩造所達成之協商和解，抗告人得執為妨礙債權人請求之事由而於執行程序提起債務人異議之訴，阻卻相對人依原裁定聲請強制執行。因之相對人以該裁定後，抗告人未依協商和解約定之債務期限履行等有別於原裁定之基礎事實，行使抵押權並再行聲請本件拍賣抵押物裁定，自有實益。抗告人所引最高法院80年臺抗字第66號判例，其案例事實係因抵押權人以原裁定擔保金額誤植而就相同之債務逾期清償事實重複聲請，並非於拍賣抵押物裁定另有妨礙債權人請求之事由發生。是抵押權人就原裁定後新發生之抵押權行使事由聲請拍賣抵押物，應非上開判例所指重複聲請。
㈢又按銀行法第12條之1 第3 項規定：「未來求償時，應先就
借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程式者，不在此限。」是本件取得執行名義之聲請拍賣抵押物裁定程序，依上開銀行法第12條之1 第3 項但書規定，自不以相對人先向借款人求償為必要。抗告人以農業金融法第33條準用銀行法第12條之1 規定云云為辯，自屬無據。又相對人原已就抵押物之全部權利聲請拍賣，然僅於聲請狀列載共有人之一即抗告人甲○○為相對人，其真意究係就全部抵押物聲請拍賣而漏列共有人乙○○，抑或僅就抗告人甲○○應有部分聲請拍賣，即有確認必要。原審於非訟事件程序以通知方式詢明，自甚允恰。又相對人就抗告人乙○○部分聲請許可拍賣抵押物，既與法定要件相符，法院自應為許可之裁定，抗告人漫指原審「違反法院公正性」「偏頗之嫌」「成為相對人台北市內湖區農會之地下律師」云云，顯屬無據，亦非得執為廢棄原裁定之法定事由。
㈣再相對人前以拍賣抵押物裁定聲請強制執行之事件，固以兩
造和解而終結，然抗告人依該次和解內容對相對人所負履行義務，依形式上判斷，仍為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，相對人以抗告人未履行和解內容約定，逾期多月仍未辦理換單，亦未清償債務為由聲請拍賣抵押物，自為法之所許。抗告人以上開執行程序已終結「轉換為債權債務履行法律關係問題」云云，指摘原審裁定許可為不當，顯屬無據。
㈤至抗告人指摘相對人於他案強制執行事件為撤回等情，核與
本件相對人聲請拍賣抵押物事件應否許可之法定要件無涉；抗告人所指相對人違反民法第148 條第2 項誠實信用原則規定云云，則屬實體爭執，非本件非訟程序所得審酌。
五、綜上，原審裁定許可相對人拍賣抵押物之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 俞慧君
法 官 陳玉曆法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為非訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書記官 陳淑女