臺灣士林地方法院民事判決 96年度智字第8號原 告 乙○○○(Micr
052代 表 人 甲00000 00
000訴訟代理人 藍孟貞律師
陳瓊英律師複 代理人 丁○○被 告 丙○○訴訟代理人 邵良正律師複 代理人 吳磺慶律師上列當事人間損害賠償事件，經原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國九十六年十二月廿日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零陸萬元，及自民國九十五年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將本院九十四年度訴字第九二五號違反著作權法刑事案件最後事實審判決書主文及事實欄，暨本件民事訴訟最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分十之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰叁拾伍萬元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。原告係依據美國華盛頓州法所設立之外國公司，設有代表人，其營業所設址於美國華盛頓州，為國際知名之公司，具備一定之獨立財產，雖未經我國認許，惟仍不失為非法人團體，自有當事人能力。
二、本件原告公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告有侵害其著作權及商標權，應負擔損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之管轄及準據法。查：
㈠管轄權之判斷：被告為中華民國人民且原告主張之侵權行為
地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，前經原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院為有管轄權。
㈡準據法之適用：按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地
法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，係適用「侵權行為地法」及「法庭地法」。查原告主張被告之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。又依我國著作權法第4 條第2 款規定：外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。而依世界貿易組織（WTO ）「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS） 之約定，原告之著作均屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護。而原告之系爭商標既在我國註冊，即受我國法之保護，而應適用我國商標法。
乙、實體部分
一、原告主張：
㈠、被告丙○○經營位於台北市○○區○○○路○ 段○○號之「華南行電視遊樂器專賣店」，自民國94年1 月間起至95年2 月15日止，明知原告就XBOX系統之遊戲軟體光碟享有「Devel-opment Kit」之電腦程式著作權，且如附圖所示之商標圖樣、文字，業經原告乙○○○公司依法向我國經濟部中央標準局（已於民國88年1 月26日改制經濟部智慧財產局）申請註冊登記，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟、連接電視及電腦之視訊遊戲機等及其他應屬同類之一切商品，且為相關大眾所共知之商標文字、圖樣，復仍在專用期限內，任何人未經原告之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標之商品，或將此商品陳列及販賣；詎被告卻為圖營利，非法散布、販售侵害原告XBOX著作權及商標權之盜版遊戲光碟片與不特定客戶牟利。至被告抗辯有混同即權利耗盡原則之適用，非屬可採。
㈡、關於被告侵害原告著作權部分：原告公司開發XBOX視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就其內部之「Dev-elopment Kit」，擁有著作權，原告自行發行之遊戲軟體如附表2 所示之「Blinx 2 Masters of Time & Space 」（銀河酷炫貓2） 等10種遊戲軟體計31片光碟（如附表4） ，原告為其著作權人，享有其全部之著作權。至於非原告所發行之遊戲軟體如附表3 所示之「Advent Rising 」（救世主降臨）等73種遊戲軟體計110 片光碟，雖非原告所發行，但均為XBOX軟體，必然包含原告擁有著作權之「Development K-it」程式碼，故原告仍擁有著作權。被告為圖營利，非法散布XBOX遊戲軟體之行為，除侵害原告「Development Kit 」程式碼之著作權外，對於原告自行發行之如附表2 所示之10種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
㈢、關於被告等侵害原告商標權情形：原告已就「XBOX」等圖文於我國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，被告2次為警所查扣計199 片盜版XBOX遊戲光碟片，其部分之光碟片上已明顯標示有原告XBOX之商標，且將之逐一置入XBOX遊戲主機執行時，除無法讀取部分外，可讀者如附表3 編號39
7 至493 號所示，共97種有150 片，透過螢幕均會顯示出「XBOX」商標。至光碟片面上有標明「XBOX」商標者，則有附表3 編號432 、434 、435 、446 、453 、487 等5 種，共
9 片光碟，而於外包裝亦有侵害商標之情形，是以，被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之「XBOX」商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
