臺灣士林地方法院民事判決 96年度智簡上字第1號上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 納貝斯克可口股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 邵瓊慧律師
馬靜如律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年8 月31日本院內湖簡易庭95年度湖智簡字第4 號第一審判決提起上訴，本院於96年7 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟零伍拾貳元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國94年7 月間，於「彤春商行」等19家經銷商陳列該公司生產之商品「好運旺旺包」，經上訴人發現其商品包裝上所使用之商標「好運旺旺包」已明顯侵害上訴人所有之商標註冊第00000000號「旺旺」之商標權（下稱系爭商標），指定使用之商品亦屬同類，有使消費者混淆誤認兩商品係來自於同一來源，構成商標法第61條第2項所稱「未經商標權人同意而於同一或類似之商品，使用近似於商標權人註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權」，爰依商標法第63條第1 項第3 款所定之計算倍率，請求被上訴人依上訴人所查獲侵害商標權之商品零售價格新臺幣（下同）89元，乘以1500倍即133,500元賠償上訴人等語。經原審判決上訴人全部敗訴，駁回上訴人請求，上訴人因而提起上訴，另補稱：被上訴人基於行銷販售產品為目的使用「好運旺旺包」五字，即為商標法第6條所指之商標使用，且該組合包裝商品係以斗大鮮紅字體標示於包裝上清晰可見位置，足以產生商標識別性效果而令消費者誤認其為表彰商品來源之商標，並造成消費者誤認該商品與上訴人商品為同一來源，顯非合理使用，又原審於判決理由中以「好運旺旺包」字樣大小一致而認為消費者於購買時並不會誤認此等文字為商標，及將「好運旺旺」與「包」字割裂而認「好運旺旺」為吉祥用語，而認無侵權情事，惟參照高等行政法院91年度訴字第1098號判決意旨，認為縱使商標之一部分為吉祥用語，於比對商標是否近似時仍須一併考量，故而原審認定事實顯有違誤等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人133,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯稱：㈠上訴人曾以同一事實向臺灣士林地方法院檢察署提起商標侵權之刑事告訴，業經該署檢察官以94年度偵字第11608 號為不起訴處分，於再議後，再經臺灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第1690號駁回再議確定，上訴人所訴，在法律上顯無理由。㈡被上訴人為世界知名之餅乾業龍頭，在臺灣擁有本土著名之可口及歐斯麥系列餅乾，並引進美國領導品牌如奧利奧OREO、麗滋RITZ等各項暢銷產品，廣受消費者歡迎，被上訴人所經銷之前述產品，均屬知名品牌，分別有商標註冊在案，如聯合商標註冊第476881號「可口及圖LUCKY 」、商標註冊第748033號「奧利奧」、商標註冊第0000000 號「歐斯麥」等。㈢「好運旺旺」乃屬一慣用之吉祥詞語，與「旺旺」商標無關。「好運旺旺包」產品組合超值包，係為促銷被上訴人自己生產之產品，與上訴人使用系爭商標之產品包裝，無論是設計、外型、產品內容均截然不同，被上訴人使用「好運旺旺包」之名稱，並無以其作為商品標識之主觀意思，此見「好運旺旺包」之組合包裝正面採透明設計，消費者在購買時可清楚看見其中包含哪些產品，而該些產品上亦可清楚看出消費者熟知之「可口」、「奧利奧」、「歐斯麥」、「麗滋」等著名商標，消費者自然會以「可口」、「奧利奧」、「歐斯麥」、「麗滋」等著名商標作為區別產品之標識，而不會以「好運旺旺包」為該等產品之商標，因此，被上訴人使用「好運旺旺包」於組合包之行為，並非商標法上之使用，再者，其與上訴人使用「旺旺」商標之產品包裝截然不同，亦無使消費者生混淆誤認之虞。」㈣「好運旺旺」乃屬慣用之吉祥詞語，與「吉祥如意」、「恭喜發財」同屬華人於節慶時常用之吉祥用語。被上訴人使用「好運旺旺包」之字樣，僅係用於單純表示商品之性質、功用及說明，屬於以善意且合理使用之方法為商品本身之說明，故屬商標法第30條第1 項第1 款合理使用之行為。㈤至於上訴人所引用高等行政法院91年度訴字第1098號判決意旨，僅為商標異議行政訴訟中就是否近似之比較，非認定商標侵權使用案件，且個別案情不同，尚不能比附援引等語。並聲明：駁回上訴。
