臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第140號上 訴 人 丁○○
戊○○兼 上二人法定代理人 丙○○
己○○上 訴 人 乙○○上五人共同訴訟代理人 王耀星律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳柏廷律師
蔡岳泰律師上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國96年4 月12日，本院士林簡易庭96年度士簡字第1770號第一審判決提起上訴，本院於96年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丁○○、戊○○、乙○○、己○○自坐落臺北市○○區○○段三小段二三九地號上，門牌號碼臺北市○○區○○○路○巷○號四樓房屋騰空遷讓部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用新臺幣玖仟陸佰伍拾元由上訴人丙○○、己○○連帶負擔（即上訴人丙○○、己○○應連帶賠償被上訴人新臺幣叁仟捌佰陸拾元）。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊係坐落臺北市○○區○○段3 小段23
9 地號土地上之同小段32078 建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 巷○○號4 樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人。
伊於民國93年4 月3 日，將系爭房屋出租予上訴人丙○○（下稱丙○○）使用，雙方並簽立租賃契約（下稱系爭舊約），由上訴人己○○（下稱己○○）擔任連帶保證人，約定租金每月新臺幣（下同）4 萬元，租賃期間自93年5 月1 日起至95年4 月30日止，丙○○並提供8 萬元作為押租金之用。
詎租賃期間屆滿後，伊表示不再出租予丙○○使用，惟丙○○未依約返還系爭房屋，經伊催告甚或委請律師發函催告，丙○○仍未將系爭房屋清空返還。上訴人乙○○、丁○○、戊○○三人為丙○○、己○○之子女（下合稱5 人為上訴人等，分別則逕稱其姓名，至丙○○、己○○與被上訴人則簡稱為兩造），上訴人等現刻仍無權占用系爭房屋迄今，伊自得依系爭舊約第6 條前段之約定及民法第767 條之規定，訴請上訴人等遷讓並返還系爭房屋予伊；並依不當得利之規定，請求丙○○自95年5 月1 日起至遷讓返還系爭房屋為止，按月給付相當租金4 萬元之不當得利損害金；及依系爭舊約第6 條後段之約定，請求按月給付20萬元違約金。又己○○為丙○○之連帶保證人，自應就上開不當得利損害金、違約金對伊負連帶給付之責，伊自得本於連帶保證關係，請求己○○連帶給付等情。
二、上訴人等則以：（一）丙○○於簽訂系爭舊約後之93年4 月
30 日 ，曾另與被上訴人就系爭房屋重新簽立租賃契約（下稱系爭新約），將承租人名義變更為己○○，租金約定更改為每月2 萬元，另違約金亦更改為按房租1 倍計算。因伊等前已依系爭舊約交付6 期，每期4 萬元之租金支票及8 萬元之押金支票予被上訴人，被上訴人對伊等表示已經存入帳戶，不便返還，且被上訴人表示為欺瞞被上訴人之父親，不使其父得知真實之租金，故要求被上訴人之後仍按月繳付4 萬元租金。為此，兩造乃另行合意自租期95年4 月30日屆滿時起，伊等得不繳納租金，而繼續使用系爭房屋2 年（下稱系爭延長協議）。且丙○○徵得被上訴人同意後，於系爭新約第七條第5 、6 款加上「每月付肆萬元正，多預付貳萬元正；租約期滿後，可扣抵續住」等語（下稱系爭補充記載）。己○○當場交付現金10萬予被上訴人，被上訴人於是扣抵第一期租金2 萬元後，返還第一期租金支票4 萬元，押金支票
