臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第125號上 訴 人 丁○○被 上訴人 庚○○
甲○○丙○○上列當事人間請求返還墊款等事件，上訴人對於中華民國95年12月12日本院內湖簡易庭95年度湖簡字第848 號第一審判決提起上訴，本院於97年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人原任職新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）
，擔任外勤組長，承辦保險招攬業務，於民國94年3 月7 日上訴人陪同被上訴人庚○○及甲○○夫婦開車自花蓮返回台北時，凌晨2 時53分路過宜蘭澳底時，被上訴人庚○○之小客車爆胎，上訴人代付拖吊費用新臺幣（下同）4,430 元（此部分業經原審判決被上訴人庚○○敗訴確定）。復於同日上午上訴人上班途中，被上訴人庚○○向上訴人借款1,097元繳交電話費。又94年3 月23日被上訴人甲○○之電腦未裝防毒軟體，且需維修，上訴人乃介紹工程師戊○○前往處理並代墊費用600 元，被上訴人庚○○夫婦均未返還；另94年
3 月23日被上訴人甲○○向上訴人購買新光得意理財變額壽險12萬元，要求上訴人給付電暖器1 台做為成交之條件，上訴人依其要求，交付1 台市價1,500 元之東元電器股份有限公司之電暖器予被上訴人甲○○，94年6 月間被上訴人庚○○夫婦突以不實招攬為藉口，撤銷該保險契約，被上訴人庚○○夫婦自應返還該電暖器（此部分業經原審判決被上訴人甲○○敗訴確定）。上訴人並曾交付被上訴人甲○○1 枚鴻運金幣，約定於獎學金核發後返還，嗣被上訴人甲○○卻未返還。又94年3 月31日被上訴人庚○○夫婦想向國泰人壽公司解除已投保之保險契約，欲搜證秘密錄音，需要1 台錄音機，請上訴人代為購買價錢為1,690 元，約定交付錄音機時即給付現金，事後卻未給付。
㈡94年6 月13日上訴人接到第一銀行汐止分行來電，詢問上訴
人是否為被上訴人庚○○房貸之保證人，上訴人當時回應現在正忙，不方便接電話，被上訴人庚○○得知後，憤而於次日將原已於94年5 月31日買受之醫療保險契約撤銷，致使上訴人被追回已取得業績及佣金共1 萬9,625 元，此項損失為被上訴人庚○○夫妻惡意報復所造成並造成上訴人精神上受損害，被上訴人庚○○夫婦自應賠償之。又94年6 月13日下午，被上訴人前往新光人壽建國北路服務中心，當著所有公司人員面前拍桌，大聲辱罵：「丁○○在第一銀行汐止分行說了一些我們的壞話，害我們無法順利貸款」、「丁○○這個人不老實，你們公司不能用」、「叫她不要打電話來騷擾我們」、「她一天到晚打電話來騷擾我們，像瘋子一樣」、「丁○○騙取我的信用卡號碼及騙我簽名在信用卡授權書上，丁○○是騙子」、「這張保險契約我不要了，你們快退給我」等不堪入耳、不實之指控，使上訴人名譽受損，公司不勝其擾，同意其撤銷保險契約。又94年6 月24日，被上訴人庚○○帶被上訴人丙○○前來新光人壽建國北路服務中心，被上訴人庚○○佯稱：「洪小姐是我的侄女，也在保險公司上班很懂保險」，並誣指：「丁○○不實招攬」，並叫被上訴人丙○○小姐寫下不實之指控內容：「丁○○未誠實告知客戶需做增款保費，丁○○都全部拿去做保障的一般帳戶，保單交給客戶簽收後，又立刻拿回去，不給客戶，不給客戶看保單，事後又帶客戶到客服中心，要求客戶欺騙公司人員說保單不見了，要求補發保單，丁○○惡言相向……態度非常差…我們要求退保」等語，為不實之指控。94年7 月4 日被上訴人庚○○夫婦為達撤銷保險之目的，由被上訴人丙○○填寫台北松江路郵局1659號存證信函給新光人壽法務部及新光人壽和平通訊處及上訴人，誣指：「保單內容不實，主契約保險金額60萬元及富蘭克林坦伯頓成長基金，依年繳12萬保費之分配比例，與本人投保時要求平均分配不符。丁○○要求本人隱瞞高血壓治療病史。本人明白告知有高血壓之病史，惟業務員丁○○卻勾選「否」，顯與事實有誤」、「94年5 月9 日得意理財變額壽險契約內容變更申請書，投資標的組合變更事項，要保人及被保險人之甲○○之簽署，並非本人所親簽，偽造甲○○之簽名，有偽造文書之嫌。丁○○有訛稱要保內容：誘使本人不察而簽立保單，剋扣保單，事後亦擅自變更投資標的，偽造文書」等不實內容，妨害上訴人之名譽，應由被上訴人庚○○、甲○○、丙○○等3 人負連帶賠償20萬元。