三、本件之爭點：㈠被上訴人使用「好運旺旺包」於產品組合超值包之外包裝上，是否構成商標之「使用」？㈡被上訴人使用「好運旺旺包」字樣於產品組合超值包之外包裝上，是否有致相關消費者混淆誤認之虞？㈢被上訴人使用「好運旺旺包」字樣於產品組合超值包之外包裝上，是否屬於「合理使用」？
四、本院得心證之理由：㈠按商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商
品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。次按本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識為其商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。故商標之使用必須使用人出於行銷商品或服務之目的、客觀上有標示商標之行為，且所標示者足以使相關消費者認識其為商標。查本件被上訴人之「好運旺旺包」產品組合超值包，正面係採大範圍透明包裝設計，消費者於購買時，可以清楚知悉其購買之商品乃是內部「可口」、「奧利奧」商標之商品，又該「好運旺旺包」字樣係位於外包裝上方，字體大小同一，並未刻意凸顯「旺旺」或「好運旺旺」等字，有被上訴人於本院96年7 月12日言詞辯論時庭提之「好運旺旺包」產品組合超值包可稽，自難認客觀上消費者會將被上訴人該組合包上之「旺旺」或「好運旺旺」視為商標之使用。且被上訴人除「好運旺旺包」外，另同時推出「神明保祐包」、「福佑財旺包」、「吉利樂透包」等超值組合包系列，亦有被上訴人提出之活動特殊包裝A.拜拜超值包照片4 紙（本院卷52頁）在卷可證，自整體意義觀察，足見被上訴人使用「好運旺旺包」文字，並無特定以其中「旺旺」兩字作為商標使用之意。
㈡次按所謂商標之近似，係指商標近似程度，使普通一般人於
交易時，對於商品施以普通所用之注意，猶不免有發生混同誤認之虞者而言。故將兩商標並置一處細為比對雖有差別，而異時易地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似，最高法院21年上字第1073號判例著有明文。
故在判斷商標是否近似時，應就商標之發音、外觀、觀念以及商業上之印象等各方面為通體觀察其近似與否，就商標所指定使用之商品或服務之性質是否同一或同類，已建立或可能繼續之貿易途徑、消費者於購買時之刺激狀態與注意之情緒綜合考量。經查，被上訴人使用「好運旺旺包」字樣雖以紅色大字，印刷於產品組合超值包外包裝上，惟其字串組成並未刻意凸顯「旺旺」字樣，其外觀、讀音、觀念上難認近似於上訴人之系爭商標，且該外包裝正面除標識被上訴人之NABISCO 字樣外，亦採大範圍透明設計，使消費者在購買時施以普通之注意即可清楚看出其購買內容乃是「可口」、「奧利奧」等商標之商品，故相關消費者極易辨識此項產品係由被上訴人提供，並無對於產品來源產生誤解或混淆之可能，自無致相關消費者對上訴人「旺旺」商標發生混淆誤認之虞。
㈢末查，被上訴人產品超值組合包上之「好運旺旺包」字樣，
既非作為商標使用，業如前述，則有關其是否為商標法第30條第1 項第1 款「合理使用」之爭點，即無審酌之必要，附此敘明。
五、綜上，被上訴人於產品組合超值包外包裝中所使用之「好運旺旺包」文字，並非作為商標使用，而該「好運旺旺包」字樣亦無使一般消費者發生混淆誤認之虞，自未構成對上訴人系爭商標權之侵害。從而，上訴人依據商標法規定訴請被上訴人賠償133,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又本件判決後，兩造均不得上訴，且上訴人之上訴亦遭敗訴之判決，故其請求供擔保宣告假執行，即屬無據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 陳靜芬法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 30 日
書記官 高楚安