8 萬元支票。是依據系爭延長協議，伊等自得繼續占有使用系爭房屋至97年4 月30日。是故，伊等自無違約情事，更非無權占有，自不必遷讓交還系房屋及給付不當得利及違約金。退步言之，縱認定兩造未成立系爭延長協議，系爭舊約違約金為損害賠償預定之違約金，被上訴人不得再請求不當得利損害金。又系爭舊約約定之違約金20萬元，顯然過高，且被上訴請求之不當得利損害金額亦過高等節，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人等應將系爭房屋騰空遷讓交還被上訴人。另上訴人丙○○、己○○應自95年5 月1 日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月連帶給付被上訴人4 萬元之損害金，暨按月連帶給付被上訴人4 萬元之違約金。而駁回被上訴人其餘之訴，且依職權宣告假執行。上訴人不服原審判決，而對被上訴人提起上訴，並聲明（一）原判決不利上訴人部分之裁判廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴（原判決駁回被上訴人於原審請求超過每月4 萬元之違約金部分，未據被上訴人上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院96年11月7 日準備程序筆錄）
（一）被上訴人係系爭房屋之所有權人。
（二）被上訴人於93年4 月3 日將系爭房屋出租予丙○○使用。丙○○並於同日與被上訴人之父庚○○簽立如95年度補字第344 號卷第12頁原證一所示系爭舊約。庚○○係以被上訴人代理人身分與丙○○簽立系爭舊約，系爭舊約之出租人為被上訴人，承租人為丙○○，連帶保證人為己○○。
並記載系爭房屋租金每月4 萬元，租賃期間自93年5 月1日起至95年4 月30日止，押租金為8 萬元。
（三）93年4 月30日或5 月1 日，己○○與被上訴人就系爭房屋，又於系爭房屋簽立如原審卷第22頁以下之系爭新約（即被證一）。系爭新約記載之出租人為被上訴人，承租人為己○○，連帶保證人為丙○○，並記載系爭房屋租金每月
2 萬元，租賃期間自93年5 月1 日起至95年4 月30日止，押租金為8 萬元。
（四）被上訴人與己○○或丙○○其中之一人，就系爭房屋確實有租賃關係存在。
（五）己○○為丙○○之配偶，乙○○、丁○○、戊○○均係己○○、丙○○之成年或未成年子女，而為共同生活之家屬。系爭房屋就上訴人等而言，係以己○○或丙○○其中一人為承租人，向被上訴人承租，供全體家屬居住，故除承租人外，其餘上訴人等均係因與承租人共同生活依附關係而占有系爭房屋，而為承租人之占有輔助人。
（六）上訴人等人於93年4 月30日將戶籍遷入系爭房屋。
（七）上訴人等人係於簽訂系爭舊約前某日，將丙○○名義所開立之面額各為4 萬元、發票日為93年5 月1 日起算後6 個月，每月1 日之支票6 張交付被上訴人之父，以為前六期之租金。被上訴人後退回押金支票8 萬元及第一期租金支票4 萬元，總計12萬元之支票。其餘5 張支票被上訴人則全數存入被上訴人銀行帳戶按月兌現。之後上訴人等又分二次開立17張面額各4 萬元、1 張面額3 萬元之支票交付被上訴人，以為租金支付。其中1 張支票面額為3 萬元之原因，係因上訴人等裝修系爭房屋，經兩造同意扣款1 萬元所致。被上訴人亦將之後支票存入其帳戶按月兌領完畢。故於系爭新、舊約所載租賃期限95年4 月30日屆滿前，除第一期有爭議外，其餘部分被上訴人均按月收取4 萬元。
（八）上訴人等人係於93年4 月20日進入系爭房屋整修，4 月30日實際進入居住。
（九）被上訴人曾於95年7 月3 日、95年8 月1 日、95年8 月16日委請律師對上訴人等發律師函，如原審卷第35頁以下所示。上訴人等除7 月3 日信函外其餘均已收受。