㈢為此，爰依借貸契約、不當得利及侵權行為等法律關係，起訴請求命：
⑴被上訴人應連帶給付上訴人20萬元；被上訴人庚○○、甲
○○應連帶給付上訴人2 萬7,442 元及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（其中代付拖吊費用4,430 元及其遲延利息部分，業經原審判決被上訴人庚○○敗訴應如數給付，被上訴人庚○○未提起上訴，原審駁回被上訴人甲○○應連帶給付部分，則未據上訴人提起上訴而確定）。
⑵被上訴人甲○○應返還上訴人鴻運金幣1 枚（重量2 分之
1 英兩），如無法返還時，應折付7,869 元。⑶被上訴人庚○○、甲○○應連帶返還電暖器1 台（東元電
器股份有限公司，小家電，規格lOHalq gon型號：YNl003AB），如無法返還應給付上訴人1,500 元（原審判決被上訴人甲○○應返還上開電暖器，如無法返還應給付上訴人1,500 元，被上訴人甲○○未提起上訴，原審駁回被上訴人庚○○應連帶返還部分，則未據上訴人提起上訴而確定）。
二、被上訴人辯稱：㈠被上訴人庚○○辯稱：伊未向上訴人借支電話費，未交修電
腦，未委託購買錄音機，未拿鴻運金幣，無連續妨害上訴人名譽之事，因上訴人未交付保單，且事後發現與原約定不符，並已撤銷保險等語。
㈡被上訴人甲○○辯稱：伊當時並無電腦也未交修電腦，亦未
向上訴人索取鴻運金幣；未委託上訴人購買錄音機；無連續妨害上訴人名譽之事。至於撤銷保險契約，係因看到嗣後收到的保單，與當初合意有關質借或投資利率保證的內容不符，新光人壽也同意撤銷等語。
㈢被上訴人丙○○辯稱：伊僅係依被上訴人庚○○夫婦的意思
，代其等填寫申訴單及存證信函給上訴人及新光人壽無連續妨害上訴人名譽之事等語。
三、原審法院就上訴人所為請求，判命被上訴人庚○○應給付上訴人4,430 元及自95年9 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計付利息；被上訴人甲○○應返還上訴人電暖器1 台（東元電器股份有限公司，小家電，規格lOHalq gon型號：YNl003AB），如無法返還應給付上訴人1,500 元。其餘部分，均認無理由，予以駁回，並就准許部分，依職權宣告得假執行（被上訴人庚○○、甲○○就原審判令其給付部分並未上訴，業已確定）。上訴人就其敗訴如下列部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於後開部分均廢棄。㈡前開廢棄部分，⑴被上訴人應連帶給付上訴人20萬元；被上訴人庚○○、甲○○應再連帶給付上訴人2 萬3,012 元及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被上訴人甲○○應返還上訴人鴻運金幣1 枚（重量2 分之1 英兩），如無法返還時，應折付7,869 元。
被上訴人於本院之答辯聲明則均為請求駁回上訴。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例可參。經查：
㈠上訴人主張被上訴人庚○○夫婦向其借款1,097 元繳交電話
費、請其代購錄音機1,690 元，及交付被上訴人甲○○1枚鴻運金幣均未依約返還之事實，為被上訴人庚○○、甲○○所否認。雖上訴人提出兩筆3,000 元跨行提款明細、中華電信00000000號94年1 月份1,097 元收據，被上訴人中華商業銀行白金卡繳款通知、全國電子購買錄音機1,690 元之統一發票各1 份（見原審卷第12、15、16頁）及購鴻運金幣之統一發票暨陳尚易、嚴瑞玲之成績單各1 份（見本院卷一第31至34頁）等影本為證。惟其所提前述書證，僅能證明上訴人曾有提款及購買錄音機、鴻運金幣之事實，並不足以證明其有代被上訴人庚○○夫婦墊付電話費、購買錄音機及交付被上訴人甲○○1 枚鴻運金幣之事實，上訴人復未提出其餘證據足以實其所說，是其此部分之主張，核屬無據，為無理由。
㈡上訴人主張94年3 月23日被上訴人甲○○之電腦需維修，上
訴人乃介紹工程師戊○○前往處理並代墊費用600 元之事實，為被上訴人庚○○、甲○○所否認，上訴人提出94年5 月
8 日戊○○出具電腦維修估價單（見原審卷第14頁）、94年
4 月30日姐姐田傳送之電子信箱首頁（見本院卷一第27頁），並聲請訊問證人戊○○為證。經查：上訴人主張94年3 月23日被上訴人甲○○之電腦需維修即送交證人戊○○維護。