㈣、原告請求損害賠償數額說明：
１、著作權部分：原告所受實際損害難以精確估計，依著作權法第88條第3 項規定請求就每一著作財產權定賠償金額，亦即每一著作權應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就原告自行發行之10種遊戲軟體部分，原告以每1 種軟體為單位，請求以新台幣 (下同)1百萬元酌定被告之賠償金，合計1 千萬元；至於「Develop-ment Kit」部分，因被告所販售之每一片XBOX遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告造成之損害實屬情節重大，且被告明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故就被告侵害「Development Kit 」電腦程式著作之行為，原告依情節最重大之5 百萬元請求酌定賠償金，以上合計被告應給付原告受侵害之損害賠償額共1500萬元。
２、商標權部分：被告未經原告授權使用原告之商標於150 片盜版光碟內（扣除無法讀取部分），而其遭查獲商品之零售單價依微軟網站所公布之建議售價約在美金19.99 元至49.99 元間不等，故其平均價格約為美金35元，折合新台幣約為1120元左右（以匯率1:32計價），而盜版軟體光碟片具快速流通之特性，以及被告意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，原告乃請求本院以侵害情節最重大之零售金額1500百倍訂定損害賠償金額。因此，就所查獲盜版光碟片侵害商標權部分，其應賠償額應為168 萬元（1,120 ×1500＝1,680,000）。又依商標法66條第3 項之規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。被告所銷售之盜版XBOX遊戲光碟，其執行時螢幕畫面均會出現「XBOX」、「MICROSOFT 」之字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告將系爭盜版之XBOX遊戲低價販售，更因此破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，不言可喻。故被告應另給付原告100 萬元作為商譽損失之賠償。以上兩項請求合計為268 萬元。
㈤、判決書登報之請求：依著作權法第89條、第99條之規定，原告為訴之聲明第2 項之請求。
㈥、道歉啟事之請求：原告依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，請求被告自費於經濟日報刊登如附件1 所示內容之道歉啟事。
㈦、並聲明：１、被告應給付原告1768萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之計算之利息。２、被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。３、被告負擔費用，將附件1 所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。４、第1 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：關於原告主張其發行軟體110 片光碟部分，「D-evelopment Kit」電腦軟體，僅係工具軟體，該工具軟體於遊戲軟體開發完成之後，即為遊戲軟體所混同，此即所謂之耗盡原則，原告不得再主張權利；又關於原告主張被告擅自發行原告自行發行如附表2 之10種遊戲軟體27片（實為31片）光碟，請求被告賠償1000萬元部分，亦與著作權法88條第
2 項之規定不符；至原告主張被告侵害其商標權部分，被告遭查獲之系爭侵害商標商品之零售單價並非1120元，且數量僅27片（實為31片），原告又謂其中僅部分侵害其商標權，而系爭遊戲軟體之市場占有率不高，原告未能舉證其商標權受害情形，而逕以單價1120元之15000 倍計算損害，並非有理；另原告請求商譽損失100 萬元部分，查「XBOX」遊戲軟體光碟市場占有率不高，且被告係以數十元或百餘元之價格販售，並非以正版價格1120元出售，購買者應知非正版光碟，難認對原告之商譽有何損害，況系爭遊戲軟體市場占有率既不高，且僅自被告處查獲27片（實為31片），原告商譽縱有受損，亦極有限，請求賠償100 萬元過高等語為辯；並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告前述侵害其著作權、商標權行為之事實，業經被告於本院刑事庭審理時認罪，並經本院刑事庭及台灣高等法院刑事庭判處罪刑在案，有本院94年度訴字第925 號及96年上訴字第2498號判決書及認罪筆錄，在卷可參，又有光碟扣於刑事案卷可佐，應堪認原告之主張為真實。
四、至被抗辯有權利耗盡之情事云云，非唯原告所否認，且查著作權係無體財產權，與動產不同，要無民法第813 條混同之適用。再「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」、「著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。」，分別為著作權法第59條之1 、第60條第1 項前段所明定。此為著作權法上所謂耗盡原則之規定，該原則係指著作財產權人其著作原件或重製物之所有權移轉之同時，即喪失該著作之散布權，移轉繼受取得該著作原件或重製物之所有權人，基於物權，得自由管理、使用、處分或收益該著作原件或重製物之謂，本件應無上開規定之適用，被告此部分抗辯，並不足取。
五、被告有上開侵害原告商標權及著作權之行為，茲就原告各項請求得否准許，分論如后：
㈠、關於侵害著作權之損害賠償請求部分：