（十）丙○○、己○○曾於95年8 月14日上午，因系爭房屋事宜至被上訴人委任之陳柏廷律師事務所協商。被上訴人並未出席。與律師協商過程丙○○、己○○並未提出系爭新約。
（十一）己○○曾於93年5 月10日簽立如本院卷第63頁所示收受被上訴人裝潢費用補貼收據（下稱系爭補貼收據），並將之交付被上訴人收執。
（十二）上揭事實，並有兩造不爭執形式真正之系爭舊約、系爭新約（系爭補充記載除外）、上訴人全戶戶籍謄本、收受租金明細、己○○簽立之系爭補貼收據等附卷可稽，自堪信為真實。
五、本件經本院於96年11月7 日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整）
（一）被上訴人主張租期屆至，而依系爭舊約約定、所有物返還請求權，請求上訴人等由系爭房屋騰空遷讓，是否有理由？
１. 被上訴人是否於簽訂系爭新約時，與己○○、丙○○達成系
爭延長協議，並同意於系爭新約為系爭補充記載？
２. 系爭新約是否係為了公證之用，而通謀虛偽意思表示所簽訂
？效力如何？
３. 被上訴人得否請求依附系爭房屋承租人之共同生活家屬騰空
遷讓，返還系爭房屋？
（二）被上訴人依據不當得利關係及系爭舊約第6 條後段，請求丙○○、己○○連帶自95年5 月1 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付相當租金4 萬元之不當得利損害金及按月給付違約金4 萬元是否有理？
１. 不當得利金額應若干為適當？原審認定是否過高？
２. 原審認定之違約金是否過高？
３. 上訴人抗辯系爭舊約之違約金為損害賠償總額預定，不得與
不當得利損害金一併請求，是否可採？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張依系爭舊約約定，租期已經屆至，其得依系爭舊約第6 條前段、所有物返還請求權，請求丙○○由系爭房屋遷讓並返還系爭房屋，應有理由。
１. 被上訴人與己○○簽訂系爭新約時，兩造間並無系爭延長協
議，被上訴人亦未同意於系爭新約為系爭補充記載，上訴人等人不得以此抗辯其得繼續占有系爭房屋至97年4 月30日。
（1）被上訴人結稱：系爭新約係於93年5 月1 日當天與己○○簽訂，簽立當時，丙○○並不在場。系爭新約並無系爭補充記載，且係為了辦公證，所以系爭新約第8 條關於逕受強制執行事項之記載未劃掉等語（見本院卷第135 至136頁筆錄）。經細鐸卷附上訴人等所提出之系爭新約一式二份（見本院卷第156 至157 頁）之記載可知，其上除了丙○○之簽名、第8 條之塗改及系爭補充記載等部分外，其餘手寫部分之記載，包括被上訴人、己○○2 人之簽名均屬一致。且參諸己○○所稱：系爭新約係以複寫紙製作一式兩份，伊與被上訴人於正本簽名時，以複寫紙而複寫於第二份等語（見本院卷第149 頁筆錄）以觀，足徵己○○、被上訴人於系爭新約簽名時，應係使用複寫紙，而複寫於第二份系爭新約，至丙○○之簽名，乃分別各自簽載於系爭新約連帶保證人項目下，甚為明確。由是可知，被上訴人所稱：丙○○於簽訂系爭新約時不在場等情，應屬可信。否則，倘如丙○○、己○○所言，丙○○於簽訂系爭新約時即在場，且同意擔任連帶保證人，衡情丙○○應與己○○、被上訴人同時簽名於系爭新約，丙○○之簽名應以複寫紙複寫一式二份，而非分別簽立於一式二份之系爭新約上，方合常情。基此而論，系爭補充記載應非由丙○○簽訂系爭新約時，在被上訴人面前經被上訴人同意而加註記載，要屬彰彰明甚。蓋丙○○未於系爭新約簽訂時在場，則其簽名及系爭補充記載之作成，即非經被上訴人當面應允。因此，上訴人等一再抗辯：系爭補充記載係丙○○經被上訴人同意於被上訴人面前加以記載云云，自非可採。
