臺灣士林地方法院民事裁定 96年度抗字第251號抗 告 人 乙○○兼法定代理人 甲○○○○○○
丙○○上列抗告人因與相對人台北市內湖區農會間拍賣抵押物事件，對於中華民國96年10月8 日本院96年度拍字第943 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人連帶負擔。
理 由
一、按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。民法第873 條定有明文。而上開規定，為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，此觀諸民法物權編施行法第17條、民法第88
1 條之17等規定自明。次按最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，固不得因抵押權之登記而逕行准許拍賣抵押物，惟抵押權人提出證據證明有抵押債權存在時，縱然債務人或抵押人否認各該證據為真正，對抵押債權之是否存在有所爭執，法院仍須就證據為形式上之審查，而為准駁。形式上如有債務人名義之借據，用以證明抵押債權存在，法院即應許可拍賣抵押物。至對於此項法律關係有爭執之人，自得另行提起訴訟以資救濟，不得僅以抗告程序聲明其爭執（最高法院民國81年11月21日81年度第19次民事庭會議決議參照）。
二、相對人主張：抗告人王義輝於79年3 月15日，以其所有土地（王義輝持分9600分之216 、王義慶及丙○○、王義全、乙○○各持分9600分之76）、建物所有權全部（王義輝所有）等如附表所示之不動產，為擔保其與債務人王義慶、抗告人丙○○對相對人現在及將來所負一切債務之清償責任，設定新台幣（下同）1,200 萬元之最高限額抵押權，存續期間自79年3 月15日起至109 年3 月14日止，債務清償日期依照各個債務契約所定，並經於79年3 月22日辦畢登記在案。嗣另於80年11月5 日、86年3 月27日，經雙方約定將上開不動產擔保物土地持分，變更為王義輝、乙○○、丙○○而如附表所載，復於87年12月29日再變更債務人為王義輝、王繼寬，並立有他項權利移轉變更契約書，且辦理變更登記完竣。嗣抗告人乙○○於90年4 月28日以抗告人王義輝為連帶保證人向相對人借款1,400 萬元，約定於93年4 月28日清償，利息按年息7.5 ％計算，遲延履行時，除按上開利率計算外，其逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過六個月者，按上開利率20％計算之違約金。詎上開借款已屆清償期，抗告人尚欠本金1,400 萬元及自95年5 月13日起之利息、違約金未為清償。相對人遂聲請拍賣抵押物以資受償，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、借據、土地及建物登記謄本等件為證，原法院據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，尚無不合。
三、抗告意旨雖略以：㈠系爭不動產雖於79年3 月22日被相對人設定最高限額1,200 萬元之抵押權，但當時相對人係以其姪子王繼寬名義出借400 萬元，而該借款早於88年3 月20日清償完畢，否認兩造間仍有借貸關係存在。㈡依農業金融法第33條準用銀行法第12條之1 第3 項規定，相對人應先向借款債務人求償，其求償不足部分始得就連帶保證人平均求償之，相對人未向借款人求償，即直接向連帶保證人求償顯然違法。㈢又抗告人與相對人簽訂之定型化契約係相對人運用經濟上之強勢地位，預先擬定其約定事項之條款及借據上連帶保證人，使抗告人權利受到不合理之侵害，已違反誠信原則，故求為廢棄原裁定等語。核其內容，抗告人主張有關其兩造間之借款是否已清償完畢及兩造間簽訂之借款契約是否為相對人運用經濟上之強勢地位，使抗告人權利受到不合理之侵害，而有違誠信原則云云，無論其主張是否屬實，均為兩造間實體上法律關係之爭執，非本件非訟程序所得審究，應由抗告人另行提起訴訟，以資解決，而據相對人所提出之上開文書證據，客觀上既已足認相對人對抗告人確有為抵押權效力所及之債權存在，且已屆清償期，形式上觀察非不能明瞭，揆之首揭規定，即應准許其聲請拍賣抵押物取償。另按銀行法第12條之1 第3 項規定：「未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程式者，不在此限。」是本件取得執行名義之聲請拍賣抵押物裁定程序，依上開銀行法第12條之1 第3 項但書規定，自不以相對人先向借款人求償為必要。抗告人以農業金融法第33條準用銀行法第12條之1 規定云云為辯，亦屬無據。又相對人原已就抵押物之全部權利聲請拍賣，然僅於聲請狀列載共有人之一即抗告人乙○○、王義輝為相對人，其真意究係就全部抵押物聲請拍賣而漏列共有人丙○○，抑或僅就抗告人乙○○、王義輝應有部分聲請拍賣，即有確認必要。原審於非訟事件程序以通知方式詢明，自甚允洽。又相對人就抗告人丙○○部分聲請許可拍賣抵押物，既與法定要件相符，法院自應為許可之裁定，抗告人漫指原審「違反法院公正性」、「偏頗之嫌」、「成為相對人台北市內湖區農會之地下律師」云云，顯屬無據，亦非得執為廢棄原裁定之法定事由。
四、綜上，原審裁定許可相對人拍賣抵押物之聲請，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 馬傲霜法 官 陳靜芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元 ），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 阮弘毅