１、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1項 及第3 項定有明文。又外國人之著作，於依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權之情形下，得依我國著作權法享有著作權，著作權法第4 條第2 款定有明文。我國與美國間定有「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」，美國人之著作得依上開條文規定，受我國著作權法之保護。被告既有侵害原告著作權之行為，業如上述，則原告依據上揭著作權法規定，請求被告賠償損害，即無不合。
２、被告以販售盜版光碟之方式，侵害原告之著作權，因拷貝軟體僅須數分鐘即可輕易完成，然該等非法重製之軟體在外流通，其購買者再以之拷貝於其他電腦之情事，勢將難以避免，且被告販賣之時間為1 年餘，所為販售數量、次數難以明確，堪認原告主張所受實際損害確已難以估計為實在。爰依上開著作權法之規定，並審酌被告販賣之期間、行為態樣、原告銷售原版光碟之售價及扣押所得盜版光碟之數量各節，認原告自行發行之10種軟體，每種以6 萬元計算損害為當，10種共計損害為60萬元。另非原告自行發行之73種遊戲軟體計110 片光碟，均為XBOX軟體，必然包含原告擁有著作權之「Development Kit 」程式碼，故原告仍擁有著作權，爰審酌上情，以每種2 萬元計算損害為當，合計損害為146 萬元，共計原告此部分得請求之損害賠償額為206 萬元（計算式：60＋146 ＝206） ，原告請求逾金額206 萬元部分，則屬無據。
㈡、關於侵害商標權損害賠償請求部分：
１、次按商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害賠償；商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價50
0 倍至1500倍之金額定賠償金額；前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第61條、第63條第1 項第3 款、第2 項有明文之規定。
２、再按商標法第66條第1 項第3 款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」。本件被告所販賣之仿冒遊戲光碟片，藉由「XBOX主機」執行時，電視螢幕上均會出現「XBOX」圖文商標，則依商標法第6 條之規定，被告之行為已侵害原告之商標權。查依附表3 編號397 至493 號所示，共97種有150 片光碟，透過螢幕均會顯示出「XBOX」商標。至光碟片面上有標明「XBOX」商標者，則有附表3 編號432 、434 、435 、
446 、453 、487 等5 種，共9 片光碟，而於外包裝亦有侵害商標之情形，本院審酌被告侵害原告商標權所查獲之種類片數，如按查獲遊戲光碟片零售單價200 元之500 倍定賠償金額，即高達15,000,000 元（計算式：200 元×500 ×150＝15,000,000），實非相當，當予酌減為200 萬元為適當，原告此部分請求之超逾前開數額者，則不應准許。
３、原告另主張按商標法第63條第3 項之規定，商標權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。原告主張因被告將仿冒之軟體低價販售，破壞原告定價策略，更因仿冒品低劣之品質造成無可彌補之商譽損失，故被告應另給付原告100 萬元為商譽損失之賠償云云。惟盜版遊戲光碟價格低廉、品質不佳為一般消費者所明知，原告之業務上信譽，並不會因一般消費者購買盜版之遊戲光碟而有受侵害致減損之虞，且原告就其商譽究竟有何減損，並未舉證以實其說，是其此部分之請求，應認無據。
㈢、關於請求刊登判決書於報紙部分：第按被害人得請求由侵害著作權人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌；又商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，著作權法第89條、商標法第64條定有明文。此乃屬被害人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身分、地位、被害程度等各種情事而為裁量。本件被告侵害原告著作權及商標權之行為，既經認定，則原告依上揭規定，請求被告應負擔費用，將本院九十四年度訴字第九二五號違反著作權法刑事案件刑事最後事實審判決書主文及事實欄，暨本案民事訴訟最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，刊登於經濟日報第1 版之下半頁1 日，核屬有據。
㈣、請求刊登道歉啟事於報紙部分：原告另請求依據民法第195條第1 項後段規定，請求被告刊登如附件1 所示之道歉啟事。然商標法第64條之規定，應係指商標權人之信譽遭到損害之一種賠償方式，本院既已准原告命被告登載如前述判決主文、事實部分之請求，應認原告之信譽損害已獲得填補，自無再命被告登載道歉啟事之必要。
六、從而，原告主張依據著作權法第88條第3 項第89條、第99條、商標法第63條第1 項第3 款、第64條及民法第195 條第1項規定，訴請被告給付，應認於請求被告給付406 萬元，及自95年3 月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨請求被告應負擔費用，將刑案最後事實審判決書主文及事實欄，暨本件民事訴訟最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，刊登於經濟日報第1 版下半頁1 日之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，則為無理由，應予駁回。
七、原告就金錢給付部分，陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至其餘假執行之聲請，則因其訴經駁回而失所附麗，是應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經悉予審酌後，認均於本件之判決結果不生影響，於茲不贅。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 24 日
書記官 陳鳳嬌