（2）丙○○、己○○雖一致證稱：系爭補充記載乃係兩造達成系爭延長協議後，由丙○○於被上訴人面前加註記載云云。然系爭延長協議乃係關係系爭房屋租賃關係租賃期限之重大事項，倘兩造果已達成系爭延長協議，衡情當應會另行簽訂契約，將實際之租期、租金為記載，以示慎重，豈有僅以加註系爭補充記載方式之理？況且，縱以加註系爭補充記載方式為之，寧有由承租人之夫丙○○自己書寫？而未由出租人被上訴人書寫，而悖於系爭新約其餘手寫文字皆為被上訴人等親筆書寫之情事？更甚者，即約定由丙○○書寫，然為免被上訴人反悔，又豈會不使被上訴人於系爭補充記載處簽名、用印，以杜爭議？據此以察，丙○○、辛○○所陳情節，悖於事理，應不足採。
（3）再查，自本案原審起訴以降及至本院第二審準備程序終結期間長達年餘，丙○○、己○○僅提出並無系爭補充記載之系爭新約一份（見原審卷第22頁），且均陳述：系爭延長協議兩造間僅有口頭約定等語（見原審卷第26頁筆錄），從未提及有系爭補充記載之系爭新約存在。遲至本院96年11月27日言詞辯論期日時，方忽而當庭提出一份加註系爭補充記載之系爭新約。然若兩造間真有系爭延長協議，並因此於簽立系爭新約時，加註系爭補充記載，審諸常情，上訴人等必會於訴訟之初即提出主張，何以於長達年餘之訴訟過程當中，均未曾提出加註系爭補充記載之系爭新約？甚者，即便因故未能提出，亦應會於訴訟中主張兩造間曾簽立此一書面之事實，絕無不為隻字片語之抗辯陳述，而僅抗辯兩造就此係為口頭約定，甚為明確。此外，加註系爭補充記載之系爭新約，就本件系爭房屋租賃關係而言，其重要性顯然高於未為任何加註之系爭新約，依諸經驗法則，上訴人等顯會將之妥善保存，此由丙○○、己○○一致供稱：伊等係將加註系爭補充記載之系爭新約放置於族譜之中，置放客廳書櫃等語觀之，更加灼然。職是，丙○○對加註之系爭新約所在，印象應甚為深刻，絕無於訴訟中僅提出未加註之系爭新約，而不能提出加註之系爭新約之理。由丙○○、己○○所陳：加註系爭補充記載之系爭新約本來找不到，後來問台中老家之弟弟找到族譜，方才找到等語（見本院卷第13 4頁筆錄），足見加註之系爭新約因為放在重要之族譜內，其尋得之方式並不困難。是加註之系爭新約即便如丙○○、己○○所言於本件訴訟初始遺失，衡情亦應早就找到（更何況這是重要之訴訟文件，常人遇訟必會全力找尋），亦無可能經過年餘，始於本院最後言詞辯論，預計審結本案時，方才提出。凡此種種，均足認系爭補充記載當係丙○○、己○○臨訟於複寫之系爭新約，自行加註變造所得，不得為據。
（4）復查，丙○○就系爭新約簽立之過程證稱：伊與己○○係於93年4 月30日與被上訴人簽訂系爭新約，當天並去辦理戶籍遷入登記。同日隨後返回系爭房屋，再與被上訴人於複寫之系爭新約加註系爭補充記載云云（見本院卷第128至12 9頁筆錄）；己○○則證稱：伊與丙○○係於93年4月30日與被上訴人簽訂系爭新約，直至翌日方才加註系爭補充記載，丙○○先於系爭新約第一份簽名，隔日才於加註之系爭契約簽名云云（見本院卷第143 至145 頁筆錄）。經核，兩人對於簽訂系爭新約、加註之時間此一重要之簽約情節，供述竟然不同，已屬可疑。己○○更是除上開證述外，另於訊問之初證稱：系爭新約係於簽訂當日由丙○○加註系爭補充記載，丙○○並同時就於加註之系爭新約簽名蓋章等語（見本院卷第第142 頁筆錄），忽而又為上開證述，前後所述不一，說詞反覆。更顯見系爭補充記載、系爭延長協議之說詞，當屬臨訟編纂所言，難認可信。
（5）綜上可知，兩造之間應無系爭延長協議存在，丙○○亦非經被上訴人同意於複寫之系爭新約加註系爭補充記載，上訴人等以此抗辯其得依系爭延長協議於租期屆至後繼續居住系爭房屋2 年至97年4 月30日為止，並不可採（丙○○、己○○所涉偽造、變造私文書之刑責，應由本院依職權告發，併此敘明）。