而證人戊○○於本院96年8 月16日準備程序時（見本院卷二第87頁至第92頁）雖證稱：「修了上訴人的電腦一次後，上訴人說要幫我介紹客戶修電腦，上訴人給我田小姐的電話…，田小姐住汐止。我打電話過去跟田小姐本人聯絡，問她電腦損害狀況，然後田小姐叫我去他家修電腦，第一次修一般電腦，第二次修手提電腦。第一次有到田小姐家裡去收，修好後我送回去，田小姐付費給我。第二次是手提電腦有問題，是田小姐聯絡我，修好後聯絡田小姐問如何送回去，約了幾次時間沒有約好，後來上訴人跟我說田小姐會去找上訴人，由上訴人轉交會比較快，所以我就把手提電腦轉交給上訴人，費用由上訴人代付六百元 」、「我有開車。我記得有在樓下跟田小姐碰頭。我有筆記本在車上，有紀錄的習慣，…。我這兩本筆記本都找不到被上訴人維修紀錄。這本應該是95年7 月8 日到96年。另外一本是94年5 月1 日到94年7月6 日。更前面的紀錄，我沒有資料」等語，惟查證人戊○○亦陳稱其所維修電腦廠牌、零件、被上訴人甲○○住家的裝潢擺飾、住家的位置、前往被上訴人甲○○住家時有無經過管制區等情形，均不復記憶，另本院詢問其壹個月修電腦幾件？上個月維修電腦的客戶是否記得姓名？證人戊○○答稱「至少60件以上。沒有筆記，我無法記得。除非那客戶很特殊，不然我不記得」，是則證人戊○○既連上個月之客戶均無法記得，依常理焉能記得逾2 年半前電腦送修之小姐姓田及該次維修之費用為600 元之理？而且有關如何前往收取維修電腦部分，證人戊○○證稱「（問：有無經過警衛室？）是田小姐下來帶我上去。…我有開車。我記得有在樓下跟田小姐碰頭」，惟查被上訴人甲○○住家自警衛室到住家走路約要半個鐘頭，開車要五分鐘之情，為被上訴人甲○○及上訴人陳述在卷，稽諸社會常情被上訴人甲○○焉有不要求證人戊○○直接將車開往住家樓下，卻步行半個鐘頭下來警衛室帶證人戊○○上去住家之理？另據被上訴人甲○○提出94年3 月14日至該月月底警衛室車輛出入資料，均無證人戊○○之車輛出入被上訴人甲○○住家警衛室之資料，更甚者證人戊○○有關如何前往收取維修電腦部分之上開供詞，其內容與上訴人於本院96年8 月9 日在本院準備程序時所稱：
維修之手提電腦是在上訴人家交給證人戊○○，上訴人有告訴證人戊○○電腦是朋友田小姐的，電腦修好後是送到上訴人家等語（見本院卷一第194 頁）不符。是則證人戊○○之證詞尚難盡信，上訴人所出具之電腦維修估價單亦難信取。故上訴人此部分代墊電腦維修費用600 元之主張，亦不足採信。
㈢上訴人主張被上訴人庚○○夫婦94年6 月14日因不滿上訴人
回應第一銀行汐止分行之來電，惡意報復而撤銷已於94年5月31日買受之醫療保險契約，致使上訴人損失業績及佣金共
1 萬9,625 元，精神上造成損害，被上訴人庚○○夫婦應負賠償責任云云，惟查證人即新光人壽職員陳宏瑋於原審95年11月28日言詞辯論時結稱：「他並沒有說什麼，但他符合十天猶豫期間內，所以我准他撤銷」、「客戶在十天內是不需要理由就可以撤銷」（見原審卷第69頁），而證人即上訴人服務時之公司主任己○○亦證稱：「後來他們要契約撤回，在十天內的部分全部撤銷，第一件因為超過十天的部分也要一起撤銷，我們處長就請他們到羅斯福路分公司，並要求原告（指上訴人）也要到場，後來因為等待原告到下午一點半，原告仍未到場，所以被告（指被上訴人）就離開，我們向公司回報因為原告未到，如果他們堅持要撤銷，就同意讓他們撤銷」等語（見原審卷第71頁）。被上訴人庚○○既為保險契約之要保人本有權主張撤銷其保險契約，致於該撤銷之意思表示，是否應同意，則由契約相對人之保險公司加予斟酌，無論被上訴人庚○○撤銷保險契約之動機為何？其既屬自身權利之正當行使，自無何侵權行為可言。至於上訴人因保單撤銷後遭追回之業績及佣金，庚○○夫婦並無任何須負損害賠償責任之必要，上訴人此部分之主張，並無理由，不應准許。
㈣上訴人主張被告三人共同連續妨害其名譽部分，為被上訴人
所否認。雖上訴人提出保戶櫃檯申訴單、台北松江路郵局第1659 號 存證信函各1 份（見原審卷第69頁）、電話錄音釋文3 大冊（見本院卷一第102 頁至第15 1頁、本院卷二第21頁至第75頁、第163 頁至第176 頁）為證。惟查：
⑴訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如