２. 系爭新約係為了公證之用，經己○○、被上訴人通謀虛偽意
思表示所簽訂，而屬無效。易言之，兩造間並無租金2 萬元之約定，故丙○○並無溢付租金情事。
（1）被上訴人自始即主張系爭新約係為了辦理公證且節省稅捐，方才簽立，且被上訴人本人亦於本院言詞辯論時亦為同樣之證述。查系爭舊約上除一般租賃條款之記載外，尚有「附註：1.乙方（即承租人）設籍本房屋；2.簽本契約後，乙方（即承租人）可開始搬遷入本房屋；3.甲方（即出租人）提供安裝冷氣機2 噸1 台，1.5 噸1 台；4.分擔浴室整修費用4 萬元」等語之記載，然系爭新約則無此等記載，且扣除系爭補充記載外，其記載均甚為簡略。倘系爭新約確係兩造間另行合意所訂立，且係本於真實之意思表示所為，將來要作為兩造間租賃關係之依據，衡情應會將系爭舊約之手寫附註內容重新謄寫，無為此簡略記載之理。且由系爭新約尚有第8 條逕受強制執行之約款（詳後述）觀之，更為灼然。由此足見，被上訴人之主張系爭新約當係兩造為了辦理公證，通謀虛偽而製作等節，應屬可信，至為明確。
（2）上訴人等雖以己○○於簽訂新約之後，曾支付10萬元予被上訴人換回第一期租金4 萬元支票及押金支票8 萬元，其中差額2 萬元即為第一個月租金，而抗辯兩造係因降租而簽訂系爭新約云云。然查，己○○支付被上訴人10萬元現金乙節，為被上訴人所否認，上訴人等對此亦未舉證以實其說，已難採信。且系爭房屋租賃關係之租金，均係由己○○於簽訂系爭舊約前某日，將丙○○名義所開立之面額各為4 萬元、發票日為93年5 月1 日起算後6 個月，每月
1 日之支票6 張交付被上訴人之父，以為前6 期之租金，為兩造所不爭執（見不爭執事項（七）所示）。倘果因降租而有必要返還押租金支票，衡情應將所有6 期支票返還，豈有僅返還第一個月租金支票及押金支票之可能？即便僅返還第一個月租金，又何須將押金支票一併返還？甚而用現金換回，未直接兌現？上訴人等雖又以：因為被上訴人表示其他支票已經軋入帳戶兌現，所以無法返還云云以遮掩其上開說詞。然查，第一期之租金支票乃係先於所有其他各期租金支票，最先到期而應存入帳戶兌現者，被上訴人倘已將其他未到期之租金支票軋入帳戶兌現，豈可能獨漏第一期租金支票，而得持以返還己○○？且其餘各期租金支票上訴人等均已合意讓被上訴人軋入帳戶不使之返還，則第一期租金支票、押金支票，讓被上訴人直接於帳戶兌現即可，豈不省事，有何必要大費周章，另行以現金
10 萬 元換回，更令人費解。由是足見，上訴人此部分所辯又與經驗法則不符。再查，己○○於4 月30日實際進住系爭房屋，之前曾經對系爭房屋予以裝潢，己○○並以此與被上訴人協議由被上訴人補貼裝潢費用12萬元，為兩造所不爭，且有系爭補貼收據在卷可稽（見本院卷第63頁），且兩造亦於系爭舊約上加以附註（見95年度補字第344號卷第15頁）。其金額與被上訴人退還之租金、押金支票面額總計12萬元正好相符，且時間亦相去不遠。因此，被上訴人就此所陳：退還押租金支票12萬元，係用以折抵己○○裝潢系爭房屋之支出等情，應屬言而有據，堪予採信。故不能以被上訴人曾退還押租金支票乙節，而推認兩造間有將租金降低之合意。上訴人另以系爭補貼收據，係用以抵銷己○○對被上訴人之另外借款12萬元云云，但未能舉證以實其說，且為被上訴人所否認，更屬無據。且衡諸常情，倘被上訴人退還押租金支票當時，己○○尚積欠被上訴人借款12萬元，被上訴人又如上訴人等所抗辯收受己○○10萬元現金，被上訴人奈何未將此10萬元現金用以抵充借款清償？焉須返還租金、押金支票12萬元？上訴人等此部分所言，要屬無稽，當非可信。
（3）上訴人等雖又以系爭新約一式二份上之第8 條逕受強制執行約款已經塗銷，顯見系爭新約並非供作公證之用云云。然查，由卷付系爭新約一式二份所載可知，關於第8 條之塗改方式明顯不同（正本係僅塗銷後段，複寫本係塗銷整行）。兩造於簽訂系爭新約時，係以複寫紙書寫一式二份，已如上述。是則，倘系爭新約第8 條約款如丙○○於本院所述（見本院卷第129 頁筆錄）：係兩造於簽訂系爭新約一開始即決定加以劃除，衡情系爭新約第8 條條款應係一開始即透過複寫紙加以除去，其塗銷之方式應該相同，而無不同樣式之可能。由是可知，系爭新約第8 條條款，應非於簽訂系爭新約時所塗銷，而係由丙○○於其他時地另行塗改而成（此部分丙○○亦涉及變造私文書刑事責任，本院將另行告發），方與常理相符。是故，不能以系爭新約第8 條約款塗銷乙節，而推翻系爭新約係為公證所作之認定，至為灼然。
（4）此外，上訴人不僅於訂立系爭舊約後，即開立每期4 萬元之租金支票，於簽訂系爭新約後多日，仍分二次開立17張面額各4 萬元、1 張面額3 萬元之支票交付被上訴人，以為租金支付。被上訴人亦將之後各該支票存入其帳戶，按月兌領完畢，故於系爭新、舊約所載租賃期限95年4 月30日屆滿前，被上訴人均按月收取4 萬元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項（七）所示）。倘兩造真有降租之約定，則上訴人等僅需依照系爭新約開立每期2 萬元之租金支票即可，何必依照系爭舊約開立4 萬元之租金支票？上訴人等雖另以：因被上訴人對其等表示要欺瞞被上訴人之父，所以仍必須按月開立4 萬元租金支票兌現云云為辯。然不僅未舉任何證據以證實其說，且被上訴人之父係出面訂立系爭舊約之人，故對系爭舊約之租賃期限甚為明瞭，被上訴人單方面降租並按月收取4 萬元租金，容許上訴人等於租賃期限屆滿後繼續居住2 年，以此等溢付租金方式，不可能長期欺瞞被上訴人之父，被上訴人何必出此下策？甚且，上訴人等並未證明兩造係屬親近摯友，被上訴人焉須為其背負欺騙父親及減低所得之不利條件？是故，上訴人等為此抗辯，更與經驗法則相違，自不足採取。
（5）綜上，被上訴人所主張系爭新約係應係為了公證之用，而經己○○、被上訴人通謀虛偽意思表示所簽訂，當與一般經驗出租人會想要藉由公證之租約，逃漏租金所得稅捐之常情相符，應可採信。反之，上訴人等所抗辯：系爭新約係被上訴人降低租金而另行簽訂，為欺瞞被上訴人之父，所以溢付租金云云，核與常情不符，委無足採。職是，系爭新約當係兩造間因為辦理公證，而通謀虛偽簽訂，應屬無效，故兩造間並無降租為2 萬元之約定。上訴人等辯稱：其等已經溢付租金，得續住於系爭房屋，自屬無理。從而，兩造關於系爭房屋之租賃關係之權利義務，仍應以系爭舊約為據，要屬當然。
３. 被上訴人依據系爭舊約第6 條前段，請求丙○○遷讓返還系
爭房屋，應屬有據。然被上訴人請求依附丙○○而共同生活家屬即己○○、乙○○、丁○○、戊○○遷讓返還系爭房屋，則屬無理由。
（1）系爭舊約第6 條規定：乙方（按即承租人丙○○）於租期屆滿時，除經甲方（按即被上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得介詞推諉或主張任何權利。而被上訴人為系爭房屋之所有人，且系爭舊約之租賃期限，業依系爭舊約第2 條之約定於95年
4 月30日屆滿，丙○○繼續占有系爭房屋，應屬無權占有甚明。是故，被上訴人依系爭舊約第6 條前段約定、民法第767 條之規定，訴請承租人丙○○將系爭房屋遷讓返還，自屬有據，應予准許。