因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序持不同之審查標準。…民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。本件有關上訴人提出之電話錄音釋文3 大冊部分，係上訴人自行以電話錄音方式取得，不惟其中對話之人是否確為上訴人所指稱之人不明，有無經變造亦不明，且上訴人所指稱電話錄音之人均非行跡不明，均得以證人方式傳喚到庭訊問，上訴人不思以合適正當方式取得證據，卻反以四處錄音方式自行搜證，不僅侵害對話人之隱私權，亦不符合比例原則，況該等對話之人均未經具結，更不知該談話內容係上訴人將提出法庭為書證，依國人私下對話為免傷和氣之習性，大抵會以安慰或附合口氣應答，是該電話錄音釋文
3 大冊之內容其證據能力均有欠缺而不足採取。⑵又查：證人陳宏瑋於原審95年11月28日言詞辯論時結稱：
「他並沒有說什麼，但他符合十天猶豫期間內，所以我准他撤銷」、「客戶在十天內是不需要理由就可以撤銷」、「他們沒有來鬧，且公司也不可能同意他們到公司鬧，但是有一些抱怨（見原審卷第69、70頁）；另證人郭瑪琍於原審亦證稱被上訴人有要撤回契約，在10天內的全部撤銷，但第1 件因為超過10天，我們處長就請庚○○夫妻到羅斯福路分公司，並要求上訴人也要到場，後來因為等待上訴人到下午一點半，上訴人仍未到場，所以被上訴人就離開，我們向公司回報因為上訴人未到，如果他們堅持撤銷，就同意讓他們撤銷。另甲○○有反應保單未收到，有請她到建國北路服務處辦理補發，並告知上訴人，後來上訴人有將保單放到我桌上，其有補寄給客戶，另不記得甲○○有提到要保書內告知事項及簽名有不符之事等情。另證人乙○○於本院96年9 月4 日準備程序時則證稱：「客戶不願意跟上訴人面對面協調的這件事情，我非常瞭解」、「（問：被上訴人是否曾經向你說過任何指控上訴人的事情？）有，甲○○對於保單內容，上訴人未做誠實告知」、「（問甲○○在哪裡、何時跟你這樣說？」）在會客室，當時只有我和甲○○，會客室是只有承辦人和申訴的人可以在裡面，其他人不可以進出」等語，綜觀上述證人證詞僅被上訴人甲○○曾對乙○○表示上訴人對於保單內容未做誠實告知，並無何上訴人主張之被上訴人當著所有公司人員面前拍桌，大聲辱罵上訴人之情形。又按不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段固有明定。惟名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷。本件被上訴人因未拿到保單，而質疑上訴人對於保單內容未做誠實告知，亦屬人情之常，保單內容究有無誠實告知，新光人壽本得透過調查方式了解其情後，對保戶之質疑為解釋說明，此即為客戶服務之內容，如上訴人對於其客戶之保單內容均誠實告知，單純被上訴人甲○○對保單內容之質疑，並不足以造成社會上對上訴人評價有所貶損之情形，同樣寄發存證信函抒發此見亦然。因此，上訴人主張被上訴人連續妨害名譽之事實，委不足取。其請求被上訴人應連帶賠償
20 萬 元部分，亦無理由。
五、從而，上訴人依借貸契約、不當得利及侵權行為等法律關係法律關係，請求⑴被上訴人應連帶給付上訴人20萬元；被上訴人庚○○、甲○○應再連帶給付上訴人2 萬3,012 元及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵被上訴人甲○○應返還上訴人鴻運金幣1 枚（重量2 分之1 英兩），如無法返還時，應折付7,86
9 元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，於法核無違誤，上訴人仍執陳詞求為廢棄改判，自無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，另上訴人復請求本院傳喚證人許淑卿以證明招攬投資型保單應備文件及書面詢問事項均由要保人、被保險人親自填寫是否可行？及傳喚證人徐英民、徐維忠以證明申訴課辦公室格局、會客室全貌，該等待證事實與本件判決結果亦不生影響，本院認無傳喚必要，均併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 蕭錫証法 官 陳靜芬以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 15 日
書記官 阮弘毅