（2）次按不動產，為占有人之受僱人、學徒或與債務人共同生活之家屬所占有者，因此等受僱人，係無權占有人之輔助占有人，是不動產權利人訴請返還不動產時，僅需對占有人為之，而不需再列占有輔助人為被告，要屬當然（最高法院82年臺上字第3057號判決意旨參照）。且出租人對承租人取得遷讓房屋之確定判決，就執行標的物之不動產，為承租人之受僱人、學徒或與承租人共同生活之家屬所占有者，因此等占有人，係承租人之輔助占有人，應認係承租人之占有，得依強制執行法第124 條第1 項之規定，一併執行遷讓。因之，出租人除對承租人訴請遷讓以外，並無另行再對其占有輔助人起訴之必要。經查，己○○為丙○○之配偶，乙○○、丁○○、戊○○均係己○○、丙○○之成年或未成年子女，而為共同生活之家屬。系爭房屋就上訴人等而言，係以己○○或丙○○其中一人為承租人，向被上訴人承租，供全體家屬居住，故除名義承租人外，其餘上訴人等均係因與名義承租人共同生活依附關係而占有系爭房屋，而為名義承租人之占有輔助人（見不爭執事項（五）所示）。查被上訴人業已訴請系爭舊約承租人丙○○為遷讓返還，其再就乙○○、丁○○、戊○○、己○○訴請返還，自屬無據，不能准許。原審判決除判命丙○○遷讓返還外，並諭知乙○○、丁○○、戊○○、謝雅一併遷讓返還系爭房屋，自有不當，併予敘明。
（二）被上訴人依據不當得利之規定及系爭舊約第6 條後段，請求丙○○、己○○連帶自95年5 月1 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付相當租金4 萬元之不當得利損害金及按月給付違約金4 萬元，應屬有理由。
１. 本件不當得利損害金應以每月4 萬元計算為適當，原審認定應無過高情事。
（1）按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179 條前段之規定，請求相當於租金之不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），又無權占有土地，所獲得之利益係「土地之使用」，而使用他人土地，依社會通念須支付租金，是無權占有人所獲得之利益，應係相當於土地租金之利益，而土地租金之利益，則係土地所處地點、相關位置而應有一定客觀標準。至於相當租金利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、第97條第1 項規定予以計算，而按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。
（2）查丙○○無權占用被上訴人之系爭房屋，單僅基地即有44
2 平方公尺，被上訴人之權利範圍為1/4 ，其公告告地價於93年1 月即為4 萬7600元/ ㎡（見補字卷第10頁）以此計算每年土地租金上限即為52萬5980元，若連同系爭房屋價值計算，其租金上限顯然高於此數，且徵諸系爭房屋所在位置係在臺北市士林區天母地區，近繁華之天母商圈，交通、生活機能甚為方便，學區甚佳，為眾所週知之事，參諸丙○○向被上訴人租用系爭房屋之月租金本為4 萬元等情，本院認被上訴人主張本件不當得利損害金應以系爭舊約所定之月租金4 萬元計算為適當。丙○○、己○○辯以：原審認定之不當得利損害金過高云云，要非可採。
（3）末查，丙○○自系爭舊約租期屆滿之翌日即95年5 月1 日起，無權占有使用系爭房屋至今，於返還系爭土地前，將會按月受有相當租金之不當得利，從而，被上訴人本於民法第179 條規定請求丙○○自該日起至返還系爭房屋之日止，按月給付不當得利損害金4 萬元，為有理由，應予准許。又依系爭舊約己○○為丙○○之連帶保證人，被上訴人請求己○○連帶給付，自亦有據，當甚明確。
２. 原審認定之違約金4 萬元應屬適當，並無過高。
（1）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年臺上字第1915號判例參照）。
（2）經查，系爭舊約第6 條後段雖約定：「乙方（即丙○○）於租期屆滿時，除經甲方（按即被上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5 倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」等語。然本院審酌若丙○○未違約而如期交還系爭房屋，被上訴人所得受之利益，至多當為再將系爭房屋出租收取更高額之租金，此外尚有可免經由訴訟程序訴請返還之不便。惟再斟酌丙○○非但不思按約履行其義務，於租期屆滿後，竟爾變造契據，惡意違約不為搬遷，更加耗費被上訴人謀求契約目的達成之困難等情，因而認本件每月違約金，仍應以月租金額4 萬元為適當，系爭舊約所定每月違約金20萬元，當屬過高，應予核減，方屬公允。
（3）從而，被上訴人請求丙○○應自95年5 月1 日違約日起，至履行系爭舊約返還系爭房屋日止，按月給付違約金4 萬元，應屬有理，而可准許。己○○為丙○○之連帶保證人，被上訴人因而訴請己○○連帶如數給付，亦屬有據，亦應予准許。
３. 上訴人抗辯系爭舊約違約金為損害賠償總額預定，不得與不當得利損害金一併請求，並不可採。
按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233 條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250 條第2 項規定自明。申言之，違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250 條第2 項之規定自明（最高法院86年度臺上字第3397號、87年度臺上字第361 號判決意旨參照）。由是以觀，不論係何種違約金，於違約之債務人行為同時受有不當得利時，債權人於請求債務人返還不當得利之同時，一併請求違約金之給付，並非法所不許。是以，丙○○、己○○辯稱：被上訴人已請求其等給付不當得利，再請求給付違約金，屬於重複之請求，於法不合云云，應屬誤會，自不足據。
七、據上所述，被上訴人依系爭舊約，請求丙○○將系爭房屋遷讓返還，及請求丙○○、己○○自95年5 月1 日起至返還系爭房地之日止，按月連帶給付不當得利損害金4 萬元及違約金4 萬元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。且被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人遷讓返還系爭房屋請求超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰依法改判如主文第2 項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴自應予駁回。
八、本院並依職權確定本件之訴訟費用額為9650元（包括被上訴人預繳之第一審裁判費3860元、上訴人預繳之第二審裁判費5790元），並諭知按主文第3 項比例由兩造各自負擔。是上訴人即應賠償被上訴人訴訟費用之差額為3860元（計算式：
上訴人應負擔部分9650－上訴人預繳部分5790=3860）。
九、被上訴人於93年度至95年度就系爭舊約共向丙○○收取租金96萬元，然於各該年度申報綜合所得稅時，並未將此租金所得向稅捐稽徵機關申報，為被上訴人所自承，且有卷附被上訴人93年度至94年度所得稅申報資料可稽（見本院卷第82頁以下），自應由本院另行函請稅捐稽徵機關卓處，依法補稅，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張、陳述或攻擊防禦方法，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第2 項、第87條第1 項、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 施月燿法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 林